汪淵智

2018年9月5日，全國人大向全社會公布了《民法典各分編（草案）》（以下簡稱“《草案》”）并公開征求意見。該《草案》共6編1034個條文，其中合同編從第254條到第772條，共計519個條文，占到整個草案的1/2，足見其在我國未來民法典中的地位?！恫莅浮泛贤幵趦热萆喜粌H完善了許多已有的制度，例如格式條款的效力、債權人代位權的客體、合同解除的異議期間等等，而且還有諸多創(chuàng)新，諸如增設了預約合同、純粹利益第三人合同、情勢變更、合伙合同、物業(yè)服務合同等?！恫莅浮泛贤幾畲蟮奶厣谟冢阂环矫妫捎谖磥砻穹ǖ洳辉O立債法總則，合同總則部分容納了許多債的一般規(guī)定的內容，例如選擇之債、多數(shù)人之債、債的保全、債的清償?shù)?，從而使合同總則發(fā)揮債法總則的功能；另一方面，在合同分則中分設兩章規(guī)定無因管理和不當?shù)美?/p>

《草案》合同編在來源上主要有3個方面，一是現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，二是最高人民法院有關合同法的司法解釋，三是新創(chuàng)設的一些規(guī)定。本文僅就合同編總則部分的規(guī)定，按照上述3方面的來源進行評析，并提出相應修改建議，以供立法參考。

一、修正或刪除所保留的現(xiàn)行法中的不合理規(guī)定

《草案》合同編第1章至第8章屬于合同總則部分，共有131個條文，而現(xiàn)行《合同法》總則部分的條文是129個，兩者在條文數(shù)量上大致相當，但在內容上草案保留了現(xiàn)行合同法80%左右的規(guī)定，這些保留下來的規(guī)定大多數(shù)是合理的，但也有一些規(guī)定存在問題，需要區(qū)別情況，正確處理。

1.修正原來不合理的規(guī)定

（1）要約邀請?！恫莅浮返?64條第1款規(guī)定了要約邀請①《草案》第264條第1款：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”，該條保留了現(xiàn)行《合同法》第15條第1款的規(guī)定。該條存在的問題是，錯誤地將要約邀請定性為意思表示。要約邀請也叫要約引誘，其本身并不發(fā)生法律上的效果②參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第175頁。，一旦表述為“意思表示”就要產生意思表示的效力，并且要適用民法總則中關于意思表示的規(guī)定。所以，建議去掉“意思”二字，規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。”

（2）預期違約。草案第317條、第318條、第353條、第368條規(guī)定了預期違約制度，其中前兩個條文規(guī)定的是默示預期違約，來源于現(xiàn)行《合同法》第68條、第69條，后兩個條文規(guī)定的是明示預期違約，來源于現(xiàn)行《合同法》第94條、第108條。明示預期違約，是當事人明確表示或者以其行為十分明確地表明，他將屆期不履行合同義務。默示預期違約，是一方當事人雖然沒有明確表示將不履行義務，但其行為及客觀情況表明他將不履行合同義務。③參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第559頁。這兩種預期違約類型，在救濟途徑上是不同的。在明示預期違約情形下，由于違約已經確定，對于非違約方有兩個救濟途徑，一是立即解除合同，并要求其承擔違約責任；二是等到履行期屆滿，已經構成實際違約時，再要求其承擔違約責任。在默示預期違約情形下，由于僅僅是推斷他有可能不會履行合同，因此不能立即要求對方承擔違約責任，而是采取兩步走：第一步，先停止自己的履行，通知對方在一定期間內恢復履行能力，或者為將來的履行提供擔保；第二步，在一定期間內，對方既未恢復履行能力，也未提供將來履行的擔保，非違約方才能解除合同，并要求其承擔違約責任。我國現(xiàn)行《合同法》關于明示預期違約與默示預期違約的界定不清楚，表現(xiàn)在第94條、第108條規(guī)定的“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”一語，既可能是十分明確地表明將不履行合同義務，也可能只是推定他將來不履行合同義務，前者屬于明示預期違約，后者應屬于默示預期違約，并且與第68條第1款第4項的“有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”相重疊，這樣一來，如果屬于后者時，究竟應當適用第68條、第69條關于默示預期違約的規(guī)定，還是適用第94條、第108條關于明示預期違約的規(guī)定，不知所從?！恫莅浮吩诒Ａ羯鲜?個條文時，并未消除這一問題。

