敖雙紅,廖朝湘

(中南大學法學院,湖南 長沙 410012)

我國教育法規(guī)定“國家實行學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校教育制度”。學前教育不僅是中國特色社會主義文化建設(shè)的重要組成部分，也是基礎(chǔ)教育的首要環(huán)節(jié)。目前，我國義務(wù)教育和高等教育已經(jīng)形成了比較合理且完善的體系，但學前教育事業(yè)卻亟待發(fā)展。除了上學難、上學貴的共同問題，虐童、安全事故頻發(fā)等負面新聞也層出不窮……。尼采有言：“不要存心放棄自己的責任，更別妄想將他推卸給別人，要認識自己的特權(quán)，將之歸入于職務(wù)的范圍來實踐之。”[注][德]尼采.罪惡的彼岸[M].朱泱譯.北京：團結(jié)出版社，2001.217.對于絕大多數(shù)公民而言，學前教育不僅是文化權(quán)制度性保障的起點，更是人身權(quán)、自由權(quán)等基本權(quán)利首次“暴露”于家庭保護之外的重要階段。相對于高等教育辦學主體而言，我國學前教育民營化已經(jīng)成為一種常態(tài)。學前教育民營化后,國家在此領(lǐng)域負有哪些責任?應(yīng)當由誰來履行這些責任?前述問題亟待厘清。

一、教育基本權(quán)內(nèi)容及其功能

我國教育法是教育基本法，是憲法的具體化，義務(wù)教育法、高等教育法等法律是教育法的特別法，它們對相關(guān)教育領(lǐng)域的教育權(quán)進行專門規(guī)定和具體保護，但在學前教育領(lǐng)域一直缺乏類似于高等教育法這樣的專門法律。學前教育主觀公法上的基本權(quán)利包括消極權(quán)利和積極權(quán)利，當事人僅僅不受阻礙和侵犯的權(quán)利是消極權(quán)利，而得到幫助的權(quán)利是積極權(quán)利，前者體現(xiàn)的是防御功能，后者體現(xiàn)的是請求保護和給付的功能。

(一)學前教育消極權(quán)利及防御權(quán)功能

憲法賦予公民受教育權(quán)，對應(yīng)的就是國家負有停止侵害的不作為義務(wù)。即公民有權(quán)阻止國家機關(guān)及其工作人員侵犯其受教育權(quán)，可以請求國家機關(guān)及其工作人員停止侵害，保護基本權(quán)輻射的利益。這種直接根據(jù)憲法規(guī)定排除國家侵犯的基本權(quán)利，是一種消極的主觀權(quán)利，其功能表現(xiàn)為一種免遭受國家恣意干預(yù)的防御權(quán)，不過，權(quán)利主體享有的這種消極權(quán)利僅僅局限在自由權(quán)方面。憲法賦予公民教育權(quán)(包括自由權(quán)和社會權(quán))，首先確保的是公民教育自由權(quán)，自由權(quán)限制適用法律保留原則，國家必須根據(jù)法律才能剝奪或限制公民自由，同時，公民有權(quán)要求國家不能進行違法侵害。沒有法律授權(quán)，政府就不能采取剝奪或限制公民教育權(quán)利的任何行動。因此，從整體上來講，教育事項通常都關(guān)涉公民相當重要的權(quán)利義務(wù)事項，公民教育基本權(quán)利(包括學前教育權(quán)利)不應(yīng)排除適用法律保留。當然，教育事項并非全部屬于影響公民教育基本權(quán)的內(nèi)容，只有影響公民教育基本權(quán)利的事項才屬于重要性事項，否則，可以排除公法上的消極權(quán)利。所謂重要性內(nèi)容，應(yīng)當包括教育系統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)、教育標準、懲戒及救濟程序等事項；日常禮儀風紀以及考試方式等屬于非重要性事項，國家可以制定學前教育法律進一步明確幼兒等主體的基本權(quán)利事項。不過，國家立法機關(guān)制定學前教育法必須符合授權(quán)明確性要求，如果授權(quán)政府限制公民教育權(quán)則應(yīng)符合法律保留原則，只要國家公權(quán)力存在侵犯公民基本權(quán)利的可能，國家立法都應(yīng)提供權(quán)利救濟通道。即使是學齡前幼兒，當其教育權(quán)受到侵害時，也應(yīng)使其享有尋求司法救濟的可能。如果教育行政機關(guān)及其委托的組織導致學生、教師及家長權(quán)利受到侵害，可以尋求司法救濟并直接要求相關(guān)機關(guān)承擔公法責任。

