金玉霜

(合肥工業(yè)大學 文法學院，安徽 合肥 230009)

0 引 言

2018年5月24日，張紅等與北京盛何欣怡燈飾經(jīng)營部等商標侵權(quán)糾紛案(以下簡稱為“歐普”案)終審結(jié)束，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定一審判決事實清楚，適用法律準確，維持原判。一審北京市朝陽區(qū)人民法院以雙方當事人之間商標不近似、被訴侵權(quán)人銷售渠道固定以及被訴侵權(quán)人商標知名度強于涉案商標為由，得出相關(guān)公眾客觀上不會產(chǎn)生誤認混淆的結(jié)論，因此判定被訴侵權(quán)人歐普照明公司和歐普中山公司未侵害原告張紅、張紹業(yè)、張文商標專用權(quán)。此案件中一審、二審法院均以正向混淆角度分析案情并作出判決。注參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民終392號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第65178號民事判決書。2019年1月9日，北京實務知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心組織召開“商標跨類使用中的商標侵權(quán)問題”專家研討會，專門就該案件進行深入探討。[1]筆者認為此案件為典型的商標反向混淆侵權(quán)案件，以正向混淆視角分析有所偏頗，因此本文將從反向混淆的危害性、認定標準及比例原則方面評析該案件，希冀通過不同視角分析得出較為公平合理的結(jié)論。

1 商標反向混淆的危害性

商標反向混淆的危害不同于傳統(tǒng)正向混淆。在商標傳統(tǒng)混淆侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為會導致在先商標權(quán)人的銷售額下降及商譽受損，同時會損害消費者的利益，不利于市場秩序的穩(wěn)定。商標反向混淆所造成的危害結(jié)果不再是在先商標權(quán)人的銷售額下降，而是使得弱小的在先商標權(quán)人失去其商標價值。

針對反向混淆的危害，美國學者Inna Kaminer認為,“商標反向混淆會使得在先商標使用者的商標識別功能喪失,削弱其對商譽的控制力及進入新市場的能力，同時消費者也會因此受到損害。此外，若商標在后使用者商品為劣質(zhì)，會導致消費者認為該劣質(zhì)商品為在先商標使用者生產(chǎn)，且該混淆難以消除。”[2]71-72

日本律師大島厚在結(jié)合國外學者及本國茶園成樹教授的觀點后得出以下結(jié)論：(1)反向混淆的主要危害與正向混淆相同，增加消費者購買的不確定性，使得真實商標意義與名聲受損，從而導致市場效率低下；(2)反向混淆會減損在先商標使用者的商標價值；(3)若在后商標使用者使用劣質(zhì)商品或提供劣質(zhì)服務，會影響消費者對在先商標使用者的信賴程度。[3]152

廣東省深圳市中級人民法院祝建軍法官認為，商標反向混淆的危害性主要體現(xiàn)在三個方面：(1)商標反向混淆行為損害了商標權(quán)人的合法權(quán)益；(2)商標反向混淆行為損害了消費者的合法權(quán)益；(3)商標反向混淆行為擾亂了公平的市場競爭秩序。[4]9-10

筆者認為商標反向混淆危害應從多角度分析。若在先商標權(quán)人沒有惡意搶注、囤積商標等造成商標瑕疵的行為，且注冊商標的固有顯著性不弱并進行商標使用時，商標在后使用者試圖盜用在先商標權(quán)人智慧成果的反向混淆行為，易導致上述學者所提及的危害結(jié)果。反之，在先商標權(quán)人存在惡意搶注、囤積商標等造成商標瑕疵的行為、所擁有的注冊商標顯著性較弱且沒有進行實質(zhì)商標使用不會造成相關(guān)公眾混淆的情形下，適用商標反向混淆將造成以下危害：(1)巨額賠償利益會驅(qū)使大量惡意注冊和商標囤積現(xiàn)象發(fā)生；(2)在先商標權(quán)人濫用商標反向混淆，選擇權(quán)利懈怠，以期通過侵權(quán)訴訟反向劫持商標在后使用者。

2 商標反向混淆認定標準

商標反向混淆認定標準是法官衡量商標在后使用者是否侵權(quán)的標尺。但不論在國內(nèi)外還是實務與理論界，尚未形成統(tǒng)一認定標準。筆者在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際情況，擬從三方面闡述反向混淆認定標準。