因此，建議《草案》第353條第1款第2項、第368條中規(guī)定的違約行為明確限定于明示預期違約行為，具體修改方法是：A. 第318條最后一句話：“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行合同義務?！苯ㄗh恢復原來《合同法》第69條的表述：“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！盉. 第353條第1款第2項中“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”一語，建議修改為：“當事人一方明確表示或者以自己的行為顯然表明不履行主要債務?！盋. 第368條中“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”一語，建議修改為：“當事人一方明確表示或者以自己的行為顯然表明不履行合同義務?！?/p>

2.刪除原來合理但現(xiàn)在已不合理的規(guī)定

（1）電報承諾生效的時間?！恫莅浮返?73條規(guī)定承襲現(xiàn)行《合同法》第24條①《草案》第273條：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”，規(guī)定了以電報的形式作出承諾的生效時間，但該條存在的問題是：第一，電報在目前已經很少使用，不具有普遍性，無需作出專門規(guī)定；第二，根據《草案》第260條第3款的規(guī)定②《草案》第260條第3款：“能夠以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換、電子郵件等方式有形地表現(xiàn)所載內容,并可以隨時調取查用的數(shù)據電文,視為書面形式?！?，電報屬于數(shù)據電文形式，可直接適用《民法總則》第137條的規(guī)定。基于上述理由，草案無需繼續(xù)保留以電報作為承諾方式的規(guī)定，建議刪除與電報有關的內容。

（2）根據國家指令性任務訂立合同?！恫莅浮返?86條第1款規(guī)定了根據國家指令性任務訂立合同的要求③《草案》第286條第1款：“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、非法人組織之間應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權利和義務訂立合同?！保摋l來源于現(xiàn)行《合同法》第38條。在市場經濟體制還沒有全面確立的當時，《合同法》規(guī)定這樣的條文有其現(xiàn)實意義，但時至今日，繼續(xù)保留這一規(guī)定顯然不合時宜：第一，市場經濟背景下，根據指令性任務或者國家訂貨任務簽訂合同的情形很少，不具有普遍性；第二，即使在個別情況下需要簽訂該類合同時，也應當適用相關的法律法規(guī)規(guī)定，或者在相關的法律法規(guī)中進行規(guī)定為宜。所以，建議刪除這一規(guī)定。

（3）國際貨物買賣合同和技術進出口買賣合同的訴訟時效。《草案》第384條規(guī)定沿襲現(xiàn)行《合同法》第129條④《草案》第384條：“因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到損害以及義務人之日起計算?！?，繼續(xù)規(guī)定了國際貨物買賣合同和技術進出口合同的訴訟時效為4年。《合同法》之所以如此規(guī)定，一方面是因為這兩種合同較為復雜、涉及的標的額較大⑤參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第198頁。，另一方面是鑒于當時《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效較其他國家的規(guī)定為短。但從我國目前情況來看，隨著市場經濟的迅猛發(fā)展，國內交易的復雜程度并不比涉外交易的復雜程度小，同時新頒布的《民法總則》在訴訟時效制度上有了很大變化，不僅延長訴訟時效期間為3年，而且在時效的中止、中斷以及援用等方面有許多新規(guī)定，基本與其他國家的訴訟時效制度保持了一致，在此背景下，《草案》沒有繼續(xù)沿襲《合同法》規(guī)定的必要。更何況，如果繼續(xù)保留這一規(guī)定，將會導致不公平，同樣是涉外合同債權人，國際貨物買賣合同和技術進出口合同的訴訟時效為4年，其他涉外合同的訴訟時效是3年，同樣是合同債權人，涉外合同的訴訟時效是4年，國內合同的訴訟時效是3年，這種區(qū)別對待的規(guī)定，破壞了民法平等原則?；谏鲜鲈颍ㄗh刪除本條。

