張 曄,蔡永民

(江南大學法學院，江蘇 無錫 214122)

一、 問題的提出

商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)是市場主體的兩項重要標識性權(quán)利，對企業(yè)、消費者以及市場管理者都有重要意義[注]四川法院2016年十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例(上)[EB/OL].(2017-05-10)[2018-02-03].http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/showUIContentDetail-showContentDetail.shtml?params=991CFE73D4DF553253D44E119219BF31366856FF4B1522262 FA5BBC8CD3E57403028E34AB967B99CDCFB272F518A8C70B3661BAC73B8DD41FBC4383BA1AF5C40950678780552CBB55F475EB3A8B2 DEE751E02730C0574CD913D0A260E6A53C45.。根據(jù)我國《商標法》第8條規(guī)定，商標[注]本文所研究的商標僅指由《商標法》保護的享有商標專用權(quán)的注冊商標。是指“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”。境外對于“商標”的定義也都大同小異，都著眼于商標的本質(zhì)，即識別特定來源、區(qū)別其他商品或服務(wù)的標志。

相比較之下，企業(yè)名稱的概念及范圍比較模糊。有學者認為，企業(yè)名稱是企業(yè)具有標識意義的商業(yè)標志的統(tǒng)稱，如孔祥俊在《反不正當競爭法原理》一書中提到的，“廣義的企業(yè)名稱還應(yīng)包括企業(yè)名稱的字號、簡稱、縮略語、代號、圖形標志、外文名稱等稱謂。”據(jù)此，商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)的沖突是指商標權(quán)和廣義的企業(yè)名稱權(quán)的沖突。也有學者認為，字號(或商號)[注]大多數(shù)學者認為，商號是字號的同義詞，而且只是組成企業(yè)名稱的一個元素。在宿遲主編的《商標與商號的權(quán)利沖突問題研究》一書就認為，在當前意義上，字號與商號之間已無區(qū)別，均系英文 trade name的對譯詞，亦有譯作廠商名稱的。是企業(yè)名稱中最能彰顯其區(qū)別功能的核心組成部分，因此商標權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突實質(zhì)上是商標權(quán)與字號權(quán)(或商號權(quán))的沖突[注]在司法實踐中多以商標權(quán)與商號權(quán)(或字號權(quán))的沖突為主，如華立儀表集團股份有限公司訴上海華立儀器儀表有限公司等不正當競爭糾紛案中，一審判決認為“所謂商標與企業(yè)名稱的沖突，實際上就是企業(yè)名稱字號中的文字與商標的文字的沖突?！?。本文采廣義的企業(yè)名稱含義。

2013年至今，商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)沖突案件共有51個，約占2003年以來所有此類沖突案件的45%[注]數(shù)據(jù)來源于北大法寶。?？梢娊迥陙?，隨著社會對商業(yè)信譽的日益重視，商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)沖突案件急劇增加，愈發(fā)暴露出立法的滯后和司法的混亂。在所有這些沖突案件中，由于法律法規(guī)對商標的規(guī)定較為明確和完善，使用商標的行為侵犯企業(yè)名稱權(quán)的情況很少且司法上也逐步形成了一套裁判規(guī)范，使得沖突能得到合理的解決。因此，二者的沖突表現(xiàn)形式主要是企業(yè)名稱侵犯商標，包括在先企業(yè)名稱侵犯商標和在后企業(yè)名稱侵犯商標，發(fā)生的比例大約為1∶3。