作為防御功能的教育基本權(quán)利，主要體現(xiàn)在學生的學習自由、家長的教育自由、教師的教學自由不受恣意干涉。國家機關(guān)原則上不能以一刀切式干涉教育或剝奪學生學習自由，這是公民教育基本權(quán)防御功能的核心，只是我國教育自由權(quán)目前還沒有通過立法加以確認。德國的基本法(即憲法)第7條第6款規(guī)定：禁止設(shè)立先修學校。學前兒童的唯一任務(wù)就是快樂成長?！叭绻梢赃M行學前教育，也只應(yīng)圍繞基本倫理(如拒絕暴力行為、不在公共場所大聲喧嘩等)、實踐能力(養(yǎng)成良好的勞動生活習慣)以及情商等三個方面”[注]楊佩昌.德國為何立法禁止學前教育[J].黨的生活,2012,(10)：52.兒童游戲活動本能必然發(fā)展成為創(chuàng)造本能，兒童的教育應(yīng)順其天性，既不拔苗助長，也不應(yīng)加以束縛和壓制，留給孩子大腦想象的空間。為了保證學生學前教育能夠完整成長和良好發(fā)展，保障教育基本權(quán)利實現(xiàn)的參與者即負有協(xié)助學習的家長、教師、學校等必須擁有相當?shù)淖杂桑挥幸源藶榍疤?，才能保障學生實現(xiàn)學習自由。

只要國家機關(guān)沒有恣意干預(yù)，幼兒及其監(jiān)護人的權(quán)利就會自然實現(xiàn)，目前我國國家機關(guān)直接侵犯學前教育權(quán)利的情形極少發(fā)生，學前教育主體很好地實現(xiàn)了消極權(quán)利。

(二)學前教育積極權(quán)利及請求給付與保護功能

作為社會福利國家，教育權(quán)更多的體現(xiàn)為社會權(quán)，學前教育的積極權(quán)利包括兩部分：其一，公權(quán)力主體應(yīng)當恪守憲法和法律規(guī)定，履行基本權(quán)利保護職責，使公民的各項權(quán)利免遭侵害；另一方面，基本權(quán)要求公權(quán)力圍繞其構(gòu)造出基本法秩序，積極創(chuàng)設(shè)給付請求權(quán)，以國家財物承擔對特定主體的照顧職責。換句話說，國家機關(guān)不僅承認或尊重公民基本權(quán)利，更應(yīng)積極地維護并保障實現(xiàn)教育自由權(quán)利。相應(yīng)地，國家對學前教育負有積極提供給付的義務(wù)，這種以國家積極作為為追求目標并請求國家創(chuàng)造實現(xiàn)基本權(quán)利必要條件的給付權(quán)具有受益權(quán)的功能。

1.請求保護權(quán)利與國家保護義務(wù)。要求國家預(yù)防性地阻止發(fā)生侵害基本權(quán)利行為，當?shù)谌饲趾緳?quán)利的保護領(lǐng)域時，國家有義務(wù)防止第三人侵害公民的基本權(quán)利。當基本權(quán)利的效力超越公法領(lǐng)域可能擴展至私法領(lǐng)域，私人相互間的法律關(guān)系也應(yīng)適用基本權(quán)利的保護規(guī)則。我國不少地方學前教育中頻頻出現(xiàn)的校車事故、虐待幼兒以及讓幼兒服藥事件，說明國家積極義務(wù)沒有落實，公民教育保護請求權(quán)保障很不理想。

2.請求給付權(quán)利與國家服務(wù)義務(wù)。教育具有給付行政性質(zhì)，具有公益性、獨立性和非強制性。無論是被動請求國家防止非法侵害，還是主動要求國家履行生存照顧職責保障各項憲法權(quán)利，國家都負有促進其目的實現(xiàn)的責任和義務(wù)。在現(xiàn)代社會福利的背景下，教育行政負有提供必要教育環(huán)境及公共設(shè)施、充足教育條件以及獎勵扶助教育事業(yè)及活動的義務(wù)，積極擔負起增進公民福利，保障殘疾及弱勢群體獲得公平教育機會以及確保公民實現(xiàn)受教育權(quán)利的責任。學前教育和義務(wù)教育應(yīng)當具有相似的法律地位，因為二者均對公民個體的生存發(fā)展和社會整體的進步完善產(chǎn)生重大影響，需要政府提供財政支持納入公共服務(wù)。服務(wù)型政府負有積極促進保障教育發(fā)展的義務(wù)，作為社會權(quán)，即使沒有法律授權(quán)，政府也應(yīng)該積極采取作為行動，國家建立與維護社會安全與正義機制，在經(jīng)濟收入、財產(chǎn)權(quán)及其它社會范圍方面努力調(diào)和不同權(quán)利分配、財富不均以及教育質(zhì)量水平高低所生的對立與矛盾。即使個人背景不同，國家提供基本的公共教育服務(wù)，仍能夠保證享有平等學前教育機會?！盎緳?quán)主體能夠直據(jù)根據(jù)憲法與法律規(guī)定，請求國家提供特定經(jīng)濟與社會給付幫助學齡前兒童享受學前教育?！盵注]袁文峰.受教育權(quán)的憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟路徑[J].政治與法律,2015,(4):69.除了憲法基本權(quán)利規(guī)定直接導出公民請求國家給付權(quán)，在國家教育服務(wù)體系中，相較于其它本質(zhì)相同但待遇不同的公民可以請求分享國家給付，即分享權(quán)或共享權(quán)請求平衡基于社會差異所造成不同受教育機會的權(quán)利，如平等就學機會等給付請求權(quán)。不少國家以及我國不少幼兒園有關(guān)免學費教育、免費供給書籍以及助學金設(shè)罝等，均表現(xiàn)教育行政具社會福利性質(zhì)與應(yīng)履行義務(wù)。