此外，《草案》還保留了現(xiàn)行《合同法》中無須作出明文規(guī)定的條文，例如，《草案》第322條規(guī)定⑥《草案》第322條：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務?！?，當事人姓名、名稱或者法定代表人、負責人等的變化，對合同義務的履行不產生影響。該條是將現(xiàn)行《合同法》第76條的規(guī)定直接保留下來的，目的是強調當事人因素的變化不影響合同的履行。事實上，如果承認民事主體如自然人、法人、非法人組織的獨立地位，即使自然人的姓名、名稱或者法人的法定代表人、負責人、承辦人發(fā)生變動，也絲毫不能影響其作為合同當事人的地位，其在合同上的義務必須履行，這是不言自明的，無需作出明文規(guī)定，因此建議刪除。

二、借鑒和吸收司法解釋中的正確規(guī)定

《草案》合同編總則部分將最高人民法院有關合同法司法解釋中行之有效的規(guī)定上升為立法，例如，《草案》第291條規(guī)定的懸賞合同是由最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“《合同法司法解釋二》”）第3條上升而來，《草案》第285條關于最后簽字蓋章的地點為合同成立地點的規(guī)定采用了《合同法司法解釋二》第4條，《草案》第287條關于預約合同的規(guī)定是采納了《關于審理買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，《草案》第327條、第328條關于債權人的撤銷權客體的規(guī)定是采納了《合同法司法解釋二》第18條、第19條的規(guī)定，《草案》第350條、第351條關于債的清償?shù)殖漤樞虻囊?guī)定是采納了《合同法司法解釋二》第20條、第21條的規(guī)定，《草案》第361條關于提存成立的規(guī)定采納了《合同法司法解釋二》第25條的規(guī)定，等等。將這些規(guī)定上升為立法，完善了相關制度，無疑是正確的。但是，還有一些采納司法解釋的規(guī)定，需要仔細斟酌。

1.司法解釋中適用于特定領域的規(guī)則不宜上升為合同法的一般規(guī)則。例如，《草案》第281條規(guī)定：“當事人一方在訂立合同前向對方所作的允諾內容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內容的，該允諾視為合同條款?！痹摋l是關于訂立合同前的允諾視為合同條款的規(guī)定，來源于最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第3條①《關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第3條：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”，該司法解釋適用的范圍僅限于開發(fā)商賣房的情形，《草案》將該適用范圍拓展到所有合同，成為合同法中的一般規(guī)定，是十分不妥當?shù)?。因為，第一，在合同簽訂過程中，無論雙方當事人各自如何許諾，最終均以確定性的合同文本為準，即使該文本與之前雙方合意的內容不一致，仍以該文本為準。任何一方當事人不能在正式文本簽訂后，再以締約期間的允諾來推翻正式文本的內容，否則將會影響合同的嚴肅性，并徒增糾紛。第二，書面證據具有優(yōu)先性，這是口頭證據規(guī)則（parol evidence rule）的必然要求。所謂“口頭證據”規(guī)則，是普通法上的實體法規(guī)則②參見楊幀：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第247頁。，具體指當事人在合同簽訂之前或簽訂之時做出的任何承諾或允諾，在正式的書面合同簽訂之后，都不能作為推翻書面合同的理由，除非當事人事后重新協(xié)商修改合同。③參見高忠智：《美國合同法：口頭證據規(guī)則——對我國合同解釋的借鑒意義》，《環(huán)球法律評論》2008年第5期。根據這一規(guī)則，契約內容應通過書面契約來確定，除此之外的證據（如口頭約定等）均應被排除，不允許當事人對書面合同提交其他外在的證據，尤其是口頭證據，來質疑書面合同的效力或者內容?；谏鲜隼碛?，訂立合同前的允諾不能視為合同條款，即使在個別情形下可以作為合同內容的補充，也應當在相應的單行法上進行規(guī)定，草案不宜作一般規(guī)定。