企業(yè)名稱侵犯商標的行為中最典型最常見的是將他人的注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用。隨著社會的發(fā)展，“傍名牌”“搭便車”的手法越來越多樣和隱蔽，如使用與他人注冊商標相似的企業(yè)名稱，并突出使用其中相同部分[注]如安佑生物科技集團股份有限公司與自貢聯(lián)合飼料有限公司、深圳安佑康牧科技有限公司商標權(quán)侵權(quán)糾紛案。，將他人注冊商標作為企業(yè)名稱在境外注冊，但進入內(nèi)地生產(chǎn)、銷售相同商品等，導致沖突案件的擴大化和復雜化。如果這些通過企業(yè)名稱侵犯商標的侵權(quán)案件不能得到妥善處理，不僅不利于商標權(quán)的保護，而且將會形成示范效應(yīng)，引發(fā)越來越多的侵權(quán)糾紛，這無疑將破壞市場競爭秩序，進而阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此，本文從對商標權(quán)的保護出發(fā)，探討企業(yè)名稱和注冊商標相同或相近似時是否構(gòu)成商標侵權(quán)，并且運用科學方法探求符合立法目的的法律解釋與司法適用。

二、 企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突解決的立法、司法現(xiàn)狀

(一) 企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突解決的立法現(xiàn)狀

1.現(xiàn)行規(guī)定

2001年《商標法》未將企業(yè)名稱和注冊商標相同或近似的情形納入商標法的保護范疇，隨后在2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2002年司法解釋)的第1條第1款[注]下列行為屬于商標法第52條第5項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：(一)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。中將與使用他人相同或近似的商標作為字號，并且符合“相似性”和“混淆可能性”的行為納入《商標法》第52條第5項規(guī)定的商標侵權(quán)行為中，依據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定進行處理。2013年《商標法》新增了第58條[注]將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。規(guī)定，又開始將他人商標作為字號的行為與反不正當競爭法掛鉤，其理由是，新增第58條的立法目的主要在于將企業(yè)字號與商標的權(quán)利沖突問題交由反不正當競爭法規(guī)制。第58條規(guī)定的行為本質(zhì)上屬于不正當競爭行為，其規(guī)定是為了與反不正當競爭法相銜接[注]《中華人民共和國商標法解讀》編寫組.中華人民共和國商標法解讀[M].北京：中國法制出版社，2013：121.。

在2017年的《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂草案第一次、第二次審議稿中，都對商標法新增的第58條作出了回應(yīng)。即都在第6條[注]《反不正當競爭法》修訂草案第一次審議稿中，第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：(四)將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾?！薄斗床徽敻偁幏ā沸抻啿莅傅诙螌徸h稿中，第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得從事下列混淆行為，導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(四)將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用?！敝忻鞔_了將他人商標作為字號使用的行為可能構(gòu)成不正當競爭，從而與商標法進行銜接。但在2017年10月31日提交全國人民代表大會常務(wù)委員會的修訂草案第三次審議稿以及最終通過的《反不正當競爭法》中，第6條的內(nèi)容均刪去了“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”的內(nèi)容，并且相關(guān)的審議結(jié)果報告和修改意見報告中也均未對此變動作出解釋。

立法的不明確給企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突的行為的認定和法律適用留下了討論的空間：將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用、誤導公眾的行為是僅認定為不正當競爭行為，用反不正當競爭法來處理，還是既可以認定為商標侵權(quán)行為，又可以認定為不正當競爭行為，因而既可以用商標法來處理，又可以用反不正當競爭法處理？

有學者認為，新增第58條作為引致規(guī)范條文將條文規(guī)定的行為引向反不正當競爭法的保護。因此，應(yīng)當將他人商標作為字號使用的行為認定為《反不正當競爭法》第6條第1款的情形或者納入第4款的兜底條款中，構(gòu)成不正當競爭行為，因此僅適用《反不正當競爭法》。也有學者認為，“對商標的商標法保護與反不正當競爭法保護加以區(qū)分，這種區(qū)分并不足取，容易造成混亂，并且認為，對于商業(yè)標志的保護，商標法與反不正當競爭法嚴格區(qū)分的時代已經(jīng)過去了。”[注]李順德.知識產(chǎn)權(quán)法學[J].中國法律年鑒，2014.因此，將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用的行為既可以認定為商標侵權(quán)行為，又可以認定為不正當競爭行為，因而既可以用商標法來處理，又可以用反不正當競爭法處理。