3.國家建立保護基本權(quán)利制度義務(wù)。憲法最重要的任務(wù)就是保障人權(quán)。受教育是國際公認的人權(quán)，目前中國締結(jié)或參加與學前教育關(guān)系密切的國際公約主要是《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《兒童權(quán)利公約》。隨著行政法理念的轉(zhuǎn)變，給付行政在社會法治國逐漸成為一項重要的行政手段。立法者負有制定國家社會政策義務(wù)，雖然國家有義務(wù)提供良好教育機會與設(shè)施條件，至于國家何時，以何種方式履行該義務(wù)，原則上應(yīng)交由國家立法機關(guān)進行立法裁量。國家應(yīng)當根據(jù)不同行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的具體情況，結(jié)合國家整體發(fā)展規(guī)劃，對各階段教育發(fā)展提供規(guī)范支持。我國教育法規(guī)定了學前教育相關(guān)主體的義務(wù)和責任。該法第44條規(guī)定：“教育、體育、衛(wèi)生行政部門和學校及其他教育機構(gòu)應(yīng)當完善體育、衛(wèi)生保健設(shè)施，保護學生的身心健康?！钡?3條規(guī)定：“明知校舍或者教學設(shè)施有危險，而不采取措施，造成人員傷亡或者重大財產(chǎn)損失的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)依法追究刑事責任。”第48條規(guī)定：“學校、幼兒園、托兒所的教職員對未成年學生和兒童實施體罰或者變相體罰，情節(jié)嚴重的，由其所在單位或者上級機關(guān)給予行政處分?！蔽覈x務(wù)教育法規(guī)定，小學和初中教育由政府提供經(jīng)費，適齡兒童有免費獲得九年學校教育的積極權(quán)利。但現(xiàn)行法律沒有明確承認學齡前兒童獲得公共教育資金支持的權(quán)利。除了制定以學前教育法為核心的學前教育法體系，國家還需要完善相關(guān)程序法與救濟法制度體系，實現(xiàn)基本權(quán)利制度供給的要求。廣義的制度性義務(wù)還包括提供人民最低生活條件、建立社會保險及社會補償制度，減輕或避免人民經(jīng)濟生活困難(目前主要表現(xiàn)為政策性扶貧，保護基本權(quán)利制度還沒有很好地建立起來)。明確0～6歲兒童獲得學前教育的積極權(quán)利，讓整個社會一起幫助學齡前兒童成長。國家建立這些法律制度，劃分國家教育公權(quán)力機構(gòu)的權(quán)限范圍，進一步明確基本權(quán)利保護的內(nèi)容，確保公民教育基本權(quán)利的全覆蓋制度性存在。

二、學前教育領(lǐng)域國家責任類型演變

福利國家時代，國家作為教育公共服務(wù)的直接提供者，國家責任主要表現(xiàn)為積極給付責任。同時，教育服務(wù)作為準公共產(chǎn)品，政府可以直接提供，也可以由民間競爭主體提供，還可以購買公共服務(wù)[注]謝魯江.西方經(jīng)濟學[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2001.108.。把學前教育公共任務(wù)民營化，意味著我國學前教育服務(wù)大部分轉(zhuǎn)變?yōu)橛擅耖g提供，少量則由政府直接提供，那么，國家責任類型就發(fā)生了變化。

(一)國家給付責任向擔保責任轉(zhuǎn)化

國家責任通常是指國家的給付責任。根據(jù)人民主權(quán)理論，公民賦予國家必要的公共權(quán)力，國家或政府也必須履行人民委托其履行的消極和積極義務(wù)。自由法治國時期，國家保護公民自由權(quán)承擔消極義務(wù)，社會法治國時期，國家保護公民自由權(quán)和促進社會權(quán)實現(xiàn)分別承擔消極和積極義務(wù)，無論是自由法治國還是社會法治國時期，國家承擔責任的方式都是親自履行義務(wù)或者說獨立承擔責任。后民營化時代，公權(quán)力主體承擔國家責任類型和執(zhí)行國家責任的方式發(fā)生了根本變化。采用民營化方式來完成公共任務(wù)，國家在公共服務(wù)中扮演的也多是“主導者”角色。在組織民營化模式下，公共任務(wù)由私法性質(zhì)的政府獨資公司來承擔，這些私法性質(zhì)的組織在某種程度上擁有一定的自主權(quán)，本質(zhì)上依然是按照原公權(quán)力母體的意志完成國家給付任務(wù)；在功能民營化模式下，行政給付的法律責任還是由公權(quán)力主體承擔，但在給付任務(wù)的執(zhí)行階段允許它們借助市場經(jīng)濟手段具體實施。這種以國家給付責任為主的情況直到實質(zhì)民營化浪潮的興起才開始轉(zhuǎn)變。在實質(zhì)民營化模式下，“國家承擔的行政任務(wù)完全一次性轉(zhuǎn)移給私人,行政任務(wù)并不是以委托方式轉(zhuǎn)移給私人執(zhí)行,國家和私人之間并不存在任何個別委托的法律行為,國家從此退到幕后,而私人則是以自己的名義,獨立經(jīng)營與國家任務(wù)相當?shù)臉I(yè)務(wù)?！盵注]敖雙紅.論公共任務(wù)民營化的法理基礎(chǔ)[J].湖南大學學報(社會科學版),2008,(3):123.

