楊杰輝

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最重要的訴訟權(quán)利，甚至是其所有訴訟權(quán)利的總和，辯護(hù)權(quán)的保障問題至關(guān)重要(1)熊秋紅.刑事辯護(hù)論[M].北京:法律出版社,1998.6.。對辯護(hù)權(quán)的侵害，既可能來自于公檢法等公權(quán)力，如他們干擾、阻礙辯護(hù)權(quán)行使的行為，也可能來自于辯護(hù)人，他們不盡職不盡責(zé)的辯護(hù)。但是，前者更易引起重視，而后者則更易被忽視?！胺ㄔ翰辉附槿?，檢察官見獵心喜，而被告沒有自我保護(hù)的能力，律師怠忽職守的不良代理行為成了對抗制下律師權(quán)保障的灰色地帶，其可能是影響被告權(quán)益最大的問題來源，卻是最少被著力討論的一個區(qū)域”(2)林志浩.是公平的保障還是一襲國王的新衣？——論對抗制下律師失職行為與被告律師權(quán)的保障[J]. 月旦法學(xué)雜志，2006,(10).。我國對于辯護(hù)權(quán)的保障，也更重視前者而忽視后者，辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)而侵害辯護(hù)權(quán)的問題，已經(jīng)成為我國辯護(hù)權(quán)保障的灰色地帶(3)近年來，我國出臺了一系列保障辯護(hù)權(quán)的措施，但是這些措施都是針對防止公檢法干擾阻礙辯護(hù)人行使權(quán)利的，而幾乎沒有針對防止辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)辯護(hù)的。。本文擬對這一問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，在對無效辯護(hù)制度正當(dāng)性分析的基礎(chǔ)上，研究如何建構(gòu)這一制度，以預(yù)防和救濟(jì)辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)而侵害辯護(hù)權(quán)的問題。

一、無效辯護(hù)制度的正當(dāng)性

辯護(hù)權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了享有辯護(hù)權(quán)、享有律師辯護(hù)權(quán)、享有有效辯護(hù)權(quán)三個階段(4)陳瑞華.刑事辯護(hù)的理念[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.101.，無效辯護(hù)制度的出現(xiàn)，正是辯護(hù)權(quán)發(fā)展到第三個階段的重要標(biāo)志。無效辯護(hù)制度起源并普遍適用于英美法系對抗制訴訟國家。早在一個多世紀(jì)以前，美國就出現(xiàn)了以辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)構(gòu)成無效辯護(hù)為由提起上訴的案例，只是那時候?qū)q護(hù)權(quán)的保障還處于正努力解決保障被告人“有”辯護(hù)人的階段，而辯護(hù)的質(zhì)量、辯護(hù)人的表現(xiàn)問題，尚未被認(rèn)為是重要而迫切需要解決的問題，因此也就不被重視，更不可能成為制度建設(shè)的重點，對于無效辯護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)程序等，根本不可能形成統(tǒng)一的規(guī)定和做法，實踐中被認(rèn)定為無效辯護(hù)的情形，更是罕見(5)〔8〕James A. Strazzella, Ineffective Assistance of Counsel Claims: New Uses, New Problems, 19 Ariz. L. Review， 443, 484(1977).。這種狀況一直持續(xù)到上世紀(jì)60年代。在美國正當(dāng)程序革命浪潮的席卷下，隨著“有”辯護(hù)人的問題得到解決，辯護(hù)的質(zhì)量、辯護(hù)人的表現(xiàn)問題開始引起重視，實踐中以辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)構(gòu)成無效辯護(hù)為由提起的上訴呈井噴之勢，成為人身保護(hù)令申請中被援引最多的理由(6)Justin F. Marceau, Remedying Pretrial Ineffective Assistance, 45 Tex. Tech L. Rev. 277(2012).。不過由于聯(lián)邦最高法院遲遲不愿介入該問題，因此沒有形成全國統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)程序，聯(lián)邦下級法院和各州法院在此問題上各行其是，無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)程序，五花八門，形態(tài)各異(7)吳宏耀,周媛媛.美國死刑案件的無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2014.58-61.。直到1984年，聯(lián)邦最高法院才開始介入該問題，在United States v.Strickland案中，確立了無效辯護(hù)的分析框架、判斷標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)程序，至此無效辯護(hù)制度才得以最終形成〔8〕。同屬英美法系對抗制訴訟的英國、加拿大等國，也形成了類似的無效辯護(hù)制度(8)英國的無效辯護(hù)制度參見Marcus Procter Henderson, Truly Ineffective Assistance: A Comparison of Ineffective Assistance of Counsel in the United States of America and the United Kingdom, 13 Ind. Int’l & Comp. L. Rev. 317, 352。 (2002)加拿大的無效辯護(hù)制度參見：Dale E. Ives, The Canadian Approach to Ineffective Assistance of Counsel Claims, 42 Brandeis L.J.(2003).。