2.司法解釋中一些正確的規(guī)定應當直接上升為合同立法。例如，關于當事人未辦理批準、登記等手續(xù)致使合同不生效的責任，《草案》第294條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效的合同，如果當事人沒有辦理的，該合同不生效，但是不影響合同中履行報批、登記等義務條款以及相關條款的效力，對方可以請求未辦理申請批準或者登記等手續(xù)的當事人承擔違反該義務的責任。該條來源于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《合同法司法解釋一》”）第9條①《合同法司法解釋一》第9條：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！薄ⅰ逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條②《合同法司法解釋二》第8條：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù);對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任?！?，但對司法解釋中當事人未辦理批準、登記等手續(xù)致使合同不生效的責任規(guī)定進行了改造：一是規(guī)定合同不生效但不影響合同中履行報批、登記等義務條款以及相關條款的效力；二是規(guī)定有義務辦理申請批準或者登記等手續(xù)的當事人未履行該義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。這一改造，存在以下問題：第一，未辦理批準、登記等手續(xù)既然是法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務，應屬于法定義務，不因當事人的約定改變其義務的屬性；第二，既是法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務，不履行該項義務應承擔何種責任，也應依該規(guī)定確定，至于因不履行該項義務導致合同不生效的責任，屬于締約上的過失責任，不屬于違約責任?；谏鲜隼碛?，《合同法司法解釋二》第8條的規(guī)定是正確的。據此，可將《草案》第294條第2款修改為：“應當辦理申請批準或者登記等手續(xù)的當事人未履行該義務的，對方可以請求其承擔因過錯致使合同未生效的責任?！?/p>

3.司法解釋中的一些錯誤規(guī)定不宜上升為立法。例如，關于債權人行使代位權的效力，《草案》第326條規(guī)定了債權人行使代位權的法律效果③《草案》第326條：“人民法院或者仲裁機構認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與其相對人之間相應的權利義務關系終止。”，該條是將《合同法司法解釋一》第20條直接上升而來，但卻是錯誤的規(guī)定，建議刪除，理由在于：第一，債權人行使代位權僅僅是為了保全債務人的財產，其行使的后果應當實行入庫規(guī)則，如果允許債務人的相對人向債權人履行義務，無疑將代位權的行使等同于強制執(zhí)行，有損其他債權人的利益，破壞了債權平等原則；第二，實行入庫規(guī)則不會挫傷債權人行使代位權的積極性，因為如果債權的實現(xiàn)沒有其他途徑，不采取這一保全措施，自己的債權就更沒有實現(xiàn)的可能；第三，在我國，債權人代位權只能通過訴訟或仲裁的途徑行使，所以，代位權的實現(xiàn)一般都要強制執(zhí)行，債權人接受相對人的履行后，在符合法定抵消情形時，可以行使法定抵消權，只有在不符合法定抵消情形時，才需要將財產轉交債務人。

4.司法解釋中只具有法官裁判案件的操作性的規(guī)定不宜上升為立法。例如，關于超越經營范圍訂立合同的效力，《草案》第297條④《草案》第297條：“當事人超越經營范圍訂立的合同的效力，應當依照總則編第六章和本編的規(guī)定確定，不得僅以超越經營范圍確認合同無效。”與《合同法司法解釋一》第10條⑤《合同法司法解釋一》第10條：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外?！被疽恢?。本條規(guī)定的目的在于，法院或仲裁機關不能僅以超越經營范圍為由認定合同無效。其實，該條規(guī)定只具有操作意義，不屬于裁判規(guī)范：第一，無效必須具有法定的理由，無論現(xiàn)行《合同法》還是本編，都沒有將超越經營范圍規(guī)定為無效的原因，因此超越經營范圍不是認定合同無效的理由，此乃當然解釋之結果；第二，部分特許經營的范圍，相關法律已經做出了規(guī)定，如果這些規(guī)定屬于強制性規(guī)定，則直接適用《民法總則》第153條①《民法總則》第153條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！敝?guī)定即可解決。由此可見，本條沒有必要規(guī)定，應予刪除。

