陸優(yōu)優(yōu)

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院 上海 200438）

2017 年，教育部頒布了新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（第41 號令），從諸多方面對高校與學(xué)生之間的關(guān)系進(jìn)行了重新梳理，尤其是對學(xué)生申訴的程序性方面進(jìn)行了一定程度的流程再造，回應(yīng)了多年來在教育司法實踐中積累的理念。因此，高校在進(jìn)行學(xué)生管理的過程中，不僅要遵守“法定程序”這一底線，更應(yīng)進(jìn)一步符合“正當(dāng)程序”的需求。

一、高校在學(xué)生管理中適用正當(dāng)程序原則的必要性

從現(xiàn)代法治理念的角度，不再單純注重“實體正義”已成為全社會的共識?！俺绦蛘x”的重要性日益彰顯。“正當(dāng)程序”是“法定程序”的進(jìn)一步要求。在西方，最早可以追溯到英國普通法傳統(tǒng)中的“自然正義”（Nature Justice）原則，是法官據(jù)以控制公共行為（Public Behavior）的基本程序原則，其基本含義是“正義優(yōu)于真實”、“程序優(yōu)于權(quán)力”、“用程序來制約權(quán)力”。[1]正當(dāng)程序原則在英國起源之后，在美國得以發(fā)揚光大，并傳播于全球。在發(fā)展過程中，進(jìn)一步衍生出兩個基本要求，即不能自斷其案以及兼聽則明。從現(xiàn)代法治的理念來看，第一個基本要求演化為“回避原則”：任何人不能做自己的法官，也不能審理與自己有利害關(guān)系的案件；第二個要求則是“聽證制度”的前身，當(dāng)公權(quán)力的行使可能使其他人的利益遭受不利影響甚至重大損害時，應(yīng)當(dāng)賦予對方為自己申辯的權(quán)力。

早期，正當(dāng)程序原則只在司法領(lǐng)域和準(zhǔn)司法領(lǐng)域適用。從上世紀(jì)60 年代起，逐漸擴展到行政領(lǐng)域，此后進(jìn)一步發(fā)展到更為廣泛的公權(quán)力行使的領(lǐng)域，學(xué)校和社會團體也包含于其中。從我國的法律規(guī)定看，正當(dāng)程序原則并未作為一條具體的規(guī)則確定下來。但該原則在《行政處罰法》中已有了一定程度的潛在體現(xiàn)，即簡易程序、一般程序和聽證程序的規(guī)定。雖然這些具體程序并不能直接適用于高校學(xué)生管理和紀(jì)律處分，但依然為高校在處理學(xué)生違紀(jì)的過程中引入正當(dāng)程序提供了一定的參考依據(jù)。這不僅因為種種實踐案例表明，該原則已經(jīng)在中國司法實踐中晨光初現(xiàn)，還在于高校管理行為的特殊性使得其在處理學(xué)生違紀(jì)行為過程中更應(yīng)做到公開透明、以人為本。具體而言有以下幾方面的因素值得考慮：

第一，從高校的主體地位及其與學(xué)生之間的法律關(guān)系來看，高校在一定范圍內(nèi)享有公權(quán)力的法律性質(zhì)決定了其在對學(xué)生做出處分行為的過程中應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)程序原則。誠然，對于高校的法律性質(zhì)，目前學(xué)界仍存在多種學(xué)說。但普通公辦高校作為公益性事業(yè)單位并在一定范圍內(nèi)擁有法律授予的多項權(quán)力應(yīng)是一個不爭的事實。高校可以依法依規(guī)對學(xué)生進(jìn)行內(nèi)部處分，同時也承擔(dān)著一定的為社會提供公共服務(wù)的職能。從理論淵源上看，自然正義原則對適用主體沒有特別的要求，但正當(dāng)程序原則是由其特殊的主體定位的，高等學(xué)校在某些管理行為中所具備的準(zhǔn)行政主體的性質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。而從高校與學(xué)生之間的關(guān)系來看，高校與學(xué)生之間存在多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如民事關(guān)系、行政關(guān)系（或準(zhǔn)行政關(guān)系）以及特殊的內(nèi)部關(guān)系。正當(dāng)程序原則主要適用于第二種場合，如招生、學(xué)籍管理、學(xué)位頒發(fā)及處分等行為，在這些權(quán)力的行使中，高校存在較為明顯的單方意志性和強制性。但對于民事關(guān)系及特殊的內(nèi)部關(guān)系則一般不適用。