雖然各國無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)程序不盡一致，但無效辯護(hù)制度的內(nèi)涵都是一致的，即當(dāng)被告人認(rèn)為辯護(hù)人的辯護(hù)不盡職不盡責(zé)時，他可以以沒有保障其有效辯護(hù)權(quán)為由提起上訴，請求上訴法院撤銷原判，上訴法院經(jīng)過審查認(rèn)定辯護(hù)人的辯護(hù)構(gòu)成無效辯護(hù)后，應(yīng)當(dāng)將原判決撤銷并發(fā)回重審(9)林志浩.是公平的保障還是一襲國王的新衣？——論對抗制下律師失職行為與被告律師權(quán)的保障[J]. 月旦法學(xué)雜志，2006,(10).。對于無效辯護(hù)制度的內(nèi)涵，可以從以下幾個方面理解：首先，它是一種專門針對辯護(hù)人表現(xiàn)的救濟(jì)機(jī)制。賦予被告人辯護(hù)權(quán)，不只是賦予被告人形式上能夠享有辯護(hù)權(quán)，而是實質(zhì)上能夠享有有效辯護(hù)權(quán)，享有辯護(hù)權(quán)的實質(zhì)就是享有有效辯護(hù)權(quán)(10)熊秋紅.有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考[J].中國刑事法雜志，2014，(10).。而有效辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)，需要內(nèi)外兩方面的保障，外部需要公檢法等公權(quán)力保障辯護(hù)權(quán)的行使環(huán)境，尤其不得干擾、阻礙辯護(hù)權(quán)的行使，內(nèi)部則需要辯護(hù)人能夠盡職盡責(zé)的辯護(hù)。因此，對于辯護(hù)權(quán)的侵害，既可能來自于公檢法等公權(quán)力，也可能來自于辯護(hù)人。辯護(hù)權(quán)是一種程序性權(quán)利，對程序性權(quán)利的救濟(jì)，采用的是不同于實體性權(quán)利救濟(jì)的程序性救濟(jì)機(jī)制(11)〔13〕陳瑞華.程序性制裁制度的法理學(xué)分析[J].中國法學(xué)，2005,(6).，無論是對于公檢法等公權(quán)力侵害辯護(hù)權(quán)的，還是對于辯護(hù)人侵害辯護(hù)權(quán)的，采用的都是程序性救濟(jì)機(jī)制，但是由于兩者侵權(quán)主體不一樣，因而采用的程序性救濟(jì)機(jī)制的具體模式也不一樣，對于前者的救濟(jì)，采用的是程序性制裁機(jī)制〔13〕，而對于后者的救濟(jì)，則采用的是無效辯護(hù)制度，雖然兩者的后果都是撤銷原判發(fā)回重審，但是兩者在判斷標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)程序等方面，存在顯著差異。其次，它是一種上訴救濟(jì)機(jī)制。由于辯護(hù)人的表現(xiàn)直接關(guān)系到有效辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)，因此對其進(jìn)行監(jiān)管就不可缺少。對于辯護(hù)人的表現(xiàn)，主要有事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟(jì)三種監(jiān)管方式，事前預(yù)防主要是在辯護(hù)開始前，由法官對辯護(hù)人的辯護(hù)資格、專業(yè)能力、職業(yè)道德等進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)其明顯不可能提供盡職盡責(zé)辯護(hù)的，則應(yīng)將其排除在本案辯護(hù)之外(12)Donald A. Dripps, Ineffective Assistance of Counsel: The Case for an Ex Ante Parity Standard, 88 J. Crim. L. &Criminology.(1997).。事中監(jiān)管主要是在辯護(hù)過程中，由法官對辯護(hù)人的表現(xiàn)進(jìn)行同步監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人有不盡職不盡責(zé)表現(xiàn)時，當(dāng)場提醒、警告甚至強(qiáng)令辯護(hù)人退出本案的辯護(hù)等(13)Heidi Reamer Anderson, Qualitative Assessments of Effective Assistance of Counsel, 51 Washburn L.J.(2012).。事后救濟(jì)主要是在一審判決后，當(dāng)發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人的辯護(hù)有不盡職不盡責(zé)情形時，由上訴法院以此為由將原判決撤銷并發(fā)回重審。無效辯護(hù)制度正是這種事后救濟(jì)機(jī)制。三種監(jiān)管方式各有利弊，事前預(yù)防可以將明顯達(dá)不到有效辯護(hù)人條件的辯護(hù)人排除在外，有助于保障訴訟的效率，但它也只能將明顯不具備條件的辯護(hù)人排除在外，而無法保證形式上符合條件的辯護(hù)人在辯護(hù)過程中會盡職盡責(zé)的辯護(hù)。事中監(jiān)管有助于法官第一時間發(fā)現(xiàn)并糾正辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)行為，也有助于保證訴訟的效率，但由于辯護(hù)尚在進(jìn)行中，難以對辯護(hù)人的行為屬于辯護(hù)策略還是屬于辯護(hù)缺陷進(jìn)行判斷，如果法官貿(mào)然介入，容易侵害辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)，扭曲訴訟的正當(dāng)構(gòu)造，在法官權(quán)威不高的地方，還容易引發(fā)審辯沖突等問題(14)熊秋紅.有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考[J].中國刑事法雜志，2014,(10).。而事后救濟(jì)，由于辯護(hù)已經(jīng)結(jié)束，上訴法院能夠綜合考察辯護(hù)人的整個辯護(hù)行為，客觀評估辯護(hù)人的表現(xiàn)，因而相對容易識別辯護(hù)人的行為屬于辯護(hù)策略還是辯護(hù)缺陷，而且因為是事后評估，也不會直接侵害辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)。但是，由于事后救濟(jì)將辯護(hù)人表現(xiàn)的監(jiān)管責(zé)任賦予上訴法院，而非一審法院，會導(dǎo)致一審法院對于一些明顯的、嚴(yán)重的不盡職不盡責(zé)辯護(hù)也視而不見或束手無策，而只能留待上訴法院處理，這不僅會損害一審法院的公正形象，而且會損害整個訴訟的效率(15)Galia Benson-Amram, Protecting the Integrity of the Court: Trial Court Responsibility for Preventing Ineffective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 29 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 425, 458(2004).。最后，它是一種程序內(nèi)的救濟(jì)機(jī)制。對于侵害辯護(hù)權(quán)的，既有程序內(nèi)的救濟(jì)機(jī)制，又有程序外的救濟(jì)機(jī)制。程序內(nèi)的救濟(jì)機(jī)制是指通過本案訴訟程序而不是通過另行啟動其他程序進(jìn)行救濟(jì)，其直接后果不是針對侵權(quán)行為人，而是本案訴訟程序，不是追究侵權(quán)行為人的個人責(zé)任，而是改變本案訴訟程序的進(jìn)程和結(jié)果。而程序外的救濟(jì)機(jī)制與程序內(nèi)的救濟(jì)機(jī)制正好相反，它是通過另行啟動新的程序直接針對侵權(quán)行為人，通過追究侵權(quán)行為人的個人責(zé)任進(jìn)行救濟(jì)。行政紀(jì)律懲戒、民事侵權(quán)訴訟屬于程序外的救濟(jì)機(jī)制，而無效辯護(hù)制度屬于一種典型的程序內(nèi)的救濟(jì)機(jī)制，它是在本案訴訟程序組成部分的上訴程序而非在本案訴訟程序之外另行啟動新的程序中進(jìn)行的，它不是追究辯護(hù)人失職失責(zé)的個人責(zé)任，而是試圖撤銷原判發(fā)回重審(16)Anneiisoo.,An individual’s right to the effective assistance of counsel versus the independence of counsel.17 Juridica Int’l 2010.。

根據(jù)無效辯護(hù)制度，無效辯護(hù)的后果是撤銷原判發(fā)回重審，這意味著辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)的后果與公檢法等公權(quán)力侵害辯護(hù)權(quán)的后果是一樣的。而且在兩種情形中，撤銷原判發(fā)回重審的性質(zhì)也都完全一樣，都是對公權(quán)力不利對被告人有利因而在性質(zhì)上屬于對公權(quán)力的制裁對被告人的救濟(jì)(17)在我國，撤銷原判發(fā)回重審既可以針對事實問題，也可以針對程序問題，針對事實問題的撤銷原判發(fā)回重審，既可能對被告一方有利，也可能對控訴一方有利。但針對程序問題的撤銷原判發(fā)回重審，則只可能對被告一方有利。辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)與公檢法等公權(quán)力侵害辯護(hù)權(quán)，都屬于程序問題，因而撤銷原判發(fā)回重審都是對被告有利的。。兩種情形中侵害辯護(hù)權(quán)的主體不同，而其后果完全相同，這必然會影響到對兩者正當(dāng)性的不同認(rèn)可。在公檢法等公權(quán)力侵害辯護(hù)權(quán)時，由于侵權(quán)的是公權(quán)力，被侵權(quán)的是被告人，因此通過撤銷原判發(fā)回重審對公權(quán)力進(jìn)行制裁，對被告人進(jìn)行救濟(jì)，這種制度設(shè)置既符合制裁與救濟(jì)的基本原理，也有助于威懾侵權(quán)行為的發(fā)生，因而具有正當(dāng)性。但是在辯護(hù)人不盡職盡責(zé)辯護(hù)時，侵害辯護(hù)權(quán)的是本屬與被告人處于同一陣營且是其仰賴對象的辯護(hù)人，而非公檢法等公權(quán)力，那么為什么也要撤銷原判發(fā)回重審，并因此而導(dǎo)致被制裁的不是侵權(quán)者的辯護(hù)人，而是與此無關(guān)的公檢法等公權(quán)力？該問題直接關(guān)系到無效辯護(hù)制度的正當(dāng)性。對于無效辯護(hù)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑，主要依據(jù)以下兩個理論：一是欠缺政府行為理論。該理論的核心含義是政府不用對其無法控制的行為承擔(dān)責(zé)任，否則對政府不公平，而且也無助于防止該行為的發(fā)生(18)McQueen v. Swenson, 498 F.2d 207 (8th Cir. 1974).。根據(jù)該理論，公檢法等公權(quán)力是否有義務(wù)和能力干預(yù)辯護(hù)人的辯護(hù)行為，就決定了公檢法等公權(quán)力應(yīng)否對辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)辯護(hù)承擔(dān)責(zé)任，如果答案是肯定的，那么即使公檢法等公權(quán)力沒有以作為的方式干涉、阻擾辯護(hù)人的辯護(hù)，也會因為其有義務(wù)干預(yù)辯護(hù)人的辯護(hù)而沒有干預(yù)這一不作為而需要承擔(dān)責(zé)任。無論是法院還是檢察機(jī)關(guān)，都負(fù)有維護(hù)審判公正的義務(wù)，而有效辯護(hù)則屬于審判公正的構(gòu)成要素，因此在理論上法院和檢察機(jī)關(guān)都是有權(quán)以維護(hù)審判公正為名對辯護(hù)人的辯護(hù)進(jìn)行干預(yù)的，但由于辯護(hù)人的辯護(hù)不盡職不盡責(zé)難以識別，法院和檢察機(jī)關(guān)貿(mào)然介入辯護(hù)人的辯護(hù)，很容易侵害辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)甚至扭曲審判的正常構(gòu)造，因此除了在利益沖突辯護(hù)這種較容易識別的情形之外，法律并未賦予法院和檢察機(jī)關(guān)干預(yù)辯護(hù)人辯護(hù)的義務(wù)(19)〔22〕Bruce Andrew Green, A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, 80 Colum. L. Rev.(1980).。正因為法院和檢察機(jī)關(guān)沒有義務(wù)對辯護(hù)人的辯護(hù)進(jìn)行干預(yù)，因此其自然不用對辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)辯護(hù)承擔(dān)責(zé)任。而反之，如果讓法院和檢察機(jī)關(guān)對辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)辯護(hù)承擔(dān)責(zé)任的話，那么必然會促使法院和檢察機(jī)關(guān)為了防止判決因為辯護(hù)人的表現(xiàn)被撤銷而會頻繁的介入辯護(hù)人的辯護(hù)，而這勢必會侵害辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)甚至扭曲審判的正常構(gòu)造，這種做法得不償失。正因為法院和檢察機(jī)關(guān)沒有義務(wù)對辯護(hù)人的辯護(hù)進(jìn)行干預(yù)，也不應(yīng)該介入辯護(hù)人的辯護(hù)，因此讓其承擔(dān)辯護(hù)人辯護(hù)不盡職不盡責(zé)的后果，這種做法不具有正當(dāng)性。二是代理理論。該理論的核心內(nèi)容是被代理人授權(quán)代理人對外代理其行使權(quán)利，代理人對外以被代理人的名義行使權(quán)利，代理的后果由被代理人承擔(dān)。代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，不會影響代理行為的效力，因此即使代理人在代理過程中損害被代理人的利益，該代理行為對外仍然有效。被代理人不得主張代理行為無效而拒絕承擔(dān)代理的后果，即使需要追究代理人的責(zé)任，也只能通過行政或民事的方式，而不得對代理行為本身的效力提出質(zhì)疑(20)〔24〕〔25〕Charles H.Whitebread&Christopher Slobogin，Criminal Procedure 870(Foundation Press，1993).。被告人與辯護(hù)人之間就屬于代理關(guān)系，因此應(yīng)該遵循代理的基本原理：辯護(hù)人的表現(xiàn)屬于被告人與辯護(hù)人之間的內(nèi)部關(guān)系問題，該問題不應(yīng)該影響代理行為的對外效力，即使辯護(hù)人的辯護(hù)不盡職不盡責(zé)，也只能追究辯護(hù)人的個人責(zé)任，而不應(yīng)該否決辯護(hù)行為的對外效力，該辯護(hù)仍然是有效的，被告人不得主張辯護(hù)無效而撤銷原判發(fā)回重審。因此，無效辯護(hù)制度將一種本是內(nèi)部關(guān)系的問題，賦予否決對外效力的效力，這種做法違反了代理原理，不具有正當(dāng)性。