5.部分司法解釋已不屬于合同總則編的內容，無需上升為立法。例如，《草案》第295條規(guī)定，無權代理情形下，被代理人的履行行為或者接受履行的行為，視為對合同的追認。該條是《合同法司法解釋二》第12條直接上升而來的，當時是針對現(xiàn)行《合同法》中關于無權代理之追認的規(guī)定（第47條、第48條）進行的解釋，新頒布的《民法總則》對代理制度進行了全面規(guī)定，《草案》合同總則部分沒有必要再對代理制度進行分散規(guī)定。又如，關于主合同解除后擔保人的責任，《草案》第356條第3款②《草案》第356條第3款：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。”作出了與最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第10條完全相同的規(guī)定，但是由于《草案》關于擔保制度的規(guī)定分設在兩個地方，一是物的擔保放在了物權編，二是人的擔保即保證放在了合同分則的“保證合同”中，所以，上述條文在合同總則部分沒有規(guī)定的必要，應刪除。

三、創(chuàng)設科學合理的新規(guī)定

《草案》合同編總則部分除了保留現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定、吸收司法解釋的規(guī)定之外，還根據我國的實際、借鑒域外的相關制度，創(chuàng)設了許多新的規(guī)定。例如，《草案》為了保護弱者的利益，在第286條第3款規(guī)定了強制締約的義務；為了解決未履行提示或說明義務對格式條款的效力影響問題，第288條規(guī)定該條款不產生效力；為了完善債的履行規(guī)則，在第4章“合同的履行”中規(guī)定了選擇之債（第306條、第307條）、按份債務（第308條）、連帶債務（第309條、第310條、第311條）、連帶債權（第312條）；為了完善債的移轉制度，第336條規(guī)定了債權數(shù)次讓與時債權轉移的效力，第344條規(guī)定了并存的債務承擔；為了健全合同解除制度，第355條進一步明確了合同解除的時間。此外，第379條規(guī)定了債權人拒絕受領或者受領遲延的責任，第382條規(guī)定了違約損害賠償中的過失相抵規(guī)則。上述新規(guī)定，對于完善我國合同法律制度，細化操作規(guī)則，無疑具有重要的作用。但是，也應當看到，總則部分新創(chuàng)設的一些規(guī)定，也存在諸多問題，需要進一步修改。

1.連帶債務人的追償?！恫莅浮返?10條第2款③《草案》第310條第2款：“實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。其他連帶債務人可向該債務人主張對債權人享有的抗辯?！币?guī)定了承擔債務超過自己份額的連帶債務人，如何向其他連帶債務人追償?shù)姆赏緩?。應當說，連帶債務人的追償，可以是法律直接賦予其追償權，也可以是法律允許承擔了債務的連帶債務人取代債權人的位置向其他債務人行使債權，二者選其一即可④參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第405頁。，但不能并存。但是，本條不僅賦予了連帶債務人法定的追償權，允許追償權人就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，而且又允許連帶債務人享有債權人的權利，對其他連帶債務人行使債權人的債權，創(chuàng)設了雙重求償?shù)穆窂?。事實上，這一創(chuàng)新是多余的。因為，如果一方面賦予連帶債務人追償權，另一方面又允許連帶債務人可以取代債權人的位置向其他債務人行使債權，不僅沒有必要，而且會產生法律適用的矛盾和邏輯體系的混亂。因此，建議本條修改為：“實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，也可以在求償范圍內承受債權人的權利，但是不得損害債權人的利益，其他連帶債務人可向該債務人主張對債權人享有的抗辯。”

2.純粹利益第三人的合同。《草案》第313條第2款①《草案》第313條第2款：“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期間內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人可以向第三人主張其對債權人的抗辯?！币?guī)定了純粹利益第三人的合同，但卻創(chuàng)新了第三人可以請求債務人承擔違約責任的規(guī)定。然而，這一創(chuàng)新是錯誤的，理由在于：第一，純粹利益第三人合同中，第三人所取得的直接請求權，在本質上是一項債權，債權所具有的一般權能（例如請求履行、不履行時的損害賠償以及申請強制執(zhí)行等）同樣具有，但由于第三人終非合同當事人，因此基于該合同由當事人享有的權利，例如違約責任請求權、合同解除權、合同撤銷權等第三人無權行使②參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第360頁。，只能由債權人主張；第二，純粹利益第三人合同除了第三人取得了直接請求權外，與非純粹利益第三人的合同無異，如果允許第三人向債務人請求承擔違約責任，將會嚴重破壞合同的相對性，威脅債法制度存在的根基；第三，即使允許第三人向債務人行使違約責任請求權，但由于該第三人并未參與合同的簽訂與履行，無法得知違約原因及阻礙其行使權利的各種原因，致使其權利成為擺設；第四，第三人不能行使違約責任請求權，只能由債權人向債務人主張違約責任，但由于第三人享有履行利益，因此債權人不得請求債務人向自己實際履行，只能向債務人主張未向第三人履行給自己產生的損害賠償責任?；谏鲜隼碛桑ㄗh本條修改為以下兩款，第1款：“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期間內明確拒絕的，第三人可以請求債務人履行，債權人也可以請求債務人向第三人履行?！钡?款：“第三人請求債務人履行債務的，債務人可以向第三人主張其對債權人的抗辯。債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，債權人有權請求債務人承擔未向第三人履行所產生的損害賠償責任。”

