胡江，劉宛春

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

互聯(lián)網(wǎng)金融，是指在以互聯(lián)網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息科技——包括移動支付、社交網(wǎng)絡、搜索引擎和云計算等的基礎上建立起的一種既不同于商業(yè)銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的金融融資模式,是一種能通過提高資源配置效率、降低交易成本來促進經(jīng)濟增長,進而產(chǎn)生巨大社會效益的新興領域。[1]作為一種新興的金融模式，互聯(lián)網(wǎng)金融在飛速發(fā)展的同時也帶來了許多刑法問題。與傳統(tǒng)犯罪不同，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪涉及到的相關罪名多樣且復雜，刑事規(guī)制法網(wǎng)密集而束縛性極大。此時，選擇適當?shù)囊?guī)制方向或者路徑就顯得非常急切和重要。在金融創(chuàng)新背景下，選取謙抑性規(guī)制路徑既能保持互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展的動力，又能起到良好的行業(yè)引導作用。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事規(guī)制的現(xiàn)狀考察

(一)易涉罪名類型化考察

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪并非刑法分則規(guī)定的類罪名，故對其進行刑事規(guī)制認定的罪名分處不同的類罪中，跨度較大，類型較多，不僅有典型的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)犯罪，還有大量其他非金融行業(yè)的犯罪。

1.違法違規(guī)類犯罪

違法違規(guī)類犯罪，也可以等同為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中的行政犯，是指由于實施了違反行政法律法規(guī)的行為而導致觸犯刑法的犯罪。具體的易涉罪名包括：擅自設立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、擅自發(fā)行股票、債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪等多個罪名，集中于刑法典第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”和第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。該類犯罪的特點包括：第一，存在前置性的行政法律法規(guī)，包括《公司法》、《證券法》等法律，以及《征信業(yè)管理條例》、《非金融機構(gòu)支付服務管理條例》等行政法規(guī)。金融行業(yè)的特殊性衍生了大量的行政法律法規(guī)，而這些行政法律法規(guī)都可能成為金融行為入罪時借鑒的依據(jù)。第二，在刑法條文中一般表述為“未經(jīng)……批準”、“非法”、“擅自”等詞語，如擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，其成立前提是“未經(jīng)國家有關主管部門批準”，體現(xiàn)該種刑法禁止行為屬于一種違規(guī)操作。第三，行為危害的多是金融管理秩序，如擅自設立金融機構(gòu)罪，就是指未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的行為，其所侵害的個人法益并不明顯，可以確認的法益只有國家對于金融行業(yè)的管控秩序。第四，該類犯罪的生成機制中不乏行業(yè)束縛的原因，過多的法律法規(guī)及程序制度造成了行業(yè)的禁錮，而互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)最大的特征就是時代性和創(chuàng)新性，各種發(fā)展行為都要在密集的行業(yè)“束縛網(wǎng)”的邊緣沖撞，一不小心就會違規(guī)，進而生成犯罪。

2.侵權(quán)類犯罪

侵權(quán)類犯罪主要是指財產(chǎn)類和信息類的侵權(quán)行為形成的犯罪，包含“金融詐騙罪”一節(jié)中的所有罪名，以及在金融活動或者其他金融犯罪中伴隨的侵犯公民個人信息罪等罪名。該類罪名的特點是：第一，除了侵犯公民個人信息罪等少數(shù)罪名外，大多數(shù)犯罪本身即具有當然反社會和反道義的性質(zhì)，無需以行政法律法規(guī)為入罪前提，可以劃進自然犯范疇；第二，有明確侵犯的公民個人利益，主要是公民的財產(chǎn)安全和信息安全；第三，不是互聯(lián)網(wǎng)金融特有的犯罪，在其他金融行為、互聯(lián)網(wǎng)行為甚至其他行業(yè)外行為中都會廣泛觸及此類罪名；第四，形成原因多是由于大數(shù)據(jù)背景和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，金融行業(yè)只是其犯罪行為借助的實施渠道，或者是犯罪行為附帶涉及金融行業(yè)。