上述兩個理論雖質(zhì)疑的角度不同，但它們指向同一個基礎(chǔ)問題，即辯護(hù)權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)利？辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)不同，辯護(hù)人在訴訟中的定位也不同，政府對辯護(hù)權(quán)保障的責(zé)任也不同，因此該問題的答案，決定了應(yīng)該由誰承擔(dān)辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)辯護(hù)的程序后果，進(jìn)而決定了無效辯護(hù)制度的正當(dāng)性與否。關(guān)于辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)，上述兩個理論都是以辯護(hù)權(quán)屬于私權(quán)利為基礎(chǔ)的。該觀點認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)只是一種事關(guān)被告人個人利益的私權(quán)利，被告人因為通常不懂法律且人身自由受到限制等原因，故通過訂立契約的形式委托辯護(hù)人幫助其行使權(quán)利，被告人與辯護(hù)人之間屬于民法上的契約關(guān)系，辯護(hù)人在訴訟中屬于被告人的代理人，代理被告人處理事務(wù)〔24〕。由于辯護(hù)權(quán)屬于被告人的私權(quán)利，辯護(hù)人屬于被告人的代理人，因此被告人與辯護(hù)人如何行使辯護(hù)權(quán)，完全由被告人決定，也因此其后果也完全由被告人承擔(dān)。對于國家來說，因為辯護(hù)權(quán)只是被告人的私權(quán)利，國家對辯護(hù)權(quán)保障的責(zé)任，只是一種消極責(zé)任：一種不得干涉、阻礙辯護(hù)權(quán)行使的責(zé)任。除此之外，國家不需要再承擔(dān)其他任何責(zé)任〔25〕。本文認(rèn)為，將辯護(hù)權(quán)定位于私權(quán)利是錯誤的。辯護(hù)權(quán)不只是事關(guān)被告人個人利益的私權(quán)利，而是還關(guān)系到公共利益的公權(quán)利，因此上述觀點對辯護(hù)人的定位是錯誤的，對國家對辯護(hù)權(quán)保障責(zé)任的理解也是片面的，對無效辯護(hù)制度的質(zhì)疑是站不住腳的。無效辯護(hù)制度具有正當(dāng)性的具體理由如下：追訴和定罪屬于國家的權(quán)力，但由于被追訴和被定罪的后果非常嚴(yán)重，因此國家必須確保追訴和定罪的程序是公正的，這是國家在行使追訴和定罪的權(quán)力時，必須承擔(dān)的義務(wù)(21)林鈺雄.刑事訴訟法(上冊)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.158.。而辯護(hù)權(quán)則是程序公正的構(gòu)成要素，要保障程序公正，則必須保障辯護(hù)權(quán)。“政府啟動并展開刑事審判，憲法要求政府確保審判公平進(jìn)行。而公平最重要的要素之一就在于律師的幫助?！?22)〔28〕〔30〕〔31〕[美]詹姆斯·J·湯姆科維茲.美國憲法上的律師幫助權(quán)[M].李偉譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.158.4.159.由此可見，賦予被告人辯護(hù)權(quán)，不只是為了保障被告人的人身、財產(chǎn)、名譽等個人利益，也是為了履行國家保障程序公正的義務(wù)。“第六修正案律師幫助權(quán)與其說是為了保障被告人的個人利益，不如說是為了保障實現(xiàn)審判的公平公正?！倍O(shè)立辯護(hù)人這個角色，也不只是為了讓其代理被告人的利益，同時還有讓其代理國家履行其保障程序公正義務(wù)的考慮，因此辯護(hù)人不只是被告人的代理人，也是國家的代理人(23)林勁松.對抗制國家的無效辯護(hù)制度[J].環(huán)球法律評論，2006，(4).。“不管是聘請的還是指定的，律師都扮演著確保公平審判的角色。”大陸法系國家將辯護(hù)人定位為立于被告人之側(cè)的司法機(jī)關(guān)正是這個考慮。正因為辯護(hù)權(quán)不只是私權(quán)利，還是公權(quán)利，辯護(hù)人不只是被告人的代理人，還是國家的代理人，因此國家對辯護(hù)權(quán)的保障義務(wù)就不只是消極義務(wù)，而負(fù)有積極義務(wù)：必須積極作為，增強(qiáng)辯護(hù)權(quán)的行使能力，促使辯護(hù)人盡職盡責(zé)的辯護(hù)。而如果辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)辯護(hù)，就不只是辯護(hù)人違反了對被告人的契約義務(wù)，而且是國家違反了追訴和定罪必須按照公正程序進(jìn)行的義務(wù)，因此不只是辯護(hù)人需要對此承擔(dān)責(zé)任，國家也需要對此承擔(dān)責(zé)任。而且由于追訴和定罪不是建立在公正程序基礎(chǔ)上的，因此該定罪必須被撤銷并進(jìn)行重審。由此可見，當(dāng)辯護(hù)人的辯護(hù)不盡職不盡責(zé)時，表面上侵害辯護(hù)權(quán)的是辯護(hù)人，實際上還有國家，因此撤銷原判發(fā)回重審，不是對辯護(hù)人的制裁，而是對國家的制裁，不是讓國家承擔(dān)辯護(hù)人的個人責(zé)任，而是讓國家承擔(dān)它自身的責(zé)任?！耙驗檎辛x務(wù)提供公平的、對等的對抗制訴訟程序，所以‘第六修正案要求政府不得進(jìn)行這樣的審判，被監(jiān)禁的人在沒有稱職法律幫助的情況下自己辯護(hù)’，并且‘要求政府承擔(dān)律師缺陷幫助的風(fēng)險’。因此，如果律師未能稱職辯護(hù)，政府還是根據(jù)審判判決被告人有罪并剝奪其自由或生命，那就違反了憲法?！?/p>

二、無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)確立無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是個棘手的問題