第二，從受教育者的角度出發(fā)，正當(dāng)程序原則既是對學(xué)生權(quán)利的重要保障也是學(xué)生認(rèn)同處理結(jié)果的需要。正當(dāng)程序原則基于對學(xué)生基本權(quán)利的保障，在一定程度上實現(xiàn)了受教育者在高校中的“機會均等”，是“以學(xué)生為本”理念的基本體現(xiàn)。高校學(xué)生的知情權(quán)、參與權(quán)、請求權(quán)等權(quán)利均需要通過正當(dāng)程序才能得以有效的保障和維護(hù)。從學(xué)生接受管理的角度看，如果管理行為在程序上是規(guī)范透明的，那么當(dāng)事人的接受度就會相應(yīng)提高，這一點尤其體現(xiàn)在學(xué)生對處分決定的接受上?？梢哉f，程序的公正性直接或間接地支持了結(jié)果的公正性，從而贏得了學(xué)生對學(xué)校所作決定的信任。[2]在當(dāng)下中國的社會轉(zhuǎn)型期，法治建設(shè)正處于逐步完善的過程中，程序正義作為社會安全閥的作用具有特殊重要的意義。

第三，從國外高校的情況來看，正當(dāng)程序原則已有一些成功的經(jīng)驗可供借鑒，同時也是我國依法治校的客觀需要。美國憲法第五和第十四條修正案將正當(dāng)程序原則確立為一條基本的憲法原則。第五修正案規(guī)定：“……非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。第十四修正案將之適用于美國各州。[3]基于此，美國在Goss 訴Lopez 案中確認(rèn)了學(xué)生受教育權(quán)的“財產(chǎn)利益”性質(zhì)，從而使得公立高校對學(xué)生作出各類有損受教育權(quán)的處分行為時，正當(dāng)程序原則的適用變得順理成章。而在英國，正當(dāng)程序原則從最初只適用于司法行為逐漸擴大到準(zhǔn)司法領(lǐng)域，以至于事實上只要高校在行使權(quán)力的過程中可能會對學(xué)生造成不利后果，即可適用正當(dāng)程序原則。在德國、法國等大陸法系國家，高校同樣因相較于學(xué)生的強勢地位而存在了正當(dāng)程序原則適用的可能性?？v觀英美法系和大陸法系的主要國家，正當(dāng)程序原則已經(jīng)作為一項普遍適用的原則在高校管理中采用，且取得了較為成熟的經(jīng)驗。雖然各國國情不同，但優(yōu)秀的法治經(jīng)驗同樣值得我們借鑒。特別是在當(dāng)下強調(diào)依法治校的大背景下，正當(dāng)程序原則的適用是對學(xué)校管理行為公開、公平、公正的基本保障。

二、當(dāng)前中國高校在學(xué)生管理中適用正當(dāng)程序原則的現(xiàn)狀及問題

從法律層面看，高校對學(xué)生進(jìn)行管理活動的主要依據(jù)體現(xiàn)在《教育法》、《高等教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》這兩部基本法律和一部部門規(guī)章中。其中，《教育法》和《高等教育法》由于層級較高，主要起統(tǒng)領(lǐng)作用，因而對高校行使管理權(quán)的規(guī)定較為有限。作為一部專門規(guī)范普通高校管理行為的部門規(guī)章，2017 年新修訂的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（教育部第41 號令）對普通高校開展學(xué)生管理活動的各個方面都作出了較為細(xì)致的規(guī)定。其中，第五章對高校行使處分權(quán)的程序規(guī)定相較于2005 年的規(guī)定（教育部第21 號令）有了很大程度的完善和細(xì)化，且在第六章中專門規(guī)定學(xué)生申訴制度，條文中多處涉及正當(dāng)程序原則。但在現(xiàn)實中，依然存在一些問題和困境。

（一）現(xiàn)有法律規(guī)定的層級尚顯不足

如上所述，《教育法》和《高等教育法》這兩部全國人大層面頒布的法律雖然對學(xué)校行使行政權(quán)力進(jìn)行了說明，但均未明確提及正當(dāng)程序原則，甚至連模糊的表述都難尋痕跡。這其中固然有立法方面的考量，作為這一層級的基本法律不宜規(guī)定過細(xì)。但在兩部法律中，與正當(dāng)程序原則稍有關(guān)聯(lián)的表述只有“民主管理”一詞，就不得不讓人感嘆程序正義在教育法律體系中的地位和重要性可能還并未得到足夠的重視。