除了少量公辦幼兒園，我國學前教育大多采實質(zhì)民營化模式，各地政府把學前教育都推給了社會，對于這些學前教育服務(wù)是否仍然承擔責任？學界對此存有爭議。有論者認為，學前教育民營化后國家應(yīng)當全面放棄行政干涉，僅需在相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域履行給付責任。但是，民辦學前教育履行教育公共任務(wù)，雖然主要是學校與家長、學生之間的通過合同連接的消費關(guān)系，但涉及的法律關(guān)系絕不是完全受意思自治支配的純粹私法關(guān)系。行政主體與民辦學前教育消費者、經(jīng)營者成立公法關(guān)系自不待言，學前教育經(jīng)營者和消費者之間的私法關(guān)系也不應(yīng)當在“意思自治”這塊面紗下野蠻生長。學前教育是準公共產(chǎn)品，直接關(guān)涉學齡前幼兒的健康權(quán)和受教育權(quán)，并且與學前教育從業(yè)者的財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)存在密切聯(lián)系。在上海攜程幼兒園虐童事件中，經(jīng)營者用扎針、喂食芥末等惡劣行為使家長與幼兒患上了嚴重的恐懼，造成重大的社會危機[注]北京時間.上海攜程幼兒園虐童事件，背后的真相讓人心寒[EB/OL].(2018-08-29)[2018-09-01].https://item.btime.com/m_2s1bf9vad1h?page=2.。公共教育民營化的目的是用市場競爭的手段優(yōu)化財政資源配置，使學齡前兒童及其家庭享受數(shù)量和質(zhì)量更加優(yōu)質(zhì)的學前教育服務(wù)，否則，公共教育民營化則失去了正當性。如果民營化沒有達到學前教育更加安全優(yōu)質(zhì)的基本目的，那么相關(guān)主體應(yīng)當承擔公法責任。因此，國家機關(guān)不能通過民營化將公法義務(wù)遁入私法或者變相免除其公法義務(wù)。學前教育民營化后，國家機關(guān)不是不承擔公法責任，只是不再直接承擔生產(chǎn)或給付責任，仍然應(yīng)當制定各種規(guī)范、采取必要措施加強監(jiān)管，保證由私人提供的學前教育服務(wù)具有不低于國家提供時的質(zhì)量，國家責任演變?yōu)閾Ｘ熑危好駹I化后，國家雖然不再直接承擔學前教育履行給付的責任，但仍然有責任承擔間接給付或者擔保市場主體提供合格學前教育給付的責任。

綜上所述，給付責任向擔保責任轉(zhuǎn)化不僅是保護學前教育各方基本權(quán)利的客觀需要，也是學前教育民營化的法理正當性所在。

(二)國家責任類型分析

國家機關(guān)的擔保責任主要包括管制、監(jiān)督和接管責任三個方面[注]楊彬權(quán).論國家擔保責任——擔保內(nèi)容、理論基礎(chǔ)與類型化[J].行政法學研究,2017,(1):76.。管制責任泛指國家以各種手段或措施對一定范圍內(nèi)的民辦幼兒園教育活動進行規(guī)制和管控；監(jiān)督責任是指國家對民辦幼兒園行為的持續(xù)觀察與評價反饋；接管責任是指民辦幼兒園執(zhí)行公共任務(wù)發(fā)生障礙或有損害公益危險，國家以擔保身份直接給付或者接管后交由新的民辦幼兒園繼續(xù)執(zhí)行學前教育服務(wù)的任務(wù)。這種分類方式較為宏觀，對于解決學前教育的現(xiàn)實問題雖有裨益，但我國尚未通過立法確認國家機關(guān)的這種公法責任，當事人也無法行使請求權(quán)。在紅藍黃幼兒園事件中，幼兒被喂食不明藥劑和被關(guān)小黑屋等健康權(quán)嚴重減損[注]搜狐網(wǎng).紅藍黃攜程幼兒園虐童事件不斷，人性該如何拯救？[EB/OL].(2017-11-24)[2018-07-01].http://www.sohu.com/a/206295492_100070766.。涉嫌實施侵害行為的幼師被追究刑事責任，管理不善的幼兒園經(jīng)營者面臨承擔侵權(quán)責任和違約責任等民事責任，未能履行國家責任的教育行政部門及其公務(wù)員卻置身事外。顯然，公法責任被規(guī)避，公法責任主體也不明確。學前教育民營化導致公法責任主體不明確，監(jiān)管和補充責任分工不明，導致追責不力，公權(quán)力主體履職懶政和推諉后，權(quán)利受損的公民也難以獲得全面的救濟。長期的責任主體模糊使國家責任虛置，國家責任完全遁入私法主體，事后追究民事責任(賠償)、行政責任(行政罰款和行政強制關(guān)停)和刑事責任等無濟于事。其次，責任體系的構(gòu)建缺乏層級分明的規(guī)范支撐?！胺韶熑闻c政治責任、道德責任最為本質(zhì)的區(qū)別在于承擔責任的依據(jù)是具有強制力的法律規(guī)范而非政治宣言或道德信條?！盵注]薄建國.教育行政問責中的法律責任、政治責任和道德責任[J].現(xiàn)代教育管理,2011,(8):64.在攜程和紅藍黃幼兒園事件發(fā)生后，公眾開始質(zhì)疑政府。如果不能對政府在虐童事件中可能承擔責任的憲法依據(jù)和法律依據(jù)進行體系化梳理并依法進行處理，那么這些悲劇最終只是道德譴責的素材，不能成為追究國家擔保責任的案例。