無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是無效辯護(hù)制度的核心問題，也是最為棘手、爭論最為激烈的問題。棘手的主要原因在于：其一，與公檢法等公權(quán)力干擾阻礙辯護(hù)權(quán)是有和無的問題不同，辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)不只是有和無的問題，還是輕和重的程度問題。有和無的問題是一個客觀性問題，判斷標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，相較而言易于判斷，而輕和重的問題則是一個主觀性問題，判斷標(biāo)準(zhǔn)較為主觀，較為難以判斷。對于公檢法等公權(quán)力，只要實施了干擾阻礙辯護(hù)權(quán)的行為，而不論其輕重程度如何，就都構(gòu)成對辯護(hù)權(quán)的侵害，也就都應(yīng)該承擔(dān)撤銷原判發(fā)回重審的不利后果。但是對于辯護(hù)人，即使有不盡職不盡責(zé)的行為，也并非一定構(gòu)成無效辯護(hù)，而必須不盡職不盡責(zé)達(dá)到一定程度，才會構(gòu)成無效辯護(hù)。因此，無效辯護(hù)的判斷，不僅要判斷辯護(hù)人是否有不盡職不盡責(zé)行為，還要判斷辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)達(dá)到了什么程度，這是個難以確定的問題。其二，判斷辯護(hù)人的辯護(hù)是否構(gòu)成無效辯護(hù)，首先必須判斷辯護(hù)人是否有不盡職不盡責(zé)辯護(hù)行為，雖然這也是一個有關(guān)有和無的客觀性問題，但與公檢法等公權(quán)力有無干擾阻礙辯護(hù)權(quán)的行使問題相比，該問題更難以識別、更難判斷。公檢法等公權(quán)力是否有干擾阻礙辯護(hù)權(quán)的行為，通常一目了然，容易識別，但是對于辯護(hù)人的行為是否屬于不盡職不盡責(zé)行為難以識別。因為案件千差萬別，不同辯護(hù)人有不同的辯護(hù)風(fēng)格，在有些人看起來屬于不盡職不盡責(zé)的行為，可能在另一些人看來卻是絕妙的辯護(hù)策略，同樣的辯護(hù)行為，在有些案件屬于明顯的不盡職不盡責(zé)，但換在另一些案件中卻是極高明的辯護(hù)策略(24)林志浩.是公平的保障還是一襲國王的新衣？——論對抗制下律師失職行為與被告律師權(quán)的保障[J].月旦法學(xué)雜志，2006,(10).。其三，辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)達(dá)到何種程度才構(gòu)成無效辯護(hù)，是比辯護(hù)人有無不盡職不盡責(zé)行為更難判斷的問題。就像醫(yī)療行業(yè)一樣，這一問題不能完全取決于當(dāng)事人的評價以及最終的結(jié)果，不能說只要當(dāng)事人不滿意、判決結(jié)果不如意，辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)就構(gòu)成無效辯護(hù)(25)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275(1984).。“很難對法律工作的質(zhì)量進(jìn)行評估，尤其是刑事辯護(hù)工作。最終結(jié)果并不能確切地反映出工作的努力程度。在這個市場的力量完全不起作用的系統(tǒng)中，當(dāng)事人的滿意度也無關(guān)緊要?！?26)Saundera D. Westervelt， John A. Hunphery， Wrongly Convicted―Perspectives on Failed Justice， Rutgers University Press，2001，at 230.劃定構(gòu)成無效辯護(hù)的辯護(hù)人不盡職不盡責(zé)的程度，既要考慮被告人有效辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)、判決的終局性、訴訟效率等問題，又要防止辯護(hù)人通過故意不盡職不盡責(zé)辯護(hù)來獲得二次審判的機(jī)會以及降低律師接受指定辯護(hù)甚至從事辯護(hù)的意愿等問題，因此過高或過低都不行，而必須盡力平衡各種利益，而這并非易事。

(二)美國的無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

雖然美國無效辯護(hù)的實踐歷史悠久，但在無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，卻經(jīng)歷了曲折，至今仍然存在激烈爭論。考察美國在無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)上的變遷及爭論，有助于為我國確立無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供啟示。美國早在一個多世紀(jì)以前就出現(xiàn)了無效辯護(hù)制度的雛形，但是對于無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻一直處于變化之中。在早期，美國采用的是“正義的笑柄”標(biāo)準(zhǔn)，即自司法正義角度觀察，辯護(hù)人的無能致審判成為一場鬧劇，那么該辯護(hù)就構(gòu)成無效辯護(hù)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，無效辯護(hù)的認(rèn)定主要不在于辯護(hù)人的行為，而在于整個審判程序，如果審判程序還沒有淪落到鬧劇的程度，那么即使辯護(hù)人再無能，其辯護(hù)行為再荒謬，該辯護(hù)仍然不屬于無效辯護(hù)，不能獲得上訴救濟(jì)。因為該標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定過高，只有極少數(shù)的案件才能符合該標(biāo)準(zhǔn)，被認(rèn)定為無效辯護(hù)，而很多明顯的、嚴(yán)重的不盡職不盡責(zé)辯護(hù)，未被認(rèn)定為無效辯護(hù)，該因此標(biāo)準(zhǔn)對辯護(hù)權(quán)保障的作用微乎其微。正因為如此，該標(biāo)準(zhǔn)沒有存續(xù)多少年就被廢除了(27)〔37〕〔38〕William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181(1984).。隨后聯(lián)邦下級法院和許多州法院開始采用“合理勝任”標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)人提供的辯護(hù)必須符合一個能夠勝任的辯護(hù)人提供的水平，否則構(gòu)成無效辯護(hù)。但是對于什么是合理勝任，該標(biāo)準(zhǔn)并不明確，不同司法區(qū)域有不同理解，有的認(rèn)為必須達(dá)到“當(dāng)時當(dāng)?shù)赝ㄐ械臉?biāo)準(zhǔn)”，有的認(rèn)為必須達(dá)到“一個合格辯護(hù)人提供的辯護(hù)”等(28)吳宏耀,周媛媛.美國死刑案件的無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2014.61.。但是這些解釋并未解決該標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，由于標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致實踐中無效辯護(hù)的判斷完全取決于法官的自由裁量權(quán)，而由于法官出于種種顧慮而不愿意介入審查辯護(hù)人的行為，導(dǎo)致對無效辯護(hù)從嚴(yán)認(rèn)定。從實踐情況來看，該標(biāo)準(zhǔn)與正義的鬧劇標(biāo)準(zhǔn)相比，被認(rèn)定為無效辯護(hù)的情形并未有顯著變化，被認(rèn)定為無效辯護(hù)的情形仍然非常罕見〔37〕。但是該標(biāo)準(zhǔn)的象征意義大于實際意義，它要求辯護(hù)人的辯護(hù)必須合理勝任，傳遞了一個非常強(qiáng)烈的信號，即法院開始關(guān)注辯護(hù)人的行為，開始要求辯護(hù)人提供符合基本要求的辯護(hù)〔38〕。

無論是鬧劇標(biāo)準(zhǔn)還是合理勝任標(biāo)準(zhǔn)，都是在聯(lián)邦下級法院或州法院相關(guān)司法實踐中形成的標(biāo)準(zhǔn)，而作為最高司法機(jī)關(guān)的聯(lián)邦最高法院，卻在該問題上長期保持沉默，不愿介入該問題。直到1984年，聯(lián)邦最高法院終于開始著手解決無效辯護(hù)的問題。在斯特里克蘭案中，確立了無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即斯特里克蘭標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，要構(gòu)成無效辯護(hù)，必須同時具備兩個條件：一個是行為缺陷標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)人的辯護(hù)行為存在缺陷，且程度嚴(yán)重到未能發(fā)揮辯護(hù)人應(yīng)有的功能；二是損害標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)人的缺陷辯護(hù)行為對審判造成了損害，且嚴(yán)重到剝奪了被告人獲得公正審判的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院在判決中，同時還對這兩個條件的具體判斷提出了詳盡的指導(dǎo)：對于行為缺陷的判斷，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法院應(yīng)綜合一切情況，依審判當(dāng)時通行的辯護(hù)規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，判斷辯護(hù)人的行為是否具有合理性。并且在判斷時，應(yīng)該對辯護(hù)人的行為及決定高度尊重，假設(shè)辯護(hù)人已經(jīng)提供了符合要求的辯護(hù)，或者辯護(hù)行為屬于辯護(hù)人的合理策略，而應(yīng)該避免事后的判斷；對于損害的判斷，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法院應(yīng)該審查是否存在合理可能性，即若非辯護(hù)人的缺陷行為，審判結(jié)果就會不一樣。而所謂合理可能性，就是指只要足以動搖對審判結(jié)果信心的可能性就可以了。被告人要主張辯護(hù)人提供的辯護(hù)構(gòu)成無效辯護(hù)，必須同時證明這兩個條件的存在，否則不會被認(rèn)定為無效辯護(hù)(29)Strickland v.Washington，466 U.S.688,691(1984).。斯特里克蘭案是美國聯(lián)邦最高法院判決的最為重要的案件之一，它成為聯(lián)邦最高法院眾多判決中被引用最多的判決，影響深遠(yuǎn)(30)Donald A.Dripps，Ineffective assistance of counsel：the case for an ex parity standard,88 J.Cimi.L.&Criminology,1997.。它確立了無效辯護(hù)的分析框架，統(tǒng)一了無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沿用至今，且尚無要更改的跡象，其意義再怎么強(qiáng)調(diào)都不為過。