（二）部門規(guī)章雖出現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的細(xì)化表述，但可操作性依然不夠

正當(dāng)程序原則最初曾在2005 年頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十五條中以這樣的表述出現(xiàn)：“學(xué)校對學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。”之后，在2017 年新修訂的規(guī)定中，這些程序性的保障得到了進(jìn)一步的完善和細(xì)化。例如，新規(guī)第五十五條明確規(guī)定了學(xué)生的知情權(quán)、陳述權(quán)和申辯權(quán)。這些規(guī)定對學(xué)生權(quán)利的保障必然是有所裨益的，但仍屬于原則性規(guī)定，缺乏完整的程序性規(guī)范和具體指導(dǎo)內(nèi)容。從立法技術(shù)層面看，規(guī)定過于細(xì)化確實可能導(dǎo)致條文的繁瑣或靈活性不足。但僅有原則性規(guī)定難免會在實際操作層面給各高校帶來一定程度的困難。因此可能會出現(xiàn)由于對規(guī)定的理解不同而在適用過程中的自由裁量度過大。

（三）正當(dāng)程序原則的框架已基本具備，但其本質(zhì)精神仍需繼續(xù)挖掘

回溯到2005 年的教育部第21 號令，當(dāng)時也曾在第五十六條中明確規(guī)定：“學(xué)校在對學(xué)生作出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生或者其代理人的陳述和申辯?！钡珡?1 號令實施到41 號令頒布之前，由于程序不當(dāng)所引起的學(xué)生權(quán)利受損案例卻屢見報端?！坝谄G茹訴北京大學(xué)案”就屬于其中影響較大的案例。原告認(rèn)為北大未給予其充分的“程序參與權(quán)”與“陳述與申辯權(quán)”，而法院也最終認(rèn)定了這一事實并宣告北大敗訴。那么，在2017 年新規(guī)出臺后，我們又如何保障這些程序性條款能得到真正有效的落實呢？可以認(rèn)為，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的陳述、申辯等權(quán)利只是正當(dāng)程序原則的“表皮”。若要這些程序性條款發(fā)揮他們“本質(zhì)”上的作用，則需要高校對正當(dāng)程序原則實質(zhì)的理解。[4]也就是說，高校要切實挖掘正當(dāng)程序原則的精神實質(zhì)，在校內(nèi)制定可操作、可落地的實施細(xì)則，使其真正成為實質(zhì)正義的推手，而不僅僅是流于形式。

三、高校在學(xué)生管理中適用正當(dāng)程序的制度構(gòu)建

在對國外高校相關(guān)制度進(jìn)行比較研究后，我們發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)程序在高校管理行為中的適用并非千篇一律。高校的管理行為有諸多分類，涉及學(xué)生利益的處分決定大抵分為兩種，即基于行為的處分和基于學(xué)術(shù)評價的處分。前者諸如因違反寢室規(guī)章制度、考試作弊所引起的校紀(jì)處分；后者則是對學(xué)生學(xué)術(shù)能力的評價，例如成績的認(rèn)定、論文成績的評定以及由學(xué)術(shù)失敗可能引起的退學(xué)或停學(xué)的結(jié)果等。行為類的處分一般都是依照客觀事實作出，正當(dāng)程序?qū)τ谑聦嵉恼J(rèn)定是有益的，因此它對學(xué)生權(quán)益保障所能起到的作用也相應(yīng)較大；而學(xué)術(shù)類處理在很多方面是主觀評價，應(yīng)以尊重校方和專業(yè)人士的判斷為原則，滿足最低層次的正當(dāng)程序要求即可?？傮w而言，只要是對學(xué)生利益可能造成損害的公權(quán)力行為都應(yīng)適用正當(dāng)程序原則，具體要求可因行為性質(zhì)不同而設(shè)置不同的標(biāo)準(zhǔn)。以下將主要針對行為類處分探索正當(dāng)程序的制度架構(gòu)。