學前教育民營化過程中政府、經(jīng)營者和消費者之間關(guān)系復雜，國家有責任修訂適當?shù)姆捎枰源_認學前教育民營化前后不同的國家機關(guān)責任。該項責任的依據(jù)是憲法對立法權(quán)的規(guī)定，主體是以代議機關(guān)為代表的立法機關(guān)。立法機關(guān)對權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出明確界定后，國家還需要采取具體的措施對權(quán)利義務(wù)主體進行激勵和管理，使任何一方不得侵害他方權(quán)利和公益。該項責任的依據(jù)是各層級法律規(guī)范對學前教育領(lǐng)域相關(guān)事項的規(guī)定，承擔者是所有法定責任主體。

因此，可以將國家擔保責任劃分為憲法委托責任和法定職務(wù)責任。憲法委托責任的履行為構(gòu)建法定職務(wù)責任體系提供規(guī)范依據(jù)，而法定職務(wù)責任的履行是國家擔保責任的最終實現(xiàn)方式。

三、立法機關(guān)承擔憲法委托責任

(一)破解憲法委托的效力困境

制憲者不可能在一部憲法中對所有事項進行事無巨細的規(guī)定。憲法需要立法機關(guān)以制訂具體法律規(guī)范的方式來實現(xiàn)目的。這種明示或暗示立法機關(guān)有所作為的規(guī)定就是憲法委托。

憲法委托的效力問題始于學界對基本權(quán)利條款是否具有直接約束力的爭論。魏瑪時代的通說認為此類條款對立法機關(guān)不具有任何法律約束力，僅是一種表明制憲者愿望的宣言。這一觀點在德國1949年基本法頒布后開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。根據(jù)德國基本法第1條和第20條的規(guī)定，立法權(quán)受到包括基本權(quán)利條款在內(nèi)的憲法秩序的約束?；緳?quán)利條款成為一種對所有法律領(lǐng)域發(fā)生約束效力的價值秩序，不僅是行政機關(guān)和司法機關(guān)在執(zhí)行和解釋法律時必須遵循保障人權(quán)的原則，也是立法機關(guān)構(gòu)建整個國家制度的基本綱領(lǐng)。此外，“國家任務(wù)條款也不再被視作單純的政治宣言。國家任務(wù)條款既有主觀公權(quán)利的性質(zhì)，又有客觀法秩序的功能，它揭示了國家將來必須解決的社會問題，具有為將來國家的行為提供指示的作用?！盵注]周剛志.部門憲法釋義學芻議[J].法學評論,2010,(3):8.換句話說，國家任務(wù)條款一方面可以在發(fā)生規(guī)范沖突或價值沖突時作為文本依據(jù)凸顯制憲者意圖，調(diào)和沖突。另一方面也可以像基本權(quán)利條款一樣，直接對立法機關(guān)的立法行為進行綱領(lǐng)性的指導。

具體到學前教育領(lǐng)域，憲法委托綱領(lǐng)性作用并未得以彰顯。我國現(xiàn)行憲法第19條第2項規(guī)定：“國家舉辦各種學校及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育?！卑凑瘴牧x解釋的方法，學前教育立法作為一項憲法委托，重要性至少應(yīng)與中等教育、職業(yè)教育和高等教育相同。然而，作為一個獨立學制階段的學前教育至今沒有一部全國性的單行法律?！队變簣@管理條例》和《幼兒園工作規(guī)程》是目前規(guī)范學前教育的主要依據(jù)，這些或是行政法規(guī)，或是教育部內(nèi)部“綱領(lǐng)性文件”或“部門意見”，就是通常意義上講的“教育政策”，內(nèi)容顯然已經(jīng)無法適應(yīng)當前社會學前教育發(fā)展的新形勢。十二屆全國人大就已經(jīng)有154位代表提出了5項學前教育立法動議，然而全國人大常委會2018年立法規(guī)劃依舊對《學前教育法》未置一詞。