3.職務經(jīng)濟犯罪

職務經(jīng)濟犯罪主要是指行業(yè)相關人員利用職務便利謀取個人經(jīng)濟利益的行為，主要包括挪用資金罪、職務侵占罪等罪名。在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，像第三方支付平臺、P2P網(wǎng)貸平臺等，在運作過程中都會存在資金沉淀，而且會有自有資金和客戶資金存管界限不明晰的問題，管理人員的自主性較大，極易出現(xiàn)挪用客戶資金的問題。例如，天使計劃、優(yōu)易貸等公司在挪用大量客戶資金，投資失敗后引發(fā)擠兌造成資金鏈的斷裂，導致公司倒閉，嚴重侵害了投資人的利益。[2]職務經(jīng)濟犯罪在其他行業(yè)中也多有存在，但是基于互聯(lián)網(wǎng)行為的技術性和易隱藏性，以及金融行業(yè)本身的資金數(shù)額龐大等原因，職務經(jīng)濟犯罪在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)較為多發(fā)，且社會影響力較大，最終造成的社會危害也較大。

4.洗錢罪

洗錢罪是一種比較特殊的犯罪，其目的是為了掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，行為特征就是大量的現(xiàn)金流加上復雜的數(shù)據(jù)操作，而互聯(lián)網(wǎng)和金融的結(jié)合恰好生成了洗錢行為最好的溫床，“犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺只重資金用途、不對資金來源進行嚴格審查和核實的便利條件進行洗錢。第三方支付平臺、P2P、眾籌等模式存在交易匿名性、隱蔽性的問題，也為犯罪分子洗錢犯罪提供了便利條件。”[3]例如，行為人將贓款兌換成虛擬貨幣，再通過專業(yè)網(wǎng)站換回實際貨幣，最終達到洗錢的目的；還有以投資的形式將大額犯罪所得收益通過分散購買或后臺操作的形式轉(zhuǎn)化為游戲的虛擬幣，演變?yōu)楹戏ㄊ找娴取?/p>

(二)入罪刑事風險類型化考察

在現(xiàn)有刑法大量罪名的規(guī)制之下，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)面臨的刑事風險自然也就較大，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)在入罪與出罪的邊緣存在著對其進行刑事規(guī)制的諸多風險。

1.越線風險

金融行業(yè)專業(yè)性強，社會影響力較大，國家對其管控比較嚴格，不僅對于金融行業(yè)制定了“可為不可為”的實體規(guī)范，同時對于“可為”的金融行為也制定了嚴格的程序性規(guī)范。這些都阻礙著我國金融業(yè)的發(fā)展。

首先，金融立法的復雜性及嚴格性成為阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展的絆腳石?！耙恍┙鹑诹⒎ㄖ贫ㄓ诟母镩_放初期，深受計劃經(jīng)濟思維的影響，有些法律、法規(guī)已經(jīng)不能適應金融業(yè)發(fā)展的需求。”[4]這是法律法規(guī)的滯后性與行業(yè)發(fā)展時代性、創(chuàng)新性的碰撞，也是借此完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)的契機。

其次，金融領域法律法規(guī)的明確性較低，對于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融行為，多依靠執(zhí)法者的自由裁量認定其是否違法或違規(guī)，相對來說也就增加了行為人違法違規(guī)風險的不確定性。

最后，金融行業(yè)涉及的犯罪多為法定犯，類似于“未經(jīng)……批準”、“非法”、“擅自”等詞語出現(xiàn)的頻率頗高，表明其成立前提是有金融法規(guī)規(guī)定了特定行為的實施標準和程序，觸犯該類犯罪的行為多為違規(guī)操作行為，也就是建立在前面所介紹的兩種情況之上的。

以上幾種情況導致的風險單純是基于金融秩序維穩(wěn)劃定的固態(tài)管控界限，本文將此類越過管控界限導致的遭受刑事處罰的風險劃為“越線風險”。

2.裁量風險

裁量風險指向司法認定中的入罪可能性，其來源可能是規(guī)定模糊、解釋偏差、行刑銜接不力和司法人員知識局限等。

(1)忽視對于社會危害性的實質(zhì)認定。社會危害性是犯罪的基本特征之一，但社會危害性通常運用于立法過程中，立法者將具有嚴重危害性的行為作為犯罪規(guī)定于刑法中，而在具體司法認定的過程中，往往只根據(jù)刑事違法性判斷是否定罪，根據(jù)應受刑罰處罰性判斷是否處刑。但是，因為牽扯到犯罪的本質(zhì)認定，忽視對于實質(zhì)社會危害性的判斷將成為裁量風險中最嚴重的風險。

(2)概括性規(guī)定的納入性解釋?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行為實質(zhì)上仍是一種金融行為，刑法對于金融行為的規(guī)定都可以適用于新型的互聯(lián)網(wǎng)金融行為，因此司法人員很容易將新型的行為解釋進固有的構(gòu)成要件中，這是一種明顯不合理的裁量風險。