2.1 在先商標權(quán)人商標合法并且商標在后使用者使用標識為商標性使用

在反向混淆侵權(quán)案件中，原告注冊商標必須具有合法性，此為原告主張權(quán)利的前提條件。若原告在商標注冊過程中存在上文提及的惡意注冊、囤積商標等行為，則原告無法依據(jù)反向混淆理論獲得救濟。

另外，被告使用標識行為屬于商標性使用。我國《商標法》第48條規(guī)定了商標的使用。凡是“將商品用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，均可以認定為本法所稱商標的使用?！盵5]109-110若被告使用標識行為不構(gòu)成商標法意義上的使用，則可將此作為不侵權(quán)抗辯事由。

2.2 在先商標權(quán)人與商標在后使用者之間商標近似、商品類似

在先商標權(quán)人注冊商標與商標在后使用者使用標識之間是否相同或近似、兩者之間的商品是否相同或類似是判斷是否會引起相關(guān)公眾混淆的必要條件。

商品相同或類似的判斷，法院一般依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條及第12條規(guī)定。筆者認為除了在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等因素去分析是否構(gòu)成相同、類似商品或服務，還可以考慮商品或服務之間是否為直接競爭關(guān)系，是否他們共享相同市場。

商標相同或類似的判斷，法院依據(jù)上述解釋第9條商標近似的內(nèi)涵及第10條認定原則，其中認定原則是解決該問題的重要手段，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，在商標比較時既要進行整體對比，又要進行主要部分對比，對比應當在對比對象隔離的狀態(tài)下分別進行，同時還應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在我國法院，法官一般依據(jù)個人經(jīng)驗，而難以按相關(guān)公眾一般注意力標準去評判商標的近似度，致使判斷結(jié)果難以具有合理性。另外，在商標反向混淆侵權(quán)案件中應考量商標在后使用者的知名度，而并非注冊商標的顯著性和知名度。

商標性使用、商品相同或類似、商標相同或近似三個要件是混淆侵權(quán)的必要不充分條件，混淆要件要以此為基礎(chǔ)；但混淆要件又具有獨立性，具備上述三項要件，并不必然產(chǎn)生混淆可能性。[6]84

2.3 造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性分析

混淆可能性是商標侵權(quán)認定標準的重要基礎(chǔ)。在滿足上述認定標準后，混淆可能性分析將成為終極檢驗標準。混淆可能性分析包含多種要素，筆者依據(jù)美國多因素認定標準并結(jié)合我國司法經(jīng)驗，提出我國混淆可能性要素具體可表現(xiàn)為：商標強度、實際混淆證據(jù)、相關(guān)公眾謹慎程度、商標實際使用情況、跨越可能性。上述要素依據(jù)其重要性按降序排列，并且以上要素并非窮盡列舉，隨著司法實踐發(fā)展，還會有新的要素隨之產(chǎn)生。

在商標反向混淆侵權(quán)案件中，商標強度分析角度與正向混淆有所不同。商標正向混淆侵權(quán)案件中，在先商標權(quán)人商標顯著性與知名度越強，其保護價值與混淆可能性越大。而商標反向混淆侵權(quán)案件中，在先商標權(quán)人商標知名度較弱，若按正向混淆角度分析，則保護價值與混淆可能性較小，故無需對其進行保護，此觀點顯然違背公平原則。因此在商標反向混淆侵權(quán)案件中，對商標強度分析應側(cè)重商標在后使用者商標知名度，其知名度越強越可能湮滅在先商標權(quán)人注冊商標，更易使公眾產(chǎn)生反向混淆誤認。同時，美國學者Nancy Del pizzo認為，“在商標反向混淆侵權(quán)案中，檢驗商標在后使用者商標商業(yè)強度可以幫助法官更好地量化在先商標使用者損失?！盵7]205關(guān)于商業(yè)強度，筆者認為可從商標在后使用者使用時間、投入廣告的類型、廣告數(shù)量及費用、廣告中商標的突出程度、銷售額、銷售地等多方面舉證。

實際混淆證據(jù)，在審理商標侵權(quán)案件中可直接證明相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認。商標反向混淆侵權(quán)案中，實際混淆證據(jù)可分為實際混淆與混淆可能性兩種情形，前者可通過相關(guān)公眾證詞及錯誤電話等現(xiàn)實混淆證據(jù)證明，后者可通過消費者問卷調(diào)查證明存在混淆可能性。我國最高人民法院2017年公布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了實際混淆證據(jù)可作為判斷混淆可能性的參考因素，但在我國司法實踐中，法官很少在裁判文書中詳細分析該要素。筆者認為上述規(guī)定也適用于商標侵權(quán)類案件，法官對該要素應提高重視、加強分析，尤其針對消費者問卷調(diào)查，法院必須采用統(tǒng)一標準評估其可行性。