面對憲法委托的效力空置，難以采取絕對的期限理論去要求立法機關(guān)在規(guī)定的時間內(nèi)進行學前教育立法，因為這屬于立法裁量事宜。在域外，破解憲法委托的效力困境存在兩條路徑：其一，通過憲法訴訟要求有權(quán)機關(guān)審查立法不作為。例如德國聯(lián)邦憲法法院在判決中指出，“當有明確的憲法委托存在且立法不作為已經(jīng)嚴重損害人民利益時，可以提請對立法機關(guān)進行違憲審查?！盵注]陳新民.德國公法學基礎(chǔ)理論[M].北京：法律出版社，2010.226.其二，在多黨執(zhí)政的國家，立法機關(guān)中的執(zhí)政黨會通過立法活動展示政績以博取選民支持，反對黨會以立法活動的怠惰作為抨擊時政的理由，立法機關(guān)的民主運轉(zhuǎn)也是督促立法機關(guān)履行憲法委托的動力。我國并不具備憲法訴訟和多黨執(zhí)政的制度基礎(chǔ)。除了由全國人大代表遵循民意緩慢推動學前教育立法進程外，還存在另一條實現(xiàn)學前教育憲法委托的途徑。我國立法法第3條規(guī)定：“立法工作應(yīng)當堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導”。學前教育是關(guān)系國計民生的重要領(lǐng)域，不僅與學齡前幼兒的受教育權(quán)和健康權(quán)息息相關(guān)，而且是實現(xiàn)“教育興國”憲法任務(wù)的基石性保障。黨中央和有立法權(quán)地方的黨委應(yīng)當將學前教育立法列入其工作要點，在審定立法規(guī)劃和立法計劃時以此為依據(jù)提出立法建議。這種工作計劃的銜接可以使黨維護學前教育公益的執(zhí)政意圖得到有序推進，也讓立法機關(guān)能夠有意識、分步驟地開展立法工作，在黨的領(lǐng)導下踐行憲法委托責任。

(二)明確學前教育立法的特殊性

學者哈曼認為“裁量決定之標的，只能是法律中立的評價，亦即是法律效果的裁量?！盵注]A Hamann，Die Ermessensfreiheit der Gesetzgebung, NJW 1995,S.971.立法機關(guān)在選擇實現(xiàn)學前教育憲法委托的方式上，有裁量的余地卻并非絕對自由，因為立法活動必須受到憲法中有關(guān)條款的約束。民辦學前教育的特殊之處在于教育對象的低齡化，應(yīng)當在借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上以憲法為依據(jù)進行有針對性的立法。

我國現(xiàn)行憲法第46條和49條均特別要求保護兒童的權(quán)利，保障兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面發(fā)展。這是處于學前教育階段的幼兒在生理和心理上均處于發(fā)育的初始階段，必須在各項立法中予以慎重對待。我國民辦教育促進法并未充分體現(xiàn)對民辦學前教育的特殊要求，而是將民辦學前教育與民辦中等教育和民辦高等教育等其他教育階段一并進行籠統(tǒng)規(guī)定。各地民營幼兒園為了迎合家長的攀比心理，往往強行對學齡前幼兒進行英語、數(shù)學甚至奧數(shù)的教育，這種填鴨式的教學極易摧毀幼兒對學習知識的興趣，造成厭學等不良后果。在德國，僅有的對幼兒的教育原則就是努力促進幼兒的主體性活動，要求結(jié)合每個幼兒的特點以指導游戲的方式為其提供社會體驗和自然體驗，初步培養(yǎng)運動和表達能力。因此，立法機關(guān)有必要對學前教育的教學內(nèi)容和教學方式進行研究，頒布能夠銜接小學教育并符合學齡前幼兒身心特征的教學大綱，為民辦學前教育提供法律層級的指導。

鑒于學前教育對象的低齡化特征，幼師對學齡前幼兒的影響遠遠大于其他教育階段教師對學生的影響。但在攜程幼兒園虐童事件中，有媒體曝光攜程幼兒園招聘幼師的條件為有工作經(jīng)驗優(yōu)先，年齡60歲以下，會說普通話。對身體健康狀況和教師從業(yè)資格均未作要求。這一方面反映出幼兒園經(jīng)營者對學前教育質(zhì)量的漠視態(tài)度，另一方面也反映出我國優(yōu)質(zhì)幼師資源的缺乏。在日本，厚生省和文部省都針對學前教育有專門的立法。保教人員的培養(yǎng)對象、應(yīng)修科目、應(yīng)試資格和考試科目都規(guī)定在《兒童福利法實施令》和《兒童福利法實行細則》之中；《教育職員許可法》對幼兒園教師培養(yǎng)機制也做了詳細規(guī)定[注]宋立會.我國學前教育的法律規(guī)制[J].河北法學,2016,(12):162.。我國幼師的編制、醫(yī)療、培訓等一系列問題可以借鑒國外經(jīng)驗予以明確，近年來民營學前教育的規(guī)模越來越大，沒有職稱的幼師卻越來越多。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法第14條和第23條的規(guī)定，國家有義務(wù)培養(yǎng)為社會主義服務(wù)的專業(yè)人才，并努力提高他們的積極性和勞動水平。首先，立法機關(guān)有義務(wù)對幼師職業(yè)的法律性質(zhì)和職業(yè)保障予以明確，吸引更多人才投身于學前教育事業(yè)；其次，立法機關(guān)應(yīng)當針對幼師的資格水平制定明晰的法律標準，并引入淘汰機制，提高學前教育從業(yè)人員的整體素質(zhì)。