（一）事前程序

1.公示學(xué)校規(guī)章制度。公示針對的是不特定的學(xué)生群體，應(yīng)通過新生入學(xué)手冊、學(xué)校主要網(wǎng)站等途徑進(jìn)行廣泛而有效的公示。如果學(xué)校依照未經(jīng)公示的校紀(jì)校規(guī)對學(xué)生進(jìn)行處理，則處理結(jié)果無效。換言之，若學(xué)校對校紀(jì)校規(guī)作出了有效的公示，而涉事學(xué)生以不知情為由提出抗辯，則該抗辯無效。但作為學(xué)校的管理者，應(yīng)盡可能在公示環(huán)節(jié)做到全覆蓋，除前述提到的途徑外，有些高校在實踐中還采取新生校紀(jì)校規(guī)專題考試、期末考試前簽署知情書的方式，使學(xué)生能對相關(guān)條款有更深刻的認(rèn)識，取得了良好的效果。

2.告知特定學(xué)生處理決定。告知是事前程序的核心，因而告知在正當(dāng)程序方面的要求應(yīng)盡量詳盡?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十五條規(guī)定：“在對學(xué)生作出處分或者其他不利決定之前，學(xué)校應(yīng)當(dāng)告知學(xué)生作出決定的事實、理由及依據(jù)，并告知學(xué)生享有陳述和申辯的權(quán)利，聽取學(xué)生的陳述和申辯?！备咝Ｔ谥贫ㄐ?nèi)細(xì)則時應(yīng)注意涵蓋以下三方面的要求：第一，告知應(yīng)采取書面形式。第二，告知必須在合理的期限內(nèi)進(jìn)行。當(dāng)學(xué)生得知這一信息時可以有充分的時間準(zhǔn)備辯護(hù)，這才能達(dá)到告知的實質(zhì)效果。第三，告知應(yīng)包含與學(xué)生利益相關(guān)的充分信息，使當(dāng)事學(xué)生能作出及時有效的回應(yīng)和表述。

（二）事中程序

1.聽取學(xué)生對該行為的陳述與申辯。如前所示，教育部第41 號令在第五十五條中闡明了應(yīng)當(dāng)“聽取學(xué)生的陳述和申辯”的要求。向?qū)W生告知其具有該項權(quán)利已在第一步事前程序中完成，因此，此步驟主要是給予學(xué)生表達(dá)意見，并針對特定事項進(jìn)行申辯和質(zhì)證的機會，是參與權(quán)的重要實踐途徑。在很多個案中我們發(fā)現(xiàn)，學(xué)生在事件處理中往往是在尋求一個能被自己內(nèi)心所接受的方式，而參與正是使他們置身其中的不可替代的方式。校方在聽取學(xué)生陳述和申辯時也可重新審視該決定是否足夠理由充分、處置恰當(dāng)，避免一直陷于“只緣身在此山中”的困境。需要注意的是，學(xué)生的陳述與申辯必須以書面方式留痕，無論學(xué)生所采取的是書面亦或口頭方式。

2.聽證。在通常意義下，正當(dāng)程序原則的基本要求是“不得自斷其案”以及“兼聽則明”，聽證程序正是其中的核心要義。在美國，正當(dāng)程序保護(hù)的重心是處分決定最初作出過程，申訴作為救濟手段只是用來“拾遺補缺”。[5]那么，處分決定在作出過程中如何做到公開透明？聽證程序的落實即是其中的重要環(huán)節(jié)。在這一問題上，我國之前的做法與此不同，關(guān)注的重點一直在“申訴”這一事后救濟程序上，教育部在41 號令中也并未強調(diào)作為事中程序的聽證。但從保護(hù)學(xué)生利益角度出發(fā)，僅在申訴過程中安排聽證有可能會造成正當(dāng)程序的缺失，因此，各高校依然需要制定具有可操作性的細(xì)則。在具體程序上，有幾點需要注意：其一，除涉及學(xué)生個人隱私外，聽證應(yīng)公開進(jìn)行，并提前公示舉行的時間、地點等信息；其二，由于學(xué)校管理涉及方方面面，若要達(dá)到所有事項都實施聽證的效果，從現(xiàn)實條件來講并不許可，因此至少應(yīng)保障學(xué)生在面臨可能引起身份改變的重大決定時享有聽證權(quán)；其三，聽證應(yīng)由一個相對中立的機構(gòu)（如聽證小組）主持，所作出的聽證筆錄應(yīng)作為最后形成處理決定的重要依據(jù)。