這一爭論的根本在于商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為的界限在哪，商標法和反不正當競爭法的關(guān)系如何。學界主要存在補充說和并列說兩種學說。在補充說中，“兜底法”[注]反不正當競爭法因其涉獵面廣，又被稱為“兜底法”。和“冰山海水關(guān)系”[注]反不正當競爭法與商標法之間的關(guān)系猶如冰山與海洋，冰山漂浮于海洋，商標法依附于反不正當競爭法。的說法和觀念流傳甚廣，其主張為商標法優(yōu)先于反不正當競爭法適用，反不正當競爭法為商標法提供兜底性保護。反不正當競爭法之所以能夠提供補充保護，其原因在于不正當競爭行為的認定“不以商標的注冊為要件，即使商標權(quán)不成立或成立有瑕疵，也能構(gòu)成不正當競爭?！盵注]參見[日]滿田重昭.知的財産法における位置づけ[M].青林書院，1997.11-12.24-27.轉(zhuǎn)引自鄭友德、萬志前.論商標法和反不正當競爭法對商標權(quán)益的平行保護[J].法商研究，2009，(6)：94.而持并列說的學者認為，商標法和反不正當競爭法并非優(yōu)先適用和補充適用的關(guān)系，“二者在各自的保護范圍內(nèi)獨立發(fā)揮作用，共同保護了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的利益關(guān)系?！盵注]孫山.未注冊商標法律保護的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計[J].甘肅政法學院學報，2015,(2)：68.

(二) 企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突解決的司法現(xiàn)狀

本文收集的司法案例的數(shù)據(jù)來自于“北大法寶”數(shù)據(jù)庫。在數(shù)據(jù)庫中，以“商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)”作為檢索關(guān)鍵詞，通過高級檢索、全文檢索和精確匹配的方式，獲取符合要求的一審判決書。從本文選取的129起案件來看，去除與“將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”無關(guān)的案件60件，無判決理由的案件1件，證據(jù)不足未進行實體審查的案件2件外，選取的案件還剩66件。其中，涉及構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭的案件共有47件，占全部案件的70.1%，屬于在先字號正當使用、不構(gòu)成混淆等不構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭以及因不構(gòu)成上述情形而導致二者關(guān)系認定不清的案件共有19件，占全部案件的29.9%。本文選取47件涉及構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭的案件中說理較為清晰的案件共37件。

從這些判決中可以發(fā)現(xiàn)，法院多以“將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號突出使用”(以下簡稱“突出使用”)和“將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號規(guī)范使用”(以下簡稱“規(guī)范使用”)分別作為認定商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為的標準。在37個案件中，判決認為“突出使用”僅認定為商標侵權(quán)行為的有10件，2013年商標法修訂前后的比例為8∶2；認為“突出使用”既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的有8件，2013年商標法修訂前后的比例為3∶5；認為“規(guī)范使用”僅認定為不正當競爭行為的有7件，2013年商標法修訂前后的比例為6∶1；認為“規(guī)范使用”既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的有2件，2013年商標法修訂前后的比例為2∶0。

從以上數(shù)據(jù)來看，對于“突出使用”的行為，2013年商標法修訂前僅認定為商標侵權(quán)行為的有8件，既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的有3件；2013年商標法修訂后僅認定為商標侵權(quán)行為的有2件，既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的有5件。這說明，首先，對于“突出使用”的行為，僅認定為商標侵權(quán)行為的判決減少，既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的判決增加，這表明商標法新增的第58條在司法實踐中多是作為補充條款，為“突出使用”的行為提供商標法和反不正當競爭法的雙重保護。其次，在商標法修改前后，法院對于“突出使用”的行為究竟該認定為商標侵權(quán)行為還是既可以認定為商標侵權(quán)行為又可以認定為不正當競爭行為的問題，仍未形成統(tǒng)一的觀點。