四、構(gòu)建雙層多元的法定職務(wù)責任體系

(一)既有職務(wù)責任體系存在的問題

學前教育領(lǐng)域既有的責任體系混淆了“國家-經(jīng)濟-社會”的三元結(jié)構(gòu)。虐童丑聞多次出現(xiàn)之后，多地教育行政部門開始推行督學制度，要求督學對責任范圍內(nèi)的幼兒園進行常態(tài)化的全面監(jiān)督。且不論一名督學是否具有足夠的能力和精力對多所幼兒園實現(xiàn)常態(tài)化監(jiān)督，行政主體對公共事業(yè)進行全權(quán)管制本身就有偏離民營化初衷的危險。在相關(guān)法律規(guī)范中，學前教育監(jiān)管職權(quán)也幾乎由行政機關(guān)壟斷，缺乏行業(yè)協(xié)會等第三部門發(fā)揮作用的空間。此外，既有的責任體系對行政機關(guān)內(nèi)部的責任劃分也不完善。雖然根據(jù)我國民辦教育促進法的規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當將民辦學前教育事業(yè)納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，各級人民政府的人力資源和社會保障部門及其他有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)分別負責有關(guān)的民辦教育工作。但是各級人民政府在財政等事項上分別承擔何種責任并未明確，同級政府的不同部門對哪些事項具體負責也語焉不詳。

產(chǎn)生上述問題主要是因為沒有認識到后民營化時代擔保行政法律關(guān)系的特殊性。首先，學前教育民營化后的擔保行政法律關(guān)系的主體較多，涉及到行政主體、民辦學前教育服務(wù)消費者、民辦學前教育機構(gòu)經(jīng)營者及其競爭者。這與傳統(tǒng)高權(quán)行政行為中行政主體和相對人的雙方結(jié)構(gòu)存在著明顯區(qū)別。其次，學前教育民營化后的擔保行政法律關(guān)系具有公法和私法的混合屬性。學前教育任務(wù)民營化后，“雖然私人主體可以采用私法的手段經(jīng)營準公共產(chǎn)品，但是不能危害到一般公眾的基本權(quán)利和基本需求的滿足?！盵注]楊彬權(quán).擔保行政法律關(guān)系析論[J].理論導刊.2015,(12):107.當私人主體不能恰當履行上述公共服務(wù)供給任務(wù)時，國家有義務(wù)進行監(jiān)督、補充和糾正。

(二)厘清法定職務(wù)責任主體的雙層結(jié)構(gòu)

構(gòu)建雙層責任體系就是使行政機關(guān)和第三部門合理分擔不同的法律責任，避免國家擔保責任被虛置，學前教育陷于完全自我調(diào)節(jié)的“非法狀態(tài)”或者國家權(quán)力介入過多，學前教育民營化的初衷難以實現(xiàn)。按照法律保留原則，以國家強制力為后盾的職能是不能由第三部門代為履行的，例如稅收、刑罰和強制執(zhí)行。而對于其他事項，行政機關(guān)都應(yīng)當結(jié)合高效便民原則考慮將相關(guān)職能交由第三部門行使。