(3)行政機關違法認定意見的地位不明。“法定犯的構(gòu)成前提是行為人違反了國家規(guī)定，包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！盵5]金融犯罪大多是法定犯，基于司法人員掌握金融知識的局限性等原因，對于許多金融犯罪的認定都要以行政機關的違法認定為前提。但是，行政機關出具的意見是否能夠作為刑事案件認定的直接證據(jù)，并沒有明確的法律規(guī)定。而理論上對此也存在不同的觀點，主要包括三種：一是認為可以作為直接證據(jù)采納；二是認為只能作為參考意見；三是認為給予該種意見在刑事訴訟中相當于公文書證的地位。[6]互聯(lián)網(wǎng)金融領域同時涉及金融行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)兩大領域的知識，因而更為專業(yè)和復雜，因此，行政機關作出的意見對于刑事裁量顯得更加重要，其地位的不明確無疑使得某些特定的互聯(lián)網(wǎng)金融行為在罪與非罪之間搖擺不定。

3.異化風險

異化風險是指互聯(lián)網(wǎng)金融行為本身可能合法合規(guī)，但在進行過程中會被其他犯罪行為利用，進而異化發(fā)展。例如，借助眾籌的形式實施違法犯罪行為并通過偽裝使司法機關不易察覺犯罪事實的存在；或者行為人雖然開展的是真實的眾籌活動，但是在開展的過程中卻實施了違法犯罪行為。[7]

互聯(lián)網(wǎng)金融的異化刑事風險主要涉及三類罪名：一是詐騙、盜竊類，包括詐騙罪、盜竊罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪等；二是挪用侵占類，包括挪用資金罪、職務侵占罪、侵占罪等；三是洗錢罪，主要是將金融行為作為掩蓋其真實資金來源和走向的手段。

異化的風險在每個行業(yè)中都有可能存在。刑法規(guī)定具有一定的概括性，符合構(gòu)成要件即可能構(gòu)成犯罪，但不會規(guī)定具體手段，并不必然涉及特定的行業(yè)。因此異化的風險是一種普遍化的風險，可以說是一種正常現(xiàn)象。這種風險的特點在于：屬于行為人主觀選擇的風險，完全處于其可控的范圍之內(nèi)，對其進行嚴格追責完全具有正當性。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑法規(guī)制的問題分析

(一)金融發(fā)展迅速，刑法滯后性明顯

互聯(lián)網(wǎng)金融行為是具有創(chuàng)新性、時代性的有益于經(jīng)濟發(fā)展的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展方向是要服務于小微企業(yè)，而中小企業(yè)融資難是我國長期存在的難題。受這一現(xiàn)實情況的影響，類似于P2P網(wǎng)貸和眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融融資方式的出現(xiàn)和發(fā)展，在很大程度上促進了金融創(chuàng)新和金融資源的合理配置。[8]互聯(lián)網(wǎng)通過對交易對象、交易方式、金融機構(gòu)、金融市場以及制度與調(diào)控機制等要素進行重塑，使得傳統(tǒng)金融業(yè)透明度更強、參與度更高、協(xié)作性更好、中間成本更低、操作方法更便捷。這樣一種“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展模式，開放性更高、市場化程度更高，符合時代的發(fā)展方向，符合行業(yè)的發(fā)展要求，但卻受到刑法滯后性規(guī)定的制約。

刑法的滯后性與金融行業(yè)發(fā)展要求之間的沖突主要表現(xiàn)為兩種：一種是刑法規(guī)定上的沖突，如對于非法集資的定性不準確、處理手段不符合法律邏輯，相關的司法解釋也沒有為合法的公眾集資預留生存空間。[9]另一種是司法認定上的沖突，如擅自設立金融機構(gòu)罪規(guī)定“未經(jīng)國家有關主管部門批準”作為入罪條件，而設立金融機構(gòu)的準入標準非常高，新興金融模式很容易被認定為屬于設立金融機構(gòu)行為，但通常由于缺乏明確的法律依據(jù)而導致符合犯罪構(gòu)成中“未經(jīng)國家有關主管部門批準”這一條件，而在刑事司法認定中，通常只審查是否經(jīng)過批準，而不會考慮互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的時代性要求。