3.情勢變更?！恫莅浮返?23條③《草案》第323條：“合同成立后，訂立合同的基礎發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協(xié)商;在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則確定變更或者解除合同?！币?guī)定了情勢變更原則，是在借鑒《合同法司法解釋二》第26條④《合同法司法解釋二》第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡幕A上形成的。此外，第380條第3款又規(guī)定：“當事人一方因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對其明顯不公平的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！痹摋l則是草案新創(chuàng)設的規(guī)定，但卻與第323條產生了矛盾。依據第323條的規(guī)定，情勢變更原則的適用明確排除了不可抗力，但是依據第383條第3款的規(guī)定，不可抗力也能產生與情勢變更相同的法律效力，即也可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。換言之，在情勢變更制度中，一方面排斥不可抗力，另一方面又包括不可抗力。很顯然，這樣的創(chuàng)新規(guī)定存在邏輯上的沖突。

上述沖突的根源在于未能正確厘清不可抗力與情勢變更的關系，致使規(guī)則設計不科學、不合理。在大陸法上，情勢變更與不可抗力是兩個不同的法律事實，有嚴格的界限，法律效果也不一樣。但是，英美法上并不區(qū)分情勢變更與不可抗力，而是通過合同落空（frustration）制度①參見彭鳳至：《情勢變更原則之研究》，臺北五南圖書出版有限公司1986年版，第1-3頁。，同時包括了大陸法上的情勢變更和不可抗力，其法律后果一樣，都可以請求變更或解除合同。我國有學者認為，不可抗力與情勢變更并不沖突，如果因不可抗力導致合同基礎情勢發(fā)生變化的，同樣能夠產生情勢變更的法律后果。具體而言，不可抗力的發(fā)生導致合同不能履行的，是合同解除的原因；不可抗力導致合同履行發(fā)生困難，如果繼續(xù)按合同履行顯失公平的，就產生了情勢變更原則的適用問題。②參見崔建遠：《合同法總論》（中卷），中國人民大學出版社2012年版，第13頁。本文認為，這一觀點是正確的。無論是因為不可抗力還是其他原因，只要導致合同存在的基礎喪失，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，非違約方都可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。因此，我國民法典完全可以借鑒英美法的合同落空制度，將情勢變更與不可抗力合并規(guī)定在一起，形成科學合理的新規(guī)定。具體建議如下：（1）合并上述兩個條文的內容，使第323條的規(guī)定包括不可抗力在內，具體條文設計如下：“合同成立后，訂立合同的基礎發(fā)生了不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協(xié)商;在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同”；（2）刪除第380條第3款。