3.作出決定?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十六條規(guī)定：“對學(xué)生作出取消入學(xué)資格、取消學(xué)籍、退學(xué)、開除學(xué)籍或者其他涉及學(xué)生重大利益的處理或者處分決定的，應(yīng)當(dāng)提交校長辦公會或者校長授權(quán)的專門會議研究決定，并應(yīng)當(dāng)事先進(jìn)行合法性審查?！睂哂兄卮笥绊懙奶幚砘蛱幏譀Q定進(jìn)行合法性審查是此次修訂過程中的一大亮點，也是正當(dāng)程序原則的重要表現(xiàn)形式。處分的作出必須有充分的依據(jù)和確實的證據(jù)，倘若在證據(jù)方面有瑕疵，則很可能會在申訴或其他救濟環(huán)節(jié)被推翻。在處理過程中，舉證責(zé)任應(yīng)由校方來承擔(dān)，因為學(xué)生并沒有“自證其錯”的義務(wù)。并且從法益均衡的角度來看，學(xué)校對學(xué)生作出決定時還應(yīng)遵循比例原則，即選擇對管理對象損害最小的方式進(jìn)行。比例原則是行政法上的一項重要基本原則，也就是說，當(dāng)學(xué)生的行為處在可處分也可不處分的境地時，應(yīng)不予處分；而當(dāng)某一行為有一定的自由裁量度時，應(yīng)給予較輕的處分。

（三）事后程序

1.送達(dá)。在傳統(tǒng)意義上，一般認(rèn)為送達(dá)應(yīng)以本人簽字方為有效。但由于實踐中確實存在當(dāng)事人拒絕簽收的情況，因此本人簽收不應(yīng)該成為有效簽收的唯一方式。對此，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十五條闡明了學(xué)生拒絕簽收情況下的幾種有效送達(dá)方式，可以說是立法的一大進(jìn)步?！啊瓕W(xué)生拒絕簽收的，可以以留置方式送達(dá)；已離校的，可以采取郵寄方式送達(dá)；難于聯(lián)系的，可以利用學(xué)校網(wǎng)站、新聞媒體等以公告方式送達(dá)?！币陨蠋追N方式借鑒了司法送達(dá)的規(guī)定，高校在具體操作層面應(yīng)注意把握細(xì)節(jié)，尤其是對學(xué)生拒絕簽收或難于聯(lián)系等情況，要注意保留有效證據(jù)。

2.告知學(xué)生后續(xù)救濟途徑并進(jìn)行相應(yīng)的準(zhǔn)備?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》在第六章增設(shè)專章規(guī)定了學(xué)生申訴的具體舉措，也是此次修法的亮點之一。權(quán)利必須要有相應(yīng)的救濟途徑才能真正確保其得以實現(xiàn)。對學(xué)生而言，學(xué)校作出處理或處分決定后，享有校內(nèi)和校外兩種救濟途徑。前者即校內(nèi)申訴途徑，后者主要指的是行政訴訟。值得注意的是，申訴并非行政訴訟的必經(jīng)程序，但由于其簡便易行且成本較低，因此多數(shù)學(xué)生會采取校內(nèi)申訴的方式來維護(hù)自己的權(quán)利。從現(xiàn)狀來看，各校都已根據(jù)新規(guī)制定了符合本校實際的細(xì)則。申訴小組人員需要兼具中立性和專業(yè)性，尤其是與學(xué)術(shù)類處分相關(guān)的事宜，更應(yīng)重視教師在其中發(fā)揮的作用，以體現(xiàn)對學(xué)術(shù)事務(wù)專業(yè)性的尊重。

最后需要強調(diào)的是，懲戒并不是高校進(jìn)行學(xué)生管理的目的。嚴(yán)苛的制度從來就不是解決問題的靈丹妙藥，更加人性化的責(zé)任追究制度和更加寬容的環(huán)境，對教育和感化當(dāng)事人更為有效。[6]隨著處分撤銷制度的出臺，人性化的教育懲戒措施正逐漸以更貼合實際的方式在各高校生根發(fā)芽，相信通過更長時間的實踐會最終實現(xiàn)學(xué)校利益和學(xué)生利益的平衡。