對于“規(guī)范使用”的行為，2013年商標法修訂前既認定為商標侵權(quán)行為又認定為不正當競爭行為的有2件，2013年商標法修訂后如此認定的有0件。這說明在2013年商標法第58條規(guī)定出現(xiàn)以前，還有少數(shù)法院認為規(guī)范使用的行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為，2013年以后就不再被認定為商標侵權(quán)行為，而僅僅認定為不正當競爭行為。這一變化體現(xiàn)出在司法實踐中，法院確實依據(jù)第58條規(guī)定的規(guī)范使用行為與突出使用行為作了明確的區(qū)分：將他人商標作為字號“突出使用”的認定為商標侵權(quán)行為，“規(guī)范使用”的則認定為不正當競爭行為。

在法律依據(jù)上，2013年商標法修訂以前的25個案件中[注]數(shù)據(jù)表明，對于在后商標侵犯在先企業(yè)名稱的，當在后商標和在先企業(yè)名稱相同時，依據(jù)《反不正當競爭法》第5條第3項侵犯企業(yè)名稱權(quán)的行為的規(guī)定認定構(gòu)成不正當競爭行為，在后商標和在先企業(yè)名稱相似時，依據(jù)《反不正當競爭法》第2條第1款的基本原則認定構(gòu)成不正當競爭行為。，法院判決多傾向于依據(jù)2002年司法解釋第1條第1項認定構(gòu)成商標侵權(quán)行為。2013年商標法修訂以后的12個案件中，法院多傾向于依據(jù)2013年《商標法》第58條認定構(gòu)成不正當競爭行為。

三、企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突解決的比較法研究

(一)境外商標法與反不正當競爭法

1.德國商標法與反不正當競爭法

德國《商標和其他標志保護法》(以下簡稱“德國商標法”)在第14條[注]德國《商標和其他標志保護法(商標法)》[EB/OL].(2011-03-08)[2018-01-16].http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqfg/qtzccqf/29144.html.中明確禁止其他市場主體在商業(yè)活動中、“在同種或類似商品或服務(wù)上，使用與該商標相同或近似的任何標志，并且在相關(guān)公眾中存在混淆的可能”。根據(jù)該規(guī)定，將他人商標作為企業(yè)名稱的字號在同種或類似商品或服務(wù)上使用并造成混淆的滿足商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

除了第14條規(guī)定的適用外，德國商標法在第2條也明確規(guī)定，依商標法保護商標、商業(yè)標志并不排除適用其他規(guī)定。如，根據(jù)德國《反不正當競爭法》第5條中第2款規(guī)定：“與商品或服務(wù)銷售方式(包括比較廣告)相聯(lián)系的商業(yè)行為，若會引起同競爭者的商品或服務(wù)、商標或其他識別標志之混淆危險，亦是誤導性商業(yè)行為?！盵注]喻玲譯.德國反不正當競爭法[J].中國科技法學年刊，2008,(1)：323.該條款規(guī)定了誤導性商業(yè)行為的構(gòu)成要件，其核心是存在混淆可能性。因此，上述商標侵權(quán)行為同時也可以認定為“誤導性商業(yè)行為”，屬于不正當競爭行為、適用反不正當競爭法。

2.臺灣商標法與公平交易法

臺灣地區(qū)1930年《商標法》在第70條列出了構(gòu)成商標侵權(quán)行為的情形，其中第2項：“明知為他人著名之注冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網(wǎng)域或其他表彰營業(yè)主體之名稱，有致相關(guān)消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者?！泵鞔_把“將他人知名商標作為企業(yè)名稱中的字號”的行為認定為商標侵權(quán)行為。

并且，在1991年的《公平交易法》第22條[注]“事業(yè)就其營業(yè)所提供之商品或服務(wù)，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業(yè)、服務(wù)之表徵，於同一或類似之服務(wù)為相同或近似之使用，致與他人營業(yè)或服務(wù)之設(shè)施或活動混淆者?！?公平交易法[EB/OL].(1991-02-04)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=twd&Gid=6fb193d4302ef553e1e10a9b3181bde8bdfb&keyword=%E5%85%AC%E5%B9%B3%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)中也明確表明，使用他人著名的商業(yè)標志，在相同或近似商品、服務(wù)上，為相同或近似的使用，引起混淆的，構(gòu)成不公平競爭。但是在最后一款又規(guī)定：“前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務(wù)之表徵，依法注冊取得商標權(quán)者，不適用之?！奔矗瑯?gòu)成不公平競爭的前提是該使用行為的對象是未取得商標權(quán)的商業(yè)標志，使用他人注冊商標盡管滿足不公平競爭的構(gòu)成要件也不適用公平交易法，僅僅適用商標法的規(guī)定。