相關(guān)公眾謹慎程度，一般與混淆可能性成反比，當消費者在選擇商品時謹慎程度越高，消費者產(chǎn)生混淆的可能性越低，該要素可從消費者自身辨識能力、文化程度或產(chǎn)品價格造成消費者注意程度強弱角度分析。但美國學者Richard E Stanley,Jr.針對反向混淆提出以下觀點，“由于消費者謹慎程度高，反而可能因誤認在先商標使用者模仿商標在后使用者而區(qū)分兩者商品。”[8]1028-1030也就是消費者即便謹慎程度高至可區(qū)分兩者商品，但仍可能造成反向混淆而損害在先商標使用者的商標價值。此見解可為商標反向混淆侵權(quán)案件的審理開辟新思路。

商標實際使用情況是我國分析商標侵權(quán)案件常用要素。在貝麗絲公司訴無錫商業(yè)大廈典型反向混淆侵權(quán)案中，無錫市中級人民法院將兩者商品之間的實際使用情況進行對比，認為原告貝麗絲公司商品上起主要識別商標來源作用的標識不是“One”，且并無突出使用“ONE”注冊商標，而是以改變字體的方式，使用“One”標識。路威酩軒公司在涉案商品正中間部位突出使用“ONE ESSENTIAL”標識，但相關(guān)公眾在購買該商品或瀏覽涉案網(wǎng)站時，均易識別相關(guān)商品的品牌為“DIOR”，不會對商品來源產(chǎn)生誤認或認為兩者商品之間存在特定聯(lián)系。此案件分析中，該要素成為判斷侵權(quán)是否成立的重要影響因素。

跨越可能性在兩者商品或服務過于相似但又不屬同一類別的商標侵權(quán)案中凸顯重要作用?？缭娇赡苄陨婕耙韵聝蓚€方面：第一，在先商標使用者將會擴張其商品或服務的領(lǐng)域跨越到商標在后使用者范圍；第二，即使在先商標使用者主觀上沒有擴張其商品或服務的意圖，但是兩者商品或服務太過于相似，以至于導致消費者認為兩者來源相同。[9]47由于我國法官在審理商標侵權(quán)類案件中，很少適用該要素，故將該要素置于末位。在大部分商標侵權(quán)案件中該要素優(yōu)勢尚未顯現(xiàn)，但并不意味著其完全無適用之必要。在個別案件的審理中，若介入該要素分析會使判決結(jié)果更具說服力；在某些特殊情況下，該要素甚至會對被訴侵權(quán)人行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認定結(jié)果產(chǎn)生重要影響。

3 對“歐普”商標反向混淆侵權(quán)案件的評析

商標反向混淆侵權(quán)案件中，若在先商標權(quán)人沒有惡意搶注、囤積商標等造成商標存在瑕疵行為，且注冊商標的固有顯著性不弱并進行商標使用時，則實力弱小的在先商標權(quán)人已獲得法律保護。判斷商標在后使用者的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，需依照上述認定標準逐步分析。

3.1 在先商標權(quán)人獲法律保護的前提條件

樂清市歐普電子有限公司于2000年7月21日注冊了第1423367號“歐普”商標，核定使用商品為插頭等電工產(chǎn)品。該商標自2010年11月6日被核準轉(zhuǎn)讓給張紅、王紹業(yè)、張文共同享有，且從被核準注冊至今一直被持續(xù)使用。

被告歐普照明股份有限公司于1999年2月14日申請1424486號圖文組合“歐普”商標，核定使用的商品為第11類，即燈、燈照、照明器械及裝置等。中山市歐普照明股份有限公司于2007年7月28日注冊了第4426527號“歐普”文字商標，核定使用的商品類別為第11類，并于同年9月7日注冊了第4426528號“歐普”文字商標，核定使用商品類別為第9類，即報警器、電池、電熨斗、信號燈、閃光燈(信號)。歐普照明公司于2008年10月14日注冊了第4983580號“OPPLE”商標，核定使用商品類別為第9類插頭等電工商品。

依據(jù)上述實際情況，首先，原告注冊“歐普”商標無惡意搶注行為，可從惡意搶注構(gòu)成要件簡析。(1)主觀要件：原告申請該商標無謀取不正當利益之意。原告注冊商標一直持續(xù)使用在其核定使用的電工商品上，在此期間并未發(fā)生高價轉(zhuǎn)讓、許可使用該商標行為；(2)行為要件：原告申請注冊商標未采取不正當手段。此證據(jù)需要被搶注人提供，此案中的被告并未能提供原告“歐普”商標是以不合法或不合理的方式注冊；(3)客觀要件：注冊成功。此要件需分析被搶注商標是否具有一定影響力。