但是，該標(biāo)準(zhǔn)自產(chǎn)生之時，便遭到學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的激烈批評，批評的理由主要包括：該標(biāo)準(zhǔn)過于關(guān)注辯護(hù)行為導(dǎo)致的后果而忽視辯護(hù)行為本身，尤其是兩個標(biāo)準(zhǔn)不需要按照順序判斷，造成只要結(jié)果是正確的，辯護(hù)人的行為可以完全不管。它也給外界傳遞了一個有害的信號：即越是證據(jù)充分的案件，辯護(hù)人越可以不盡職盡責(zé)的辯護(hù)，而常理應(yīng)該是越是難的案件，越需要辯護(hù)人盡職盡責(zé)的辯護(hù)(31)〔45〕Gary Goodpaster, The Adversary System, Advocacy, and Effective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 14 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change(1986).；該標(biāo)準(zhǔn)將損害要求理解為損害結(jié)果要求，限縮了辯護(hù)權(quán)的功能，辯護(hù)權(quán)的功能不只在于保障實體公正，也在于保障程序公正。所有涉嫌犯罪的人，不管其實際上有罪與否，都享有有效辯護(hù)權(quán)，但是該標(biāo)準(zhǔn)卻導(dǎo)致只有實際無罪的人才能享有有效辯護(hù)權(quán)，而實際有罪的人卻無法享有有效辯護(hù)權(quán)(32)Bruce Andrew Green, A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, 80 Colum. L. Rev. (1980).；損害標(biāo)準(zhǔn)根本就不應(yīng)該有，因為在當(dāng)事人主義訴訟中，辯護(hù)人應(yīng)傾全力在法律和道德允許的范圍內(nèi)為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)，爭取對當(dāng)事人最有利的結(jié)果，而至于該結(jié)果對社會來說是否公正，則并非辯護(hù)人的任務(wù)，因此該標(biāo)準(zhǔn)混淆了辯護(hù)制度的功能與辯護(hù)人的作用兩個問題等(33)William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181(1984).。

雖然上述批評的角度不一樣，但其基本觀點都是一樣的，即都認(rèn)為聯(lián)邦最高法院確立的無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)過高，使得無效辯護(hù)的證明是個難以完成的任務(wù)。事實表明，批評者的擔(dān)心并非是杞人憂天，在司法實踐中，提出無效辯護(hù)請求的比例是很高的，但是最終被認(rèn)定為無效辯護(hù)的比例卻是非常低的(34)Martin C. Calhoun, How to Thread the Needle: Toward a Checklist—Based Standard for Evaluating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 77 Geo. L. J. 413,462(1988).。那么，為什么聯(lián)邦最高法院在無效辯護(hù)問題上保持長時間的沉默，最終卻確立了一個對被告人來說仍然高不可攀的標(biāo)準(zhǔn)呢？可能的原因包括：尊重辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)，不愿意輕易介入評價辯護(hù)人的辯護(hù)行為；擔(dān)心標(biāo)準(zhǔn)過低會導(dǎo)致提出過多的無效辯護(hù)請求，導(dǎo)致過多的判決會被推翻，從而損害判決的終局性和訴訟效率；擔(dān)心會降低辯護(hù)人接受指定辯護(hù)的意愿；擔(dān)心辯護(hù)人通過故意犯錯來獲得二次審判的機(jī)會等。這些原因表明，聯(lián)邦最高法院在確立無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，在面對諸多利益需要權(quán)衡時，他選擇的是優(yōu)先保護(hù)國家的利益(訴訟效率、判決的終局性等)、辯護(hù)人的利益(辯護(hù)人的獨立辯護(hù)權(quán)等)，而非被告人的利益(有效辯護(hù)權(quán))，因而他確立了一個對國家和辯護(hù)人有利而對被告人不利的標(biāo)準(zhǔn)〔45〕。

但是，對于該標(biāo)準(zhǔn)的評價，也沒有必要過于悲觀。雖然該標(biāo)準(zhǔn)與正義的鬧劇和合理勝任標(biāo)準(zhǔn)更為明確，但其本質(zhì)上仍是一個不甚明確的標(biāo)準(zhǔn)，其具體內(nèi)涵有待于法官在個案中運用裁量權(quán)進(jìn)一步闡釋，并且為了適應(yīng)情勢變化，其內(nèi)涵也會不斷變化。“這些‘約定俗成的’‘合理的’詞語不過是空空的容器，需要我們給它們填充內(nèi)在的含義，否則這些標(biāo)準(zhǔn)就沒有起到將原來‘鬧劇’標(biāo)準(zhǔn)具體化客觀化的作用，不過是將原來的問題變成了什么是約定俗成的，什么是合理的這樣的問題?！币虼思词孤?lián)邦最高法院暫時不可能放棄該標(biāo)準(zhǔn)，但是如果認(rèn)識到無辜者被定罪與辯護(hù)質(zhì)量有關(guān)的話，他必定會放松對該標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的嚴(yán)格理解，而更多的認(rèn)定為無效辯護(hù)，比如將辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)行為更多的認(rèn)定為造成了嚴(yán)重?fù)p害，或者將更多的辯護(hù)人的不盡職不盡責(zé)行為認(rèn)定為屬于嚴(yán)重缺陷行為而直接推定為造成了嚴(yán)重?fù)p害(35)Adele Bernhard：Exonerations change judicial views on effective assistance of counsel，18 Crim.Just.2003.。美國無效辯護(hù)的實踐已經(jīng)證實了這一判斷，雖然無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)未變，但無效辯護(hù)認(rèn)定成功率在明顯增加，以前沒有被認(rèn)定為無效辯護(hù)的，同樣的情形現(xiàn)在卻被認(rèn)定為無效辯護(hù)。因此，對于美國無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的評價，不能僅拘泥于靜態(tài)的文字表述，而應(yīng)該同時考察其具體適用的變化(36)Richard Klein, The Constitutionalization of Ineffective Assistance of Counsel, 58 Md. L. Rev. 1433 (1999).。

(三)我國無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立

雖然美國聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭案中確立的無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)備受質(zhì)疑，但其采用的分析方法卻值得我們借鑒。聯(lián)邦最高法院在該案中指出，“判斷任何有效性主張的基本點必須是律師的行為是否損害了對抗式訴訟的基本功能，以至于難以依賴審判得到一個公正的結(jié)果”(37)〔52〕〔53〕〔55〕〔56〕Strickland v.Washington，466 U.S.688,691(1984).。可見，其采用的是功能分析法。這種方法是正確的：因為一方面，享有辯護(hù)權(quán)的目的是為了享受辯護(hù)權(quán)的功能，只要辯護(hù)權(quán)的功能未受損，則被告人享有的辯護(hù)權(quán)就未受損；另一方面，出于制度成本等的原因，法律不可能保障完美無瑕的辯護(hù)。這兩方面的原因決定了法律保障的只能是滿足基本辯護(hù)功能的辯護(hù)，而不可能是沒有缺陷的辯護(hù)。因此，對無效辯護(hù)的判斷，不能離開辯護(hù)權(quán)的基本功能(38)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275(1984).。美國聯(lián)邦最高法院存在的主要問題在于：其在要求“損害對抗式訴訟的基本功能”之外，再要求“難以依賴審判得到一個公正的結(jié)果”。這是將對抗式訴訟的基本功能矮化為結(jié)果公正，是對對抗式訴訟功能的錯誤理解，對抗式訴訟的基本功能不只在于保障結(jié)果公正，也在于保障程序公正(39)Gary Goodpaster, The Adversary System, Advocacy, and Effective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 14 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change(1986).。