3.英國商標法與仿冒法

英國《商標法》第10條規(guī)定了注冊商標的侵權(quán)行為，其中第1、2項是對典型的混淆型商標侵權(quán)行為的規(guī)定，與我國商標法第57條第1、2項的規(guī)定基本一致。但在第3項規(guī)定中[注]“一個人侵犯了某注冊商標，如果他在貿(mào)易過程中在相關(guān)的商品或服務(wù)上使用了一個標記，該標記(a)與該注冊商標相同或近似，而且，該商標在英國享有一定聲譽，如沒有正當理由，該標記的使用會不公平地利用該商標的顯著性或聲譽，或?qū)υ擄@著性或聲譽產(chǎn)生有害的影響。 ”(英國商標法[EB/OL].(1938-04-13)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=iel&Gid=5bf8481a8615863834eb378038124b04bdfb&keyword=%e5%95%86%e6%a0%87%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)，對于享有聲譽的商標提供了更廣泛的保護，將無正當理由的不公平利用行為并且導致了損害該享有聲譽商標的顯著性或聲譽的結(jié)果也列為商標侵權(quán)行為。

仿冒法起源于英國，仿冒法的規(guī)則與反不正當競爭法的內(nèi)容相對應(yīng)，因此通常被認為是英美法系的反不正當競爭法[注]李艷.論英國商標法與反不正當競爭法的關(guān)系[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011,(1)：110.。仿冒行為強調(diào)通過欺詐行為損害商譽，即通過證明存在商譽、虛假表示和損害三要件進而認定構(gòu)成仿冒行為。

英國商標法與仿冒法的關(guān)系經(jīng)歷了從累加關(guān)系向平行關(guān)系的變化。英國1938 年《商標法》第2條與 1994 年《商標法》第2條第2款都明確規(guī)定了商標法的任何內(nèi)容都不妨礙經(jīng)營者使用有關(guān)仿冒的法律提起訴訟，獲得救濟。這一規(guī)定表明，侵犯商標的行為在滿足仿冒行為的規(guī)定時，同樣可以適用仿冒法，1903 年的Faulderv.Rushton案就是對注冊商標提起仿冒訴訟的典型案例。到了2003年，英國上訴法院在審理Inter Lotto (UK) Ltd v Camelot Group plc案的過程中對商標法與仿冒法的平行關(guān)系進行了詳細闡述[注]李艷.論英國商標法與反不正當競爭法的關(guān)系[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011,(1)：110.依據(jù)此“平行關(guān)系”說，商標法與仿冒法相互平行，商標法不影響仿冒法的原則，二者在各自的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。，明確了“商標法上的權(quán)利不能成為仿冒訴訟的抗辯理由”，因此認定仿冒法與商標法應(yīng)在適用上獨立、分離。

(二)經(jīng)驗借鑒

德國商標法將商業(yè)標志納入商標法的保護體系中，因此企業(yè)名稱、商標都是商標法的調(diào)整對象，具有同等的地位，二者相互間的沖突問題都適用商標法的規(guī)范。并且，商標法也明確表明不排除適用其他規(guī)定，因此，對企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)的沖突可以適用的法律依據(jù)、解決途徑是比較多的，對商業(yè)標識權(quán)利的保護是最為全面的，這一立法模式是值得我國進行借鑒的。