(二)行政規(guī)制不完善，刑法發(fā)揮作用的時間點提前

刑法對于金融犯罪的立法態(tài)度是積極的，但是有關金融犯罪的立法在順序上存在顛倒問題，刑法所規(guī)定的金融犯罪理應以有關行政或民事經(jīng)濟法律的規(guī)定為前提，然而在很多情況下，刑法卻走在行政或民事經(jīng)濟立法前面[10]，將原本可以用非刑事法律手段規(guī)定的行為按照犯罪處理。例如，對于破壞金融秩序類罪名的適用，必須考慮到其維護金融管理秩序的法益特征，對于互聯(lián)網(wǎng)金融領域中所發(fā)生的一些行為，雖然在形式上符合刑法關于具體罪名構(gòu)成要件的規(guī)定，但從實質(zhì)上看并不具有嚴重法益侵害性，甚至從長遠來看是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的，對于這些行為，如果直接進行刑法規(guī)制，那么不僅會制約社會經(jīng)濟的發(fā)展，也使得刑法出現(xiàn)不當擴張的結(jié)果。對于互聯(lián)網(wǎng)金融行為這種新型的形式，目前的處理方式通常是在行政法規(guī)不完善、不明晰時，直接動用刑法去壓制，使得互聯(lián)網(wǎng)金融行為不得不為法律法規(guī)的不完善“買單”。

國家對金融行為的管控比較嚴格，有關行政法規(guī)非常多，但互聯(lián)網(wǎng)金融行為的出現(xiàn)也明顯反映了其中存在的諸多問題。當前，行政規(guī)制并不完善，且未能與時俱進，在這種情況下，輕易動用刑法介入并不合適，國家應當有責任先將這個行業(yè)引入正軌，才能說明某種情況是“越軌”的，從而動用刑法去規(guī)制它。刑法規(guī)制存在的時間點過于提前，刑法發(fā)揮作用的時間不合理必然會使市場主體在進行市場創(chuàng)新行為時望而卻步或畏首畏尾。

(三)固化的解釋思維，擴大了入罪的行為范圍

常見的犯罪圈擴張大多來自于立法和司法解釋對于某種犯罪范圍劃定的擴張，但互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展還體現(xiàn)出另一種方式的犯罪圈擴張模式。這種擴張來自于對罪刑法定原則的僵化理解，或者說對于罪刑法定原則的機械教條式的尊崇，不結(jié)合犯罪的本質(zhì)特征去理解和運用罪刑法定原則，也不進行時代化、具體化的考慮，而是“順理成章”地將新興事物根據(jù)刑法規(guī)定的要件去解釋和對應，導致新興事物在未顯現(xiàn)其重要性和獨特性時便進入了刑法禁止的犯罪圈。這種固化的解釋不僅是指對刑法規(guī)定本身的解釋，還包括對相關前提性行政法規(guī)的解釋。

以股權(quán)眾籌網(wǎng)站為例，股權(quán)眾籌網(wǎng)站向有資金需求的項目發(fā)起人以籌集資金之名而行股票轉(zhuǎn)讓之實，并按照一定比例收取服務費用，而且其形式上具有長期存在的特征。依照固化的解釋思維，這種新型的平臺可類比于證券交易機構(gòu)，因而股權(quán)眾籌網(wǎng)站將涉嫌違法設立金融機構(gòu)。雖然目前并沒有法律或司法解釋對此進行明確規(guī)定，但對于股權(quán)眾籌的討論已經(jīng)明顯體現(xiàn)出該種傾向。但是，眾籌行為作為一種新興事物，其法律概念、法律性質(zhì)都處于模糊狀態(tài)，眾籌網(wǎng)站的機構(gòu)性質(zhì)也“并未納入到法律規(guī)制的范圍之內(nèi)，如果貿(mào)然進行刑法責難，將會破壞法律的整體性和穩(wěn)定性”[11]。此種固化解釋會使新興事物的獨特性、重要性、時代性淹沒在刑罰的嚴苛下，同時刑法在介入經(jīng)濟生活時如此“一錘定音”的武斷方式，也不利于其他相關行政、經(jīng)濟法規(guī)的發(fā)展和金融新市場的形成與發(fā)展。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事規(guī)制的立場選擇

“互聯(lián)網(wǎng)金融的誕生順應了網(wǎng)絡營銷、網(wǎng)絡消費的大趨勢，對此不能一味地‘堵’，而應妥適地‘引’?！盵12]因未適當引導新事物招致社會風險，而簡單粗暴地以刑法去打擊和抑制是不可取的，我們應當從金融市場本身的特殊性出發(fā)，結(jié)合刑法的特質(zhì)，尋求刑法介入金融犯罪的合理限度。因此，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪時應當保持刑法的謙抑性，起到“引”的良好效果。