無效辯護(hù)制度是保障辯護(hù)人提供的辯護(hù)能夠滿足基本辯護(hù)功能的制度，因此，無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是辯護(hù)存在缺陷，且該缺陷損害了辯護(hù)的基本功能。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成無效辯護(hù)必須具備兩個條件：一是辯護(hù)存在缺陷；二是辯護(hù)缺陷損害了辯護(hù)的基本功能。關(guān)于辯護(hù)是否存在缺陷的判斷，存在逐案審查與清單審查兩種觀點，兩者的主要分歧在于是否存在適合于所有案件的有效辯護(hù)行為清單，或者是否應(yīng)該設(shè)立該清單(40)〔54〕Martin C. Calhoun, How to Thread the Needle: Toward a Checklist—Based Standard for Evaluating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 77 Geo. L. J. 413, 462 (1988).。逐案審查觀點認(rèn)為，案件千差萬別，不同辯護(hù)人有不同的辯護(hù)風(fēng)格，不同案件有不同的辯護(hù)策略，因此不存在對所有案件都適用的有效辯護(hù)行為清單，“沒有一套律師行為的具體詳細(xì)規(guī)則能夠令人滿意地考慮到辯護(hù)律師面臨的各種情況或者關(guān)于如何最好地代理刑事被告人的各種合理判斷?！薄霸敿?xì)列舉律師必須做什么或不能做什么的任何嘗試都不可能囊括職業(yè)上可接受的、有效的幫助的所有形式?！倍肄q護(hù)人的職責(zé)是在法律和職業(yè)道德允許的范圍內(nèi)，盡一切所能，采取一切手段最大限度的維護(hù)和爭取被告人的利益，如果設(shè)立有效辯護(hù)行為清單的話，反而會束縛辯護(hù)人的手腳，影響其獨立辯護(hù)?！斑@些固定的標(biāo)準(zhǔn)的危險就在于可能既是律師辯護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，也是律師辯護(hù)的全部內(nèi)容?！薄?2〕“任何這種詳細(xì)規(guī)則都會干擾到憲法保護(hù)的律師的獨立性，同時也會限制律師在決定辯護(hù)策略時的自由。事實上，任何詳細(xì)指導(dǎo)都會使律師分心，使他無法精力充沛全力以赴地為被告人準(zhǔn)備辯護(hù)?！薄?3〕因此，法官對辯護(hù)是否存在缺陷的審查，只能依據(jù)個案的具體情形進(jìn)行。清單審查觀點認(rèn)為，告訴辯護(hù)人應(yīng)該盡職盡責(zé)的辯護(hù)，而不告訴具體應(yīng)該怎樣做才算盡職盡責(zé)的辯護(hù)，等于什么都沒有說。雖然案件各異，需要獨立辯護(hù)，但辯護(hù)存有共性，這些共性要么是有助于實現(xiàn)有效辯護(hù)的，要么甚至是實現(xiàn)有效辯護(hù)所不可缺少的，他們構(gòu)成有效辯護(hù)的共同規(guī)則，這些共同規(guī)則可以編制為有效辯護(hù)行為清單〔54〕?！半m然辯護(hù)工作需要靈活與獨立，但是辯護(hù)中有很多內(nèi)容是最基本的，是可以接受司法審查的。”〔55〕“在與被告人協(xié)商、反對重要的可能錯誤的裁定和提交上訴聲明這些問題上，可以有一些細(xì)化的統(tǒng)一規(guī)則?！薄?6〕法官在審查辯護(hù)是否存在缺陷時，應(yīng)該參考該清單。筆者認(rèn)為，一方面因為辯護(hù)之間存在共性，這些共性是有效辯護(hù)的重要保障，甚至是其前提和基礎(chǔ)，因而可以設(shè)立有效辯護(hù)行為清單；另一方面因為設(shè)立有效辯護(hù)行為清單，既有助于為辯護(hù)人的辯護(hù)提供指導(dǎo)，又有助于為法官的辯護(hù)缺陷審查提供指引。這兩方面的原因決定了，應(yīng)該設(shè)立有效辯護(hù)行為清單。但是，為了防止該清單損害辯護(hù)的獨立、自由、靈活等，該清單原則上只具備指導(dǎo)效力，而無強(qiáng)制效力。不是說只要按照該清單辯護(hù)，就一定是有效辯護(hù)，也不是說，只要沒有按照該清單辯護(hù)，就一定是無效辯護(hù)。該清單只是判斷有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的重要參考，甚至是最重要參考，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，在判斷時，還需要結(jié)合考慮其他因素(41)William J. Genego, The Future of Effective Assistance of Counsel: Performance Standards and Competent Representation, 22 Am. Crim. L. Rev. 181 (1984).：比如對于判斷辯護(hù)人沒有調(diào)查取證是否構(gòu)成辯護(hù)缺陷時，首先應(yīng)該參考有效辯護(hù)行為清單。如果該清單要求辯護(hù)人調(diào)查取證的話，那么該辯護(hù)很可能會被認(rèn)定為有缺陷，但也只是很可能而非一定，是否屬于辯護(hù)缺陷，還需要調(diào)查其他信息，比如他為什么沒有調(diào)查取證等。為了體現(xiàn)對律師行業(yè)自治的尊重，以及避免司法干涉獨立辯護(hù)權(quán)，該有效辯護(hù)行為清單應(yīng)該由律師協(xié)會制定(42)Barbara R. Levine, Preventing Defense Counsel Error An Analysis of Some Ineffective Assistance of Counsel Claims and Their Implications for Professional Regulation, 15 U. Tol. L. Rev. 1275 (1984).。

關(guān)于辯護(hù)缺陷損害辯護(hù)基本功能的判斷，作為一項訴訟制度，辯護(hù)服務(wù)于訴訟，因此辯護(hù)制度的功能必須從其所服務(wù)的訴訟的價值目標(biāo)上考慮?！靶淌罗q護(hù)制度與刑事訴訟價值目標(biāo)之間的關(guān)系顯然應(yīng)當(dāng)成為我們研究刑事辯護(hù)制度價值問題的著眼點。”(43)熊秋紅.刑事辯護(hù)制度之訴訟價值分析[J].法學(xué)研究，1997，(6).而刑事訴訟的價值目標(biāo)在于實現(xiàn)實體公正和程序公正，已經(jīng)是理論和實踐上的共識，辯護(hù)制度也正是服務(wù)于這兩個價值目標(biāo)。對于實體公正，在對抗式訴訟中，控辯雙方的平等對抗被認(rèn)為是實現(xiàn)實體公正的最有效方法，而辯護(hù)制度的設(shè)置正是實現(xiàn)控辯平等不可或缺的基礎(chǔ)條件。而在職權(quán)主義訴訟中，雖然檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職權(quán)調(diào)查被認(rèn)為是實現(xiàn)實體公正的最佳方法，但“在被告有利方面督促國家機(jī)關(guān)實踐其應(yīng)然的客觀性義務(wù)，并且動搖其不利于被告事項之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個案中實現(xiàn)”也正是設(shè)立辯護(hù)制度的目的。而對于程序公正，由于刑事訴訟被認(rèn)為是國家和個人之間的糾紛，而這種糾紛的后果對被告人來說非常嚴(yán)重，因此除了確保實體公正外，還必須確保程序公正，而辯護(hù)制度亦屬于程序公正最重要的保障。雖然對程序公正的具體標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成一致意見，但是被告人能夠有意義的參與訴訟以使控訴案件能夠接受嚴(yán)格的對抗式檢驗以及被告人能夠在訴訟過程中得到公平的對待是程序公正的兩個不可或缺標(biāo)準(zhǔn)。由于被告人大多不懂法律且程序日益復(fù)雜等原因，被告人能否真正有意義的參與訴訟，控訴案件能否得到嚴(yán)格的對抗式檢驗，必然取決于被告人能否獲得有效的辯護(hù)。而在公平對待方面，為了防止可能的權(quán)力侵害，法律賦予了被告人系列程序性權(quán)利，這些權(quán)利成為監(jiān)督制約國家權(quán)力、獲得公平對待的工具，但是如果這些權(quán)利沒有辯護(hù)人的協(xié)助，難以實現(xiàn)?！奥蓭煹膸椭尡桓嫒说靡员Ｗo(hù)和行使作為公平的對抗制審判關(guān)鍵要素的其他權(quán)利?！?44)[美]詹姆斯·J·湯姆科維茲.美國憲法上的律師幫助權(quán)[M].李偉譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.159.正因為辯護(hù)制度的功能不只在于保障實體公正的實現(xiàn)，也在于保障程序公正的實現(xiàn)，因此在判斷辯護(hù)人的辯護(hù)缺陷是否損害了辯護(hù)的基本功能從而是否構(gòu)成無效辯護(hù)時，就不能僅審查是否損害了實體公正，還需要審查是否損害了程序公正。對于損害實體公正的判斷，相對來說較為容易，主要通過審查全案證據(jù)，以判斷是否存在合理可能性，若非辯護(hù)缺陷，審判結(jié)果就會不一樣，如果答案是肯定的，則屬于損害了實體公正。而對于損害程序公正的判斷，則因為程序公正較為抽象，較為不易，但至少可以通過上述程序公正的兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：一是被告人能否有意義地參與訴訟。如果辯護(hù)缺陷導(dǎo)致被告人沒能有意義的參與訴訟，控訴案件沒能接受嚴(yán)格的對抗式檢驗，則程序不公正。那么具體怎么判斷呢？與上述辯護(hù)缺陷的判斷類似，有些辯護(hù)行為屬于有效辯護(hù)不可或缺之要素，如辯護(hù)人沒有實施這些辯護(hù)行為，則被告人不可能有意義地參與訴訟，控訴案件不可能接受嚴(yán)格的對抗式檢驗，因而這些行為就不只是屬于辯護(hù)缺陷，而應(yīng)該被直接認(rèn)定為損害了辯護(hù)的基本功能，而構(gòu)成無效辯護(hù)。比如辯護(hù)人從未會見被告人、從未閱卷、在庭審中未發(fā)表任何實質(zhì)的辯護(hù)意見等，都不可能讓被告人能夠有意義地參與訴訟，不可能讓控訴案件接受嚴(yán)格的對抗式檢驗，因而構(gòu)成無效辯護(hù)。二是公平參與。如果因辯護(hù)人的原因?qū)е鲁绦蛐詸?quán)利沒有得到保障，那么意味著辯護(hù)人沒有維護(hù)程序公正而損害了辯護(hù)的基本功能，因而構(gòu)成無效辯護(hù)。比如如果法律賦予了被告人申請回避的權(quán)利、反對強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利、對證人對質(zhì)詢問的權(quán)利、申請排除非法證據(jù)的權(quán)利等，但由于辯護(hù)人的原因?qū)е卤桓嫒藳]能行使這些權(quán)利，那么該辯護(hù)就損害了辯護(hù)的基本功能，構(gòu)成無效辯護(hù)。