臺灣地區(qū)的商標法對使用他人知名注冊商標導致混淆的行為一律認定為商標侵權(quán)行為，依據(jù)商標法加以保護。而對于使用他人著名的商業(yè)標志引起混淆的，構(gòu)成不公平競爭，適用反不正當競爭法。表明臺灣地區(qū)對商標和商業(yè)標志、商標法和反不正當競爭法進行明確區(qū)分的態(tài)度。并且從二者的行為構(gòu)成看來，對使用他人著名的商業(yè)標識的不公平競爭的認定明顯嚴格于使用他人注冊商標的商標侵權(quán)的認定，表明立法上對商標的強保護和寬保護。這有助于從保護客體上對商標法和反不正當競爭法進行區(qū)分。

英國商標侵權(quán)行為和仿冒行為的構(gòu)成要件較為相似，因此早期商標法和仿冒法的關(guān)系是同時適用、相互補充的，但是司法實踐中問題的出現(xiàn)及解決促進了商標法和仿冒法的分離，說明商標法和仿冒法在交叉部分以外，是并行的獨立的兩部法律，從累加到平行的關(guān)系變化是必然趨勢。

四、企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)沖突解決的建議

(一)法律適用

在探討商標法和反不正當競爭法的關(guān)系之前，首先需要明確的是二者的交叉重疊是必然的。因為混淆可能性作為商標侵權(quán)和反不正當競爭的基石，既是商標侵權(quán)行為的認定標準，也是一類不正當競爭行為的要件，因此從構(gòu)成上看，商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為二者必然存在交叉部分。并且，商標法和反不正當競爭法都有著保障消費者、經(jīng)營者利益，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展的立法目的。因此，正如鄭成思所言：“由于反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯(lián)系，要想把《反不正當競爭法》與《商標法》各自制定得徑渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的‘法理’中才會見得到?！盵注]鄭成思.必要與不必要界定——我國《反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊[J].國際貿(mào)易，1998,(7)：40.

但是，這并不意味著“補充關(guān)系說”商標法優(yōu)先適用、反不正當競爭法提供兜底性保護的論斷是合理的，以及司法判決中可以據(jù)此進行同時適用的模糊認定和簡單處理。因為商標法和反不正當競爭法在保護客體、適用范圍和保護手段等方面具有明顯的區(qū)別，是獨立、并列的兩部法律。從保護客體上看，商標法保護的是注冊商標、部分未注冊商標和馳名商標的商標權(quán)利，反不正當競爭法保護的是有一定影響的商品名稱、包裝、企業(yè)名稱等商業(yè)標識權(quán)益；從適用范圍上看，反不正當競爭法適用于存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，以存在競爭關(guān)系為前提，而商標法則不需要以此為前提；從保護手段上看，商標法從維權(quán)角度出發(fā)，側(cè)重于從正面規(guī)定商標權(quán)人的積極權(quán)利，反不正當競爭法多從禁止的角度、消極地對權(quán)益進行保護?；诖?，商標法與反不正當競爭法有重合也有不同，不能簡單地認定為特殊與一般的關(guān)系，二者在各自的范圍內(nèi)共同保護與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)益，因此在法律適用上應(yīng)當加以區(qū)分。

其次，從立法過程來看，1993年《反不正當競爭法》第5條第1項規(guī)定的“假冒他人的注冊商標”的內(nèi)容與1993年的《商標法》第38條第1項假冒他人注冊商標的規(guī)定相銜接，為假冒注冊商標的行為提供商標法和反不正當競爭法的雙重保護。但是在2017年的《反不正當競爭法》第6條中刪除了1993年《反不正當競爭法》第5條第1項的規(guī)定，因此對構(gòu)成商標侵權(quán)的行為將不再適用新《反不正當競爭法》，而只適用《商標法》[注]黃璞琳.新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析[J].中華商標，2018,(2)：43.，劃清了二者的界限和關(guān)系。將假冒他人注冊商標的行為劃歸商標法調(diào)整，這一變化表明，我國立法趨向于采用臺灣地區(qū)對商標法和反不正當競爭法進行明確區(qū)分的態(tài)度，即屬于商標混淆問題的一律歸屬于商標法，商標以外的商業(yè)標識才由反不正當競爭法進行調(diào)整。而這一區(qū)分也是“并列關(guān)系說”的立論基礎(chǔ)，這進一步表明了，立法上對于商標法與反不正當競爭法二者關(guān)系的態(tài)度，由“補充說”轉(zhuǎn)向“并列說”的發(fā)展，與英國商標法與仿冒法關(guān)系的發(fā)展趨勢相似。