(一)謙抑性規(guī)制的內(nèi)涵

刑法的謙抑性是指刑法應當謙和、抑制，若是可以不用刑法就能實現(xiàn)維護社會秩序的目的，就不必動用刑法，只有在不得不用的必要場合才可動用刑法。刑法謙抑性強調(diào)的是一種避免不必要時動用刑罰，避免不必要地過度使用刑罰，最大程度地保障一種穩(wěn)定的平和，不使國家刑罰權(quán)過多地去干預已經(jīng)形成、存在甚至發(fā)展中的社會關系。

而在對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事規(guī)制中，謙抑性的刑法規(guī)制路徑要求以社會治理為基本目標，以推動金融行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康、快速發(fā)展為最終目的，在其規(guī)制必要性的范圍內(nèi)適用刑法，發(fā)揮其引導、把關的優(yōu)勢，注重社會問題的解決和社會的科學健康發(fā)展，而不是單純以嚴苛刑罰的威懾力使個人或行業(yè)畏縮不前。

(二)謙抑性規(guī)制的優(yōu)勢

1.支持金融行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展

我國對金融行業(yè)實行嚴格的管制，國家權(quán)力幾乎壟斷了金融資源配置，而當前金融創(chuàng)新程度較低，投資渠道單一，導致社會資金供需矛盾不斷擴大。[13]“經(jīng)濟社會的創(chuàng)新需要自由的社會環(huán)境，只有自由，每個人才可以做自己擅長之事，在分工中發(fā)揮自己的優(yōu)勢?！盵14]對這種創(chuàng)新的限制在刑法中主要體現(xiàn)在對于經(jīng)濟領域的管控。對于既有經(jīng)濟秩序確實應該保護，但若是過分強調(diào)對其的保護，經(jīng)濟創(chuàng)新行為就極易受到否定性評價，主體的創(chuàng)新動力就會受挫，就會形成對經(jīng)濟社會發(fā)展源動力的扼殺。尤其是刑法的否定性評價對于相關主體的打擊幾乎是毀滅性的，還有很多行業(yè)領域的限制將隨之而來，有創(chuàng)新能力的主體可能將再無用武之地。

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法走謙抑性規(guī)制方向，對于金融行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展是一種鼓勵和支持。首先是刑事政策的明晰，即國家鼓勵創(chuàng)新行為，鼓勵自主創(chuàng)業(yè)，認同金融創(chuàng)新對于經(jīng)濟發(fā)展的正面貢獻，從而增加行業(yè)創(chuàng)新者的積極性和自信心，而不用小心翼翼地試探法律的模糊邊緣。其次是實體法律的放寬，必須是行政和刑事的認定標準配合性放寬，行政準入標準的降低可以適應中小微企業(yè)的發(fā)展，不必因為沒有雄厚的實力而放棄創(chuàng)新發(fā)展的機會。此外，對于個人踏入金融圈也提供了可能性，實現(xiàn)個人對個人的金融合作的可能性(最有代表性的就是P2P的金融模式)，刑事審查標準則應以行政標準為基準進一步放寬，加上明確嚴重社會危害性的判斷標準，以達到行刑界限的明晰，避免以刑事手段處理行政問題。最后是程序法的偏向性建構(gòu)，側(cè)重監(jiān)管而非審批，降低門檻而在過程中設置“監(jiān)控”，引入市場自由淘汰的有序規(guī)制，使得市場經(jīng)濟充分發(fā)揮作用，鼓勵自由而有序的行業(yè)出入機制。

2.保持金融監(jiān)管的正當性

“一般認為，金融市場的功能在于通過構(gòu)建直接融資和間接融資的橋梁，幫助資金從無生產(chǎn)性用途的人手中轉(zhuǎn)移到有生產(chǎn)性用途的人手中，促進社會資本流通，提高經(jīng)濟效益?！盵15]金融監(jiān)管的根本目標是緩和信息不對稱，適時調(diào)整措施抑制逆向選擇和道德風險的發(fā)生。刑法在其中所起的作用應該是防止金融危機發(fā)生，維護金融秩序，最終保障金融安全，而不是控制資本流通，抑制金融創(chuàng)新，阻礙市場發(fā)展。