根據(jù)材料，并不能得出歐普照明股份有限公司在原告申請注冊商標時，其商號已具有一定影響力。其次，原告無囤積商標行為。原告沒有像“奧普”案中的浙江現(xiàn)代新能源公司主觀惡意明顯，不正當?shù)卮罅孔砸恍┢髽I(yè)已使用并具知名度的商標。再次，原告注冊商標與被告注冊“歐普”商標已共存十五年，在此期間，被告沒有提起原告1423367號注冊商標無效之訴。最后，涉案商標應屬臆造性商標，其固有顯著性較強，加之被告的持續(xù)使用行為，相應會獲得一定知名度，故其受保護程度較大。

綜上，此案原告沒有惡意搶注、囤積商標等造成商標存在瑕疵行為，且涉案權(quán)利商標固有顯著性不弱并一直被原告持續(xù)使用，故原告權(quán)利應獲得法律保護。

3.2 適用反向混淆理論的可行性

原告注冊商標合法，另根據(jù)一審及二審法院觀點：被告使用標識行為屬商標性使用。

一審法院與二審法院將該案焦點聚集在被訴侵權(quán)商業(yè)標識與權(quán)利商標是否構(gòu)成近似及被告使用行為是否容易導致相關(guān)公眾混淆。一審法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條規(guī)定，認定原告涉案權(quán)利商標組成部分中明顯具有較強顯著性和識別力的是其圖形部分，且原告未舉證證明涉案權(quán)利商標具有較高的知名度與影響力，相關(guān)公眾施以一般注意力，足以將涉案權(quán)利商標與“歐普”“歐普照明”相區(qū)分，故兩者不屬于近似商標。二審法院依據(jù)兩標識各自要素結(jié)合后的整體結(jié)構(gòu)，得出二者視覺效果存在一定差異，故相關(guān)公眾施以一般注意力能夠區(qū)分兩標識。對此結(jié)論，諸多學者持不同意見。在“商標跨類使用中的商標侵權(quán)問題”專家研討會中，中國政法大學張今教授認為，組合商標的各要素均在商標法保護范圍之內(nèi)，涉案權(quán)利商標包括圖形、字母、文字三部分，但其中僅文字部分具有獨立意義。華東政法大學黃武雙教授對此表示認同，在組合商標中，按照中文稱謂習慣，文字是最突出的部分。[10]筆者贊同以上兩位教授的觀點，首先，此案中涉案權(quán)利商標與“歐普”“歐普照明”都包含“歐普”文字，中文“歐普”應是該商標的主要識別部分，對于相關(guān)公眾而言，一般通過主要文字部分來稱呼、識別商標，很少通過商標圖形部分區(qū)分商標。其次，商標是否近似，應依照相關(guān)公眾的注意力，而并非法官個人經(jīng)驗。依據(jù)黃武雙教授的意見，法院應借鑒歐美的經(jīng)驗，要證明消費者是否產(chǎn)生混淆，最妥當?shù)霓k法是消費者意見調(diào)查或公眾意見調(diào)查。故筆者建議原告可學習汕頭市澄海區(qū)建發(fā)手袋工藝廠等訴邁克爾高司商貿(mào)(上海)有限公司商標侵權(quán)案中的當事人，通過正規(guī)調(diào)查公司的市場調(diào)研結(jié)果來證明大部分消費者是否會將雙方商標混淆，其調(diào)查過程要客觀、完整、規(guī)范、透明，使其具有一定證明力。雖缺乏消費者意見調(diào)查，但原告與被告之間商標相似的客觀事實不會由此減弱。因此，筆者認為被訴侵權(quán)商業(yè)標識與權(quán)利商標之間構(gòu)成近似。

對于是否容易導致相關(guān)公眾混淆，一審法院及二審法院均以被告注冊商標在核定使用燈類商品上具有較高知名度為由，認定相關(guān)公眾在原告權(quán)利商標核準使用商品上看到被訴侵權(quán)標識時，易與被告建立聯(lián)系。因此在被訴侵權(quán)標識與權(quán)利商標本身并不近似的情況下，相關(guān)公眾不會對被訴侵權(quán)標識與權(quán)利商標所指向的商品來源產(chǎn)生混淆或誤認。筆者認為，在被訴侵權(quán)標識與權(quán)利商標構(gòu)成近似的前提下，應在該案中逐一分析商標強度、相關(guān)公眾謹慎程度、跨越可能性等因素。由于實際混淆證據(jù)雙方當事人均未提供，故無法分析；另由于被告實際使用情況與原告無實質(zhì)區(qū)別，故商標實際使用情況在此案件中無需分析。