因此，將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用的行為，應(yīng)當依據(jù)其行為的性質(zhì)進行判斷，侵犯商標權(quán)的，適用商標法；侵犯商業(yè)標識權(quán)益、構(gòu)成不正當競爭的，適用反不正當競爭法，二者不存在商標法作為特殊法優(yōu)先適用或者反不正當競爭法提供補充保護的關(guān)系。

(二)行為認定

在前述數(shù)據(jù)分析中表明，法院在判決中通常將“突出使用”與“規(guī)范使用”作為區(qū)別商標侵權(quán)和不正當競爭行為的標準。符合2002年司法解釋第1條第1項的“突出使用”則認定構(gòu)成商標侵權(quán)行為、適用商標法；滿足2013年《商標法》第58條的“規(guī)范使用”則認定構(gòu)成不正當競爭行為、適用反不正當競爭法。但是，“突出使用”和“規(guī)范使用”從文義上看僅僅具有程度上的區(qū)別，如果單純依據(jù)這兩個內(nèi)涵并不明確且程度難以判斷的詞語而人為地將實質(zhì)上相同的字號侵犯商標的行為劃分到兩部不同的法律規(guī)制范圍內(nèi)，不僅理論上站不住腳、缺乏說服力，而且在實際操作中的困難會引起司法適用上的混亂。因此需要拋開純粹的字面差異，從商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為的本質(zhì)入手、加以區(qū)分。

根據(jù)《商標法》的規(guī)定[注]在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構(gòu)成商標侵權(quán)。，我國商標侵權(quán)行為以“相似性”[注]是指在相同或者相似商品上使用相同或者相似商標。與“混淆可能性”結(jié)合作為認定標準?！跋嗨菩浴北砻魃虡藱?quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商品和商標的對應(yīng)關(guān)系實質(zhì)上反映的是商品和經(jīng)營者的聯(lián)系，指示了商品的特定來源，是商標本質(zhì)的體現(xiàn)，因此屬于商標法的保護范疇。而超出這一對應(yīng)關(guān)系外，便超出商標權(quán)的權(quán)利范圍，商標法不予保護。而“混淆可能性”屬于消費者的精神范疇，各國通常要求原告提供證據(jù)來證明將其客觀化[注]如美國法官安德森提出了八個判斷存在混淆的因素，對原告提供的證據(jù)符合其中的一個或幾個因素即可判定侵犯商標權(quán)。。我國新《反不正當競爭法》將商業(yè)標識混淆行為的構(gòu)成要件統(tǒng)一為：引起市場混淆的結(jié)果性要件和商業(yè)標識具有一定影響的前提條件[注]孔祥俊.新修訂反不正當競爭法釋評(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，該前提條件也是導致市場混淆所必須具備的條件，因此此類不正當競爭行為的核心是足以誤導消費者的混淆行為。通過商標侵權(quán)和不正當競爭構(gòu)成要件的對比可以看出，二者的區(qū)別在于“相似性”要件，或者說是“相似性”要件背后所蘊含的商標識別功能。對于學說和實踐中出現(xiàn)的將“商標性使用”作為區(qū)分標準，一方面其具體內(nèi)涵、判斷標準、法律地位等都未明確，容易造成混亂，另一方面對原有的“相似性”標準進行解釋便足以涵蓋“商標性使用”的含義，無需再另造新詞，使認定標準復雜化。