金融市場的創(chuàng)新是符合社會發(fā)展規(guī)律和時代特征的。20世紀90年代末以來，利用金融創(chuàng)新解決社會經(jīng)濟和金融問題，成為一些新興市場經(jīng)濟國家和發(fā)展中國家管理宏觀經(jīng)濟的重要手段。[16]而在互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展的當代社會，出現(xiàn)了法律規(guī)定同產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)的激烈沖突，“法律承載的使命是能動性地回應社會關系的發(fā)展,并積極主動地對原有社會關系與新社會關系從規(guī)則價值取向上進行理性的疏通,從而因應社會規(guī)律的客觀要求?！盵17]既然金融的創(chuàng)新發(fā)展是社會發(fā)展的客觀規(guī)律，金融監(jiān)管制度必然要選擇適應其發(fā)展，才能夠保持金融監(jiān)管的正當性。因此，作為具有最嚴厲法律責任的刑法，在適應金融創(chuàng)新發(fā)展的時代要求下，既不能舍棄規(guī)制而放任自流，也不能過于嚴苛而阻礙發(fā)展，因而謙抑性的刑法規(guī)制路徑自然是良好的選擇。

3.控制刑事圈的不當擴張

如前所述，互聯(lián)網(wǎng)金融領域的刑事擴張來自于對新興事物不加甄別地自出生起就極易被解釋進犯罪圈內(nèi)，如此草率地對此運用刑罰，無疑是對刑罰的過度運用，不僅不利于金融行業(yè)的發(fā)展，更不利于保持刑法的地位以及刑罰的作用力。“刑法的過度運用，正如死刑的濫用一樣，會導致人民心靈麻木、恥感遞減，對刑罰的感受力日益減弱，最終導致刑至無刑?！盵18]采用謙抑性的規(guī)制路徑可從立法和司法兩方面對于刑事圈的不當擴張進行控制。

第一，謙抑性的立法，要求刑法調(diào)整的行為必須要具有嚴重的社會危害性，對于有利于社會創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的行為，不應納入刑法規(guī)制的范圍。對需要進行規(guī)制的行為，則可以采用行政法規(guī)對其進行引導和規(guī)制。

第二，謙抑性的司法，要求除非刑法規(guī)定清晰明確，否則不能將某個行為解釋為犯罪，同時，謙抑的刑法解釋也要求在堅持罪刑法定的同時應當考慮時代發(fā)展和行為的實質(zhì)危害。例如，刑法及司法解釋對非法集資罪中的“不特定對象”的界定非常模糊，在股權(quán)眾籌中一些平臺會采用審核會員資格、搭建合格投資者社區(qū)的方式去控制對象的“特定化”，但仍然難以避免受到刑事追責。[19]

四、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事規(guī)制的具體路徑

(一)防止入罪解釋泛化，構(gòu)建謙抑性解釋體系

1.對新興概念及模糊性概念進行定義

刑法要保證其與時俱進，必須要跟上新生事物的腳步，對于新興的概念必須及時進行內(nèi)涵解讀及外延劃定，以避免概念泛化，造成新興事物被過量納入犯罪圈。同樣，目前刑法中的模糊性概念也非常多，如果不對其進行明晰，傳統(tǒng)金融犯罪的很多問題仍然沒有任何解決的可能性。因此，概念的明確是首要問題，但考慮到刑法必然要維持一定的穩(wěn)定性，頻繁的刑事司法解釋似乎并不現(xiàn)實，故本文提出以下建議：

首先，刑法要求處罰的行為的基本概念必須由刑事司法解釋進行確定，可采用“類型描述+列舉界定”方式對基本概念的范圍進行劃定，并明確規(guī)定新生事物如不屬于所規(guī)定類型或與列舉的形式不同，即不可類推解釋，但即使符合此種類型，如沒有嚴重社會危害性，亦應排除出罪。其次，對于基本概念的下位概念的認定，可直接規(guī)定認定該概念所參照的相關法規(guī)，可分類型規(guī)定參照不同的相關行政、經(jīng)濟法規(guī)，同時應該明確若行政、經(jīng)濟法規(guī)無明確規(guī)定時，則該概念也不能類推至刑法中適用，因此，該解釋必須建立在更新和完善的行政、經(jīng)濟法規(guī)基礎之上，從而倒逼相關法規(guī)的制定及完善，因而刑法可因所參照法規(guī)的更新和完善而相應地得到更新完善。最后，對于前兩步已經(jīng)確認的概念，因時代發(fā)展而更新的，應當認可司法人員有依據(jù)地進行出罪式解釋的自由裁量權(quán)，但依照罪刑法定原則及刑法謙抑原則，進行入罪式解釋則至少應當依照明確的行政、經(jīng)濟法規(guī)規(guī)定進行。