首先，關(guān)于商標強度，在反向混淆侵權(quán)案件中，應從在后商標使用者使用標識的知名度強弱分析是否商標在后使用者利用其市場優(yōu)勢湮沒在先商標權(quán)人注冊商標，從而導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。此案中，由于被告商標已具有極高知名度，被告將相似商業(yè)標識使用在原告注冊商標核定使用商品上，當原告在其注冊商標核準使用商品上使用該商標時，易使公眾誤以為原告商品來源于被告。其次，相關(guān)公眾對購買燈、開關(guān)類商品的謹慎程度較低，對被告銷售的插座、拖線板等商品價格消費者難以付諸較多注意力，故產(chǎn)生混淆的可能性較高。最后，關(guān)于跨越可能性，被告經(jīng)營銷售的燈、日光燈管、報警器、電池、信號燈等商品與原告注冊商標核定使用商品在功能用途、消費群體方面具有較大的關(guān)聯(lián)性，會導致消費者誤認被告將其商品領(lǐng)域擴張至原告商品核定范圍，從而產(chǎn)生混淆。

綜上，筆者認為此案件為典型的商標反向混淆侵權(quán)案件，被告侵權(quán)行為符合反向混淆認定標準。若不對被告行為加以規(guī)制，會導致原告喪失其注冊商標價值，被告最終將原告企業(yè)排擠出市場。此外，《商標法》的一個重要目的是保護消費者利用商標認牌購物，避免他人運用商標誤導消費者[10]3，此案被告的行為阻礙了消費者通過商標認牌購物，損害消費者利益。因此應規(guī)制被告侵權(quán)行為，維護在先商標權(quán)人的合法利益。

3.3 比例原則與反向混淆理論之間的協(xié)調(diào)

2016年召開的知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”推進會上，最高人民法院明確提出“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”四項司法政策[11]2，其中比例原則是嚴格保護的統(tǒng)籌原則。比例原則要求商標權(quán)的保護范圍及強度與其應有的顯著性和知名度相適應，而反向混淆理論在一定程度上突破了該原則，反向混淆保護了原本顯著性和知名度不高的商標。比例原則和反向混淆之間看似沖突，但兩者之間并不矛盾，可協(xié)調(diào)平衡。在“奧普”案中，最高人民法院依據(jù)比例原則，判定商標在后使用者使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，故此案被告主張我國《商標法》中未提及“反向混淆”，并依據(jù)“奧普”案中適用的比例原則進行抗辯，但“奧普”案中的原告浙江現(xiàn)代新能源公司與該案原告張紅等人所處情形有所不同。首先，“奧普”案中的原告浙江現(xiàn)代新能源公司本身具有囤積商標不正當性行為在先。其次，最高人民法院的核心觀點在于權(quán)利商標的保護范圍和強度應與浙江現(xiàn)代新能源公司對該商標的顯著性和知名度所做貢獻相符，浙江現(xiàn)代新能源公司并沒有通過自身的努力為注冊商標的顯著性與知名度做出貢獻，而本案中原告張紅等人自2000年注冊商標后一直致力于經(jīng)營銷售插座等電工商品，為推進其注冊商標的知名度做出了貢獻。故此案中反向混淆理論的適用與比例原則處于協(xié)調(diào)統(tǒng)一狀態(tài)。

實力較強的商標在后使用者于核定使用商品范圍之外使用與在先商標權(quán)人注冊商標相同或相似標識，導致在先商標權(quán)人合法權(quán)益受損、相關(guān)公眾產(chǎn)生反向性混淆誤認，其行為已違背《商標法》保護目的。在司法實踐中，法院在審理商標反向混淆侵權(quán)案件時，應在堅持商標保護比例原則的前提下，從反向混淆視角出發(fā)，遵循其認定標準判定邏輯順序，從而得出更為科學合理且具說服力的判決結(jié)果，以防止實力較強的商標在后使用者尤其是擁有馳名商標的在后商標使用者因其知名度而湮沒他人合法注冊、持續(xù)使用的商標，從而促進市場競爭秩序朝公平有效方向發(fā)展。