同理，區(qū)別將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭的也是“相似性”要件?！皩⑴c他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用”的行為，其實質(zhì)是利用他人商標的聲譽、惡意將他人商標登記為字號并結(jié)合商品進行使用，混淆商品的來源，破壞商品和經(jīng)營者之間的聯(lián)系，以達到搭便車的目的，滿足我國商標侵權(quán)行為“相似性”與“混淆可能性”結(jié)合的侵權(quán)認定標準，因此屬于商標侵權(quán)。而“將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”僅僅屬于字號的單獨使用行為，并且不論字號在先或在后，只是在使用過程中未盡到加以區(qū)別、避免混淆的義務(wù)，違背了商業(yè)誠信，因此構(gòu)成不正當競爭。德國商標法對商標、字號等商業(yè)標識都提供平等的商標法保護，因此商業(yè)標識的混淆行為既構(gòu)成商標侵權(quán)也構(gòu)成不正當競爭。而我國對字號等商業(yè)標識權(quán)益并未上升到商標權(quán)的法律地位，因此，對字號的使用只能依據(jù)《反不正當競爭法》進行調(diào)整，但是如果對字號的使用發(fā)揮了商標的識別作用，侵犯了商標專用權(quán)，就由《商標法》進行調(diào)整。

綜上，對于將他人商標作為企業(yè)名稱的字號使用，滿足“相似性”與“混淆可能性”的行為，認定為商標侵權(quán)行為；反之，則不是商標侵權(quán)行為，但構(gòu)成不正當競爭的，認定為不正當競爭行為。

(三)立法建議

1.將商標作為商業(yè)標識使用的商標侵權(quán)行為進行統(tǒng)一規(guī)定

結(jié)合2014年《商標法實施條例》第76條[注]在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第57條第2項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。的規(guī)定可以看出，將與他人的注冊商標相同或者近似的文字、標志作為企業(yè)字號、商品名稱等商業(yè)標識的，只要滿足了“相似性”與“混淆可能性”的標準，均構(gòu)成商標侵權(quán)行為。因此，2002年司法解釋的第1條第1項在條文的表述上，可以刪去“突出使用”一詞，與實施條例保持一致，避免司法適用上圍繞“突出使用”與“規(guī)范使用”兩個界限不明確的詞語展開的論證?；蛘撸⒎ㄉ峡梢詫⒋祟愋袨榻y(tǒng)一其構(gòu)成要件規(guī)定在司法解釋中，如“將與他人的注冊商標相同或者近似的文字、標志作為企業(yè)字號、商品名稱等商業(yè)標識使用，誤導公眾的，屬于商標法第57條第2項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為?！辈⑶遥槕?yīng)立法上商標法與反不正當競爭法并列的發(fā)展趨勢，對于將商標作為商業(yè)標識使用的商標侵權(quán)行為，明確排除反不正當競爭法的適用余地。

2.明確將商標作為字號使用的不正當競爭行為的轉(zhuǎn)致規(guī)定

關(guān)于2013年《商標法》新增第58條的作用，司法實踐中多將其作為2002年司法解釋的兜底補充條文。在構(gòu)成商標侵權(quán)、適用商標法保護的時候，可以提供反不正當競爭法的補充保護，在不構(gòu)成商標侵權(quán)時，可以提供反不正當競爭法的兜底保護。但是這一做法的問題在于：一方面，反不正當競爭法的兜底保護必然伴隨著不正當競爭行為認定上的寬泛化，進而淡化了不正當競爭行為的認定意義；另一方面，反不正當競爭法的擴張適用干涉了本應(yīng)專屬于商標法保護的法律關(guān)系，“把本不該保護的情形當成合法權(quán)益進行保護，把本屬自由競爭的領(lǐng)域當成了不正當競爭”[注]孔祥俊.新修訂反不正當競爭法釋評(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，不當?shù)財U張了反不正當競爭法的適用范圍。

基于此，2013年《商標法》新增第58條的規(guī)定并非作為2002年司法解釋的兜底補充條文，而是作為規(guī)定在《商標法》中的轉(zhuǎn)致條文，明確把不構(gòu)成商標侵權(quán)但是符合不正當競爭要件的“將商標作為字號使用”的行為轉(zhuǎn)致適用《反不正當競爭法》的規(guī)定。因此，《反不正當競爭法》中還是應(yīng)當有銜接規(guī)定，進一步明確將商標作為字號使用的不正當競爭行為的構(gòu)成要件。