2.對是否行政前置進行明晰

對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪來說，存在兩種行政意見：一是行政違法認定意見，一是專業(yè)性參考意見。行政違法認定意見是針對行為的違法性問題所作的認定，而專業(yè)性參考意見則只針對互聯(lián)網(wǎng)或金融行業(yè)的專業(yè)知識問題進行的一種分析解答。

首先，要對規(guī)定是否需要行政法規(guī)前置進行明晰，即認定一種行為是否需要參考甚至依照行政法規(guī)予以明晰。其次，要對是否需要行政程序認定前置進行明晰，即在定罪前是否需要經(jīng)過行政違法認定，以及對行政違法認定意見的地位進行明晰，即行政違法認定意見是作為刑事證據(jù)使用還是只能參照適用，同時也應當對專業(yè)性參考意見的地位進行明晰。最后，應當對所依仗的機構(gòu)及依據(jù)的流程進行規(guī)定，以避免責任的互相推諉。

筆者主張，對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中的法定犯，必須要有行政法規(guī)前置和行政違法認定前置，這是法定犯的應有之義。對于行政違法意見，可以將其作為一種刑事證據(jù)使用，因為行政違法認定是行政機關的職責，代表著國家公權(quán)力的一種認可，因此只要其本身符合法律及程序，就可以作為法定證據(jù)使用，甚至是效力頗高的證據(jù)。而專業(yè)性參考意見則不是行政機關處理公務的行為，不能作為證據(jù)使用，只能作為佐證參考。

3.對模糊性金融行為進行出罪解釋

該部分是針對司法理念層面提出的，因為模糊性金融行為本身就很難定義，也很容易解釋成刑法規(guī)定處罰的行為，因此對模糊性金融行為進行出罪是一種原則而非具體措施，是防止入罪解釋泛化的保障，是刑法謙抑性的應有之義。只有司法人員建立謙抑性的刑法觀念，對于刑法規(guī)定不明確的行為不輕易作出入罪解釋，才能真正保障前述解釋體系的實際有效施行。

(二)重視實質(zhì)危害性，對新型問題進行實質(zhì)危害性審查

傳統(tǒng)刑法調(diào)整的行為往往具有一定的穩(wěn)定性，不易隨著時代發(fā)展而出現(xiàn)難以分辨和認定的情況，且符合構(gòu)成要件的行為一般都具有實質(zhì)的嚴重社會危害性。而互聯(lián)網(wǎng)金融行為發(fā)展過于迅速，時代性極強，是否具有實質(zhì)危害性并不能因行為近似而予以認定，因此新型行為本身只有經(jīng)過社會危害性和構(gòu)成要件符合性雙重考量，才能確認是否能夠納入刑法調(diào)整。從謙抑性規(guī)制的角度，為避免犯罪圈的不當擴大，本文提出適用于司法認定的以下考量因素：

第一， 對于符合構(gòu)成要件而不具有嚴重社會危害性的行為進行出罪。該條的適用是對刑法總則規(guī)定的犯罪本質(zhì)的應有之義進行的解釋，根據(jù)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，構(gòu)成要件并非認定犯罪的唯一依據(jù)，“危害不大”是反向的犯罪定義，即要求構(gòu)成犯罪至少是“危害大”的行為，刑法理論中稱為“嚴重社會危害性”。與此相應，對于一個形式上已經(jīng)符合構(gòu)成要件的行為，如果從實質(zhì)上判斷不具有危害性或?qū)儆凇扒楣?jié)顯著輕微危害不大”的情形，則應該作出罪化處理。

第二， 對于符合構(gòu)成要件而是否具有社會危害性不能斷定的進行無罪推定。無罪推定在刑事領域多體現(xiàn)于在司法認定中事實不清、證據(jù)不足時進行有利于被告人的處斷，此處所說“社會危害性”應當是事實層面的存疑，既然社會危害性判斷仍然存疑，就應當對其進行無罪處斷。