教育行政部門是法定職務(wù)責任的主要承擔者，根據(jù)我國民辦教育促進法的規(guī)定，需要承擔三個階段的責任：事前責任是對學前教育市場準入的管制責任；事中責任主要是督導、組織評估以及受理受教育者申訴的監(jiān)督責任；事后責任是民辦學校終止后妥善安置在校學生，組織監(jiān)督財務(wù)清算的接管責任。此外，各級人民政府及相關(guān)行政部門也是法定職務(wù)責任主體。在美國，聯(lián)邦政府統(tǒng)籌規(guī)劃學前教育，采取法律和經(jīng)濟政策工具統(tǒng)籌學前教育發(fā)展；州政府則成為發(fā)展學前教育真正的出資者與執(zhí)行者；地方人民政府則是通過一定的配套資金及管理配合州政府發(fā)展學前教育。此外，“在聯(lián)邦政府層級，由聯(lián)邦衛(wèi)生和公共服務(wù)部負責嬰幼兒保育和早期智力開發(fā)，由聯(lián)邦教育部負責具體實施學前教育法律條款。”[注]劉翠航.美國聯(lián)邦學前教育立法演變與當前法律結(jié)構(gòu)分析[J].學前教育研究,2012,(10):15.“英國教育與技能部也牽頭設(shè)立了標準設(shè)立與調(diào)控機制，負責制定不同部門需要滿足的基本標準,并設(shè)立聯(lián)合的監(jiān)督與檢查團對各部門的工作及部門間的協(xié)調(diào)合作進行評估?！盵注]龐麗娟，劉小蕊.英國學前教育管理體制改革政策及其立法[J].學前教育研究,2008,(1):34-35.他山之石可以攻玉，民營學前教育作為一項準公共產(chǎn)品，除了需要私人資本投入和教育行政部門的監(jiān)督管理，還需要許多其他資源的配合。土地、師資、環(huán)境、治安等都是學前教育得以正向發(fā)展的重要因素，這些要素的供給僅憑教育行政部門履行法定職務(wù)責任無法得以保障，所以需要明確國土、人社、環(huán)保和公安等其他行政部門在學前教育領(lǐng)域的責任主體地位，甚至在該領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)行政主體提出更嚴格的履職標準。

第三部門存在的意義，主要在于公民社會內(nèi)部以民主與合意為基礎(chǔ)構(gòu)筑利益共同體，化解個體面對國家公權(quán)力時表達無力的困局；與此同時，第三部門又能與國家公權(quán)力形成互補，在“政府失靈”的情況下實現(xiàn)自我規(guī)范與管理。它們雖然不屬于行政機關(guān)，但可以基于行政機關(guān)委托或法律授權(quán)以公權(quán)力主體的身份負有法定職務(wù)責任。例如我國未成人保護法第8條就規(guī)定：“共產(chǎn)主義青年團、婦女聯(lián)合會、工會、青年聯(lián)合會、學生聯(lián)合會、少年先鋒隊以及其他有關(guān)社會團體，協(xié)助各級人民政府做好未成年人保護工作，維護未成年人的合法權(quán)益。”除卻上述團體組織外，行業(yè)協(xié)會也可以通過法律授權(quán)和行政委托的方式，獲得一定的監(jiān)督管理權(quán)限。就學前教育領(lǐng)域而言，我國各地的經(jīng)濟水平和師資力量存在較大差異，短時間內(nèi)難以通過一部全國性的法律對相關(guān)事項予以詳盡規(guī)定。面對這種困境，應(yīng)當考慮授權(quán)或委托行業(yè)組織以“行業(yè)標準”等形式制定相關(guān)規(guī)范，并以此為基礎(chǔ)進行自我監(jiān)督。以行業(yè)協(xié)會為代表的第三部門分擔國家責任，長遠來看有利于為將來學前教育統(tǒng)一標準化立法奠定基礎(chǔ)，短期內(nèi)也有利于解決該領(lǐng)域“無法可依”的亂象。

(三)明確法定職務(wù)責任內(nèi)容的多元形式

法定職務(wù)責任作為一種國家擔保責任，意味著所有在該領(lǐng)域負有責任的公權(quán)力主體都必須各司其職，其規(guī)制路徑除了傳統(tǒng)的行政許可和行政處罰等方式外，還應(yīng)當包括行政給付和行政指導等多種形式。因為僅憑對學前教育從業(yè)者的經(jīng)營權(quán)和勞動權(quán)進行限制，難以調(diào)動資本和人才的積極性。換言之，只是建立和維持最基本的市場準入制度無法解決學前教育資源緊缺和優(yōu)質(zhì)幼師匱乏的問題，必須通過提供財政誘因和信息咨詢等公共服務(wù)才能達成上述目標。

學前教育民營化后，國家無須直接以財政資金支持民辦教育機構(gòu)的經(jīng)營費用，但仍然可以通過行政給付的方式履行其擔保責任。具體實施，既可以通過公法形態(tài)直接作出授益行政行為，例如對符合條件的民辦教育機構(gòu)執(zhí)行稅收返還或稅收優(yōu)惠政策，吸引更多社會資本進入學前教育市場；也可以通過私法方式與私人達成合意，例如通過定向培養(yǎng)計劃對有志于從事幼師行業(yè)的高校學生給予補貼或無息貸款，吸引更多優(yōu)質(zhì)人才進入學前教育行業(yè)。在澳大利亞，為了保障學前教育質(zhì)量專門設(shè)立了國家學前教育認證委員會，具體任務(wù)為：制定學前教育標準來幫助家長判斷何為高質(zhì)量學前教育服務(wù)；為兒童服務(wù)提供商和家庭提供關(guān)于高質(zhì)量學前教育發(fā)展的建議。由此可見，行政指導最大的作用就在于可以填補法律的空白，使行政機關(guān)更加靈活地為學前教育經(jīng)營者和消費者提供建議和指導。惟需注意的是，行政指導不能超越依法行政的基本原則，必須在行政主體職權(quán)范圍之內(nèi)且不能與法律的明文規(guī)定相抵觸。