三、無效辯護(hù)的救濟(jì)程序

無效辯護(hù)的救濟(jì)不僅取決于無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且取決于無效辯護(hù)的救濟(jì)程序，救濟(jì)程序的設(shè)置的好壞直接影響無效辯護(hù)獲得救濟(jì)的難易。以美國為例，雖然被告人既可以直接在上訴程序中，也可以在定罪后的附隨程序中提出無效辯護(hù)請求，但由于種種原因，無效辯護(hù)請求難以成立。在上訴程序中，美國法律規(guī)定必須是在一審審判記錄中記載過的事實才能成為上訴的對象，但無效辯護(hù)通常是辯護(hù)人沒有干什么，而不是干了什么的問題，因此審判記錄上通常不會有記錄。雖然在重審中可以補(bǔ)充審判記錄，但由于重審的時間很短，重審階段的辯護(hù)人通常是原審階段的辯護(hù)人，他不可能自己對自己提出無效辯護(hù)請求，所以在重審中很難在審判記錄中補(bǔ)充無效辯護(hù)的信息。因此，在上訴程序中提出無效辯護(hù)請求很難得到法院的支持；在定罪后的附隨程序中，雖然可以進(jìn)行廣泛的調(diào)查，也可以補(bǔ)充審判記錄，但由于附隨程序的啟動通常距原審時間長，當(dāng)事人多已經(jīng)沒有再提起無效辯護(hù)請求的動力，即使提出，由于附隨程序當(dāng)事人沒有獲得法律援助律師的權(quán)利，在無律師幫助的情況下，他很難克服無效辯護(hù)的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使他自己有能力聘請律師，但由于距離原審時間久遠(yuǎn)，很多證據(jù)都已經(jīng)滅失，即使是律師，也很難找出證據(jù)來證明原審辯護(hù)屬于無效辯護(hù)(45)〔62〕Eve Brensike Primus, Structural Reform in Criminal Defense: Relocating Ineffective Assistance of Counsel Claims, 92 Cornell L. Rev. 679(2007).。正是考慮到無效辯護(hù)的救濟(jì)程序太不利于被告人，因此許多學(xué)者都呼吁美國應(yīng)該對無效辯護(hù)的救濟(jì)程序進(jìn)行改革，允許在上訴程序中補(bǔ)充審判記錄，賦予附隨程序中被告人的法律援助權(quán)等〔62〕。

無效辯護(hù)屬于程序問題，在許多國家和地區(qū)，為了保障程序的獨立價值，都設(shè)立了獨立于事實問題的程序性上訴救濟(jì)機(jī)制，該機(jī)制只解決程序問題的救濟(jì)，而不解決事實問題的救濟(jì)。如在美國，由于原則上不允許對事實問題提出上訴，而只能對法律問題提出上訴，因此其上訴程序就主要是一種專門針對法律尤其是程序問題的救濟(jì)程序。又如德國、法國實行三審終審制，第二審程序處理事實問題的救濟(jì)，第三審程序處理包括程序問題在內(nèi)的法律問題的救濟(jì)。在這些國家和地區(qū)，無效辯護(hù)的救濟(jì)是在專門的程序性上訴救濟(jì)機(jī)制中解決的。程序性上訴救濟(jì)機(jī)制實行事后審查方式，上訴法院原則上只審查上訴理由所指摘的程序違法是否成立，而不得涉及案件的事實認(rèn)定問題，也不得涉及上訴理由未涉及到的其他程序問題。我國實行二審終審的審級制度，沒有設(shè)立獨立的程序性上訴救濟(jì)機(jī)制，對事實問題的上訴和對程序問題的上訴，都是在二審中解決的。由于二審實行復(fù)審以及全面審查，二審實際上是對全案的重新審理，這種程序設(shè)置貌似既能對事實問題進(jìn)行救濟(jì)，又能對程序問題進(jìn)行救濟(jì)，救濟(jì)的范圍很廣，但是在重實體輕程序的氛圍下，這種設(shè)置必然會導(dǎo)致二審滑向重實體救濟(jì)輕程序救濟(jì)的境地，程序問題的救濟(jì)必定會淪為實體問題救濟(jì)的附庸。很難想象，如果二審法院發(fā)現(xiàn)一審判決認(rèn)定事實和適用法律沒有問題，僅因為辯護(hù)人的辯護(hù)不盡職不盡責(zé)就會將判決撤銷判決并發(fā)回重審。現(xiàn)實的情況很可能是，即使有被告人提起無效辯護(hù)的上訴，二審法院也會在審查一審判決認(rèn)定事實是否正確的基礎(chǔ)上認(rèn)定是否屬于無效辯護(hù)，而不大可能會在事實認(rèn)定問題之外單獨對辯護(hù)人的表現(xiàn)進(jìn)行審查，更不大可能會在事實認(rèn)定正確的情況下僅以辯護(hù)人的表現(xiàn)為由撤銷原判。事實上，不要說在我國這種將事實問題與程序問題的救濟(jì)相統(tǒng)一的國家，程序問題的救濟(jì)必定會以事實認(rèn)定是否準(zhǔn)確為基礎(chǔ)，即使是在那些設(shè)置了獨立的程序性上訴救濟(jì)機(jī)制的國家，只要存在重實體輕程序的觀念，也難逃程序問題的救濟(jì)要受到事實認(rèn)定問題影響的命運。比如在我國臺灣地區(qū)，其第三審屬于專門的程序性上訴機(jī)制，但臺灣學(xué)者王兆鵬調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，事實理由是將案件撤銷發(fā)回重審的真正動機(jī)與原因，法律理由只是發(fā)回的名目與依據(jù)而已。一位法官表示：“我們先看全部卷宗資料，如果覺得沒有冤枉被告，原則上就不發(fā)回；如果覺得被告可能是冤枉的，就會找一個法律理由撤銷發(fā)回”(46)王兆鵬.刑事救濟(jì)程序之新思維[M].臺北:元照出版公司,2010.54.。