第三， 對于符合構(gòu)成要件、具有嚴重社會危害性，但是屬于非故意犯罪且實質(zhì)未造成較大危害的金融行為從輕處斷。符合構(gòu)成要件且具有嚴重社會危害性的行為，根據(jù)罪刑法定原則，必然要作為犯罪處理，即使遵照刑法謙抑原則也不能主張對其進行出罪，但非故意犯罪行為的危害性有限，如果未造成實質(zhì)性的較大危害，對其從輕處理本身是符合刑法處理原則的。因此，根據(jù)謙抑性原則，應當對互聯(lián)網(wǎng)金融領域中的行為作實質(zhì)性判斷，對行為的危害性不大但具有創(chuàng)新精神、能夠推動市場發(fā)展的人予以改過自新的機會，在法律認定上給予從輕處理。

(三)類型化規(guī)制，防止一刀切的入罪模式

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪大多可以分為法定犯和自然犯兩種類型。對這兩種類型的犯罪，無論是刑法規(guī)制的法理依據(jù)還是規(guī)制方式都有極大的不同。根據(jù)刑法謙抑性原則，對于法定犯不應采用同自然犯一樣嚴苛的規(guī)制方式，并且進行類型化規(guī)制有利于實現(xiàn)最優(yōu)的治理效果。

1.法定犯：先行后刑雙層次路徑

法定犯設置的目的不同于自然犯，其更加強調(diào)行為人在完成符合社會發(fā)展和人類利益的行為時應當按照既定的路線和方式去進行，使他們能夠盡全力履行公共健康、安全或道德的義務。相較于刑罰，完善的指引方案和示警或教育式的懲罰或許更為有效，因此行政法規(guī)和行政處罰具有更為凸顯的地位，行政前置是法定犯認定的應有之義，只有行政法規(guī)難以奏效時，才能動用刑法，若未經(jīng)行政處罰的前置性規(guī)制，則不應直接動用刑法規(guī)制。

所以，對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中的法定犯應當堅持行政法規(guī)先行，可以采用先行后刑的雙層次規(guī)制路徑。首先，規(guī)定準入、審批、程序等行政法規(guī)，同時規(guī)定相應的行政處罰手段。其次，可在行政法規(guī)中規(guī)定，違背行政法規(guī)后仍繼續(xù)實施違規(guī)行為的，是繼續(xù)使用行政法還是采用刑法介入。最后，在刑法中或刑法解釋中明晰法定犯必須經(jīng)過一次以上行政處罰才可定罪處刑。

2.自然犯：行政作審刑法作罰鏈條式路徑

自然犯本身即具有嚴重的違反道義性，而不是基于它擾亂了社會秩序或者蔑視其他法律，因此直接使用刑法進行規(guī)制具有合理性。問題在于金融行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都涉及專業(yè)知識，且對其是否觸犯刑法往往需要互聯(lián)網(wǎng)金融知識、行政知識和法律知識的三重判斷。故對于自然犯雖然可以直接動用刑法規(guī)制，但為了公正有效地實施，必須輔以行政審查手段進行判斷。

為此，可以構(gòu)建“行政作審刑法作罰”的鏈條式規(guī)制路徑。首先，可以確認行政違法認定意見可直接作為刑事訴訟證據(jù)使用，控辯雙方均可提起行政違法認定的審查，設置相應行政機關協(xié)助司法機關認定違法與否的程序；其次，可以搭建專業(yè)性問題“行政—司法”協(xié)作審查橋梁，先由行政機關審查專業(yè)問題，作出意見反饋，再由司法機關參考意見進行司法認定，建立即時的溝通機制。由于類型化規(guī)制中涉及行刑雙重審查判斷，當事人面對行政機關、檢察機關及審判機關三方壓力，處于弱勢地位，對當事人的權(quán)益保障不可忽視，因此，還應當建立即時的信息公開及三方溝通機制，重視流程透明，保障當事人知情權(quán)及辯護權(quán)。

五、結(jié)語

在當前金融創(chuàng)新的大背景下，謙抑性的刑事規(guī)制路徑對于互聯(lián)網(wǎng)金融這種新興的具有時代性、創(chuàng)新性、發(fā)展性的事物具有極大的積極意義。一方面，對于具有嚴重社會危害的行為應當予以犯罪化處理；另一方面，在進行刑事規(guī)制時，應當保持刑法的謙抑性，注重刑法與民事、行政等法律部門的銜接，從而為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展營造寬松的法治環(huán)境?？傊?，只有選擇謙抑性的規(guī)制路徑，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性而采取有針對性的規(guī)制措施，才能起到對行業(yè)發(fā)展的良好引導作用，才符合金融行業(yè)監(jiān)管的本來目的。