4.節(jié)約資源、保護環(huán)境的義務?！恫莅浮窞榱素瀼亍睹穹倓t》第9條綠色原則的精神，第330條第2款③《草案》第330條第2款：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密和節(jié)約資源、減少污染等義務?！痹诂F(xiàn)行《合同法》第60條第2款關于附隨義務規(guī)定的基礎上，增加了節(jié)約資源、減少污染等義務。第348條④第348條：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠信原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務?！币苍诂F(xiàn)行《合同法》第92條關于有后合同義務的基礎上，增加了舊物回收等義務。此種創(chuàng)新科學合理嗎？眾所周知，債之關系在其發(fā)展過程中，除了當事人約定的給付義務外，尚會發(fā)生其他義務，主要有3個方面：一是當事人為締結契約而接觸、磋商過程時，發(fā)生各種說明、告知、保密、保護等義務，此為先合同義務，違反之者，應成立締約上的過失責任；二是在債的履行過程中，為了使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足，或者為了維護他方當事人人身或財產上的利益，發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等義務，此為履行中的附隨義務，違反之者，雖不得訴請履行，但可主張債務不履行的損害賠償責任⑤參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第82-86頁。；三是契約結束后，為了維護給付效果，或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事務，當事人尚負有某種作為或不作為義務，此為后合同義務，違反之者，債權人可以請求承擔債務不履行的責任。此3項義務，均是基于誠實信用原則而發(fā)生，目的是為了營造安全的、可靠的交易環(huán)境。但是，草案上述兩個條文的規(guī)定，除了通知、協(xié)助、保密等義務外，還增加了節(jié)約資源、減少污染、舊物回收等義務，而這些義務并非是基于誠實信用原則而發(fā)生，該義務的履行也不是為了保護交易相對人的利益，而是為了維護公共生活環(huán)境或生態(tài)環(huán)境，更何況資源浪費、污染環(huán)境等問題，主要不是發(fā)生在交易環(huán)節(jié)，因而這些義務不能在債之關系的發(fā)展中產生，兩者風馬牛不相及。因此，建議刪除有關節(jié)約資源、減少污染、舊物回收等義務的規(guī)定，如有需要，可單獨規(guī)定為宜。

5.債權人撤銷權制度中的代位權。根據《草案》第331條第2款的規(guī)定①《草案》第331條第2款：“債權人請求人民法院撤銷債務人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權利?！?，債權人行使撤銷權后，可代位行使債務人對相對人所享有的追回財產的權利。這是《草案》在債權人的撤銷權制度中新創(chuàng)設的規(guī)則。其實，這一創(chuàng)新是沒有意義的。一方面，債權人的撤銷權作為債的保全措施之一，其目的是為了保護債務人的信用財產，因此行使撤銷權所追回的財產應實行入庫規(guī)則；另一方面，債務人處分財產的行為被撤銷后，如果相對人不履行返還財產的義務，只要具備了債權人代位權的行使條件，當然可以對相對人行使該項代位權，無需法律再行作出規(guī)定。因此，將債權人的代位權嵌入債權人的撤銷權制度中是沒有意義的，應予刪除。

6.違約方的合同解除權。《草案》第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，解除權人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同，但是不影響其承擔違約責任”。本條是為了打破合同僵局新創(chuàng)設的規(guī)定，出發(fā)點是對的，但存在問題：第一，合同不能履行的原因是多方面的，可能是非因雙方當事人的原因，例如不可抗力，也可能是因為違約方的原因。如果是非因雙方當事人的原因導致不能履行的，則存在行為違約的阻卻性，任何一方當事人都有解除合同的權利；如果是因違約方的原因導致不能履行的，只有非違約方才享有合同解除權，違約方無權解除合同，否則將會鼓勵違約解除、產生道德風險。②參見王利明：《合同編解除制度的完善》，《法學雜志》2018年第3期。第二，既是合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，說明該合同的繼續(xù)存在已無意義，此時非違約方應該行使解除權而不行使，直到對違約方產生明顯不公平時才行使，應屬于濫用權利，可適用《民法總則》第132條禁止權利濫用的規(guī)定處理?；谏鲜鲈虻目紤]，本文認為《草案》第353條第3款沒有規(guī)定的必要，合同陷入僵局在我國法律上是有解決途徑的。

綜上所述，民法分則合同編的編纂，既要梳理、整合現(xiàn)行有關合同的法律法規(guī)，使我國的合同法律制度系統(tǒng)化、科學化，又需要著眼于我國新時代下的新目標、新轉變、新方略，結合改革開放實踐中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，創(chuàng)設科學合理的新制度，以期更好地保護當事人的合法權益、有力地促進商品和要素的自由流動，進而實現(xiàn)公平交易，維護安全穩(wěn)定的經濟秩序。