提起程序性上訴，需要提出明確的上訴理由，需要在上訴理由中明確指出哪一程序違法，而不能籠統(tǒng)的表述為“程序違法”。之所以作此要求，一方面是因為程序性問題較為復(fù)雜，甚至原審法院對任何一項證據(jù)的調(diào)查行為，理論上都可能存在多種程序違法情形，如果沒有上訴理由的明確指向，籠統(tǒng)地對原審程序合法性的事后審查幾乎是不可能的；另一方面是因為上訴法院主要是基于庭審筆錄對程序問題進(jìn)行審查，而庭審筆錄是對于審判必要手續(xù)的完整記錄，是庭審手續(xù)的唯一證明，但它通常不會對庭審的所有內(nèi)容進(jìn)行完整記錄(比如有的庭審筆錄不反映證人作證的內(nèi)容)，因而它也就不能對發(fā)生在審判中的所有事項作出完整的說明。因此，如果上訴法院要確定是否發(fā)生了一項程序性錯誤，它就需要上訴理由的指引，從上訴人處得到準(zhǔn)確的信息。與其他程序性上訴相比，無效辯護(hù)的上訴更需要提出明確的上訴理由，這主要是因為：其一，辯護(hù)行為繁雜，甚至辯護(hù)人的一言一行，都可能屬于辯護(hù)行為，如果沒有上訴理由的明確指向，上訴法院要對辯護(hù)人的所有活動進(jìn)行審查，這幾乎是不可能的；其二，庭審筆錄只能記錄發(fā)生在庭上的事情，無法記錄發(fā)生在庭外的事情，而辯護(hù)不只是庭上的辯護(hù)，還包括庭外的諸多辯護(hù)，沒有這些庭外的辯護(hù)，庭上的辯護(hù)也難以達(dá)到效果。但是，庭審筆錄只記錄了庭上的辯護(hù)，沒有記錄庭外的辯護(hù)，因此如果沒有上訴理由的明確指引，上訴法院不僅基本不可能對庭外的辯護(hù)進(jìn)行審查，甚至也基本不可能對庭上的辯護(hù)進(jìn)行全面客觀評價；其三，庭審筆錄只記錄發(fā)生了的事情，不會記錄沒有發(fā)生的事情。對于辯護(hù)人的辯護(hù)，庭審筆錄只會記錄辯護(hù)人在庭上做了什么，不會記錄他沒有做什么，而無效辯護(hù)上訴，大多數(shù)都是針對辯護(hù)人沒有做什么的問題，這些問題不可能出現(xiàn)在庭審筆錄中，因此如果不在上訴理由中予以明確，上訴法院基本不可能對其進(jìn)行審查。是故，提起無效辯護(hù)上訴，需要在上訴理由中明確指出辯護(hù)的具體缺陷，以及該缺陷可能對本案實體和程序產(chǎn)生的不利影響，如“辯護(hù)人沒有調(diào)查本案的證人某某，而該證人可能提供有利于被告人的證言而改變判決結(jié)果”，而不能籠統(tǒng)的表述為“辯護(hù)人在辯護(hù)中不盡職不盡責(zé)”。

雖然同屬程序性上訴，但提起無效辯護(hù)上訴要比提起其他的程序性上訴更難：其一，被告人幾乎沒有能力提出。無效辯護(hù)上訴是被告人針對辯護(hù)人的，在兩者的關(guān)系上，雖然法律上被告人是當(dāng)事人，辯護(hù)人只是其輔助人，但實際上辯護(hù)人對被告人處于壓倒性的優(yōu)勢地位，被告人是赤裸裸的弱者。辯護(hù)幾乎完全是由辯護(hù)人控制、主導(dǎo)的，被告人并沒有多少話語權(quán)。在這種信息不對稱的情況下，被告人要指出辯護(hù)的具體缺陷，幾乎是不可能的，因此單憑被告人，基本不可能提出包含具體理由的無效辯護(hù)上訴(47)Scott A. Hancock, Ineffective Assistance of Counsel: An Overview, 1986 Army Law. 41 (1986).。其二，其他辯護(hù)人不愿意提出。雖然被告人可以聘請新的辯護(hù)人，但出于維護(hù)職業(yè)共同體利益、個人利益等的考慮，新辯護(hù)人通常不愿意對原審辯護(hù)人提起無效辯護(hù)上訴(48)Anneii Soo, An Individual’s Right to the Effective Assistance of Counsel versus the Independence of Counsel, 17 JuridicaInt’l(2010).。即使新辯護(hù)人愿意提起無效辯護(hù)上訴，但他要找出具體的無效辯護(hù)上訴理由也是很困難的。因為只能從被告人、原審辯護(hù)人等處收集信息，但被告人基本不掌握辯護(hù)信息，而原審辯護(hù)人也不大可能會配合新辯護(hù)人提出針對自己的無效辯護(hù)上訴(49)Anne M. Voigts, Narrowing the Eye of the Needle: Procedural Default, Habeas Reform, and Claims of Ineffective Assistance of Counsel, 99 Colum. L. Rev. 1103, 1137(1999).。

提起無效辯護(hù)上訴之后，應(yīng)該由誰來證明呢？這涉及到無效辯護(hù)的證明問題。對于辯護(hù)存在缺陷的證明由被告人負(fù)責(zé)，這一點基本不存在異議，但對于辯護(hù)缺陷損害了辯護(hù)基本功能的證明，則存在分歧，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，其主要理由是在刑事訴訟中，證明有罪的責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，如果辯護(hù)缺陷損害辯護(hù)基本功能的證明責(zé)任由被告人承擔(dān)的話，則等于讓他自證其罪。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)該由被告人承擔(dān)，其主要理由是無效辯護(hù)屬于積極辯護(hù)事由，而積極辯護(hù)事由的證明責(zé)任由被告人承擔(dān)。對于辯護(hù)人的表現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)既無能力預(yù)防，也無義務(wù)干涉，因此不應(yīng)該對其無法控制的事情承擔(dān)責(zé)任(50)David Charles Kent, Ineffective Assistance of Counsel: Who Bears the Burden of Proof, 29 Baylor L. Rev(1977).。兩種觀點各有理由，體現(xiàn)了對不同價值的側(cè)重。筆者認(rèn)為，在本文提出的無效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)上，可以通過以下方式解決無效辯護(hù)的證明問題：如果該辯護(hù)行為屬于有效辯護(hù)行為清單上列舉的、實現(xiàn)有效辯護(hù)所不可缺少的，那么就直接推定為損害了辯護(hù)的基本功能，構(gòu)成無效辯護(hù)；而如果該辯護(hù)行為屬于其他情形，則被告人必須證明該辯護(hù)行為缺陷損害了辯護(hù)的基本功能，否則不構(gòu)成無效辯護(hù)。

單靠庭審筆錄很難完成無效辯護(hù)的證明，而必須依靠其他的途徑，主要有專家證人和原審辯護(hù)人。就專家證人而言，主要是指被告人為了證明原審辯護(hù)屬于無效辯護(hù)，可以申請法庭通知具有豐富辯護(hù)經(jīng)驗的辯護(hù)人作為有專門知識的專家出庭，就原審辯護(hù)人的辯護(hù)提出意見(51)〔70〕Charles M. Sevilla, Investigating and Preparing an Ineffective Assistance of Counsel Claim, 37 Mercer L. Rev. 927(1986).。比如對于原審辯護(hù)人沒有調(diào)查取證的行為，該行為屬于辯護(hù)策略還是辯護(hù)缺陷，可以申請具有豐富辯護(hù)經(jīng)驗的辯護(hù)人，就該案是否應(yīng)該調(diào)查取證提出意見。就原審辯護(hù)人而言，由于無效辯護(hù)制度實質(zhì)是對國家的制裁，而非對辯護(hù)人的制裁，因此在無效辯護(hù)上訴審中，原審辯護(hù)人的角色并非是當(dāng)事人(52)Joseph H. Ricks, Raising the Bar: Establishing an Effective Remedy against Ineffective Counsel, 2015 BYU L. Rev. 1115(2015).。由于辯護(hù)人對自己的辯護(hù)行為最為清楚，由他就辯護(hù)問題進(jìn)行解釋說明，有助于查清辯護(hù)行為是屬于策略還是屬于缺陷，因此他有出庭就辯護(hù)進(jìn)行解釋說明的義務(wù)。雖然無效辯護(hù)的后果不直接針對原審辯護(hù)人，但會間接損害其利益，因此他有出庭就辯護(hù)進(jìn)行辯解的權(quán)利。無論是履行出庭進(jìn)行解釋說明的義務(wù)，還是行使出庭進(jìn)行辯解的權(quán)利，原審辯護(hù)人出庭都有助于無效辯護(hù)的審查判斷。比如對于當(dāng)時沒有調(diào)查取證的行為的原因，原審辯護(hù)人最為清楚，由其解釋說明或者辯護(hù)，有助于協(xié)助法官對無效辯護(hù)的判斷。但是，原審辯護(hù)人在解釋說明時，很可能涉及到當(dāng)事人的秘密，而為當(dāng)事人保密是辯護(hù)人的一項基本義務(wù)，因此一方面辯護(hù)人有對辯護(hù)進(jìn)行解釋說明或辯解的義務(wù)和權(quán)利，另一方面辯護(hù)人又有為當(dāng)事人保密的義務(wù)，兩者之間存在沖突。筆者認(rèn)為，處理該沖突的基本方式應(yīng)該是：原審辯護(hù)人在對辯護(hù)進(jìn)行解釋、說明、辯解時，為了證明自己的辯護(hù)是有效辯護(hù)，可以陳述當(dāng)事人的秘密，但僅限于與無效辯護(hù)有關(guān)的范圍，而絕對不能超出該范圍，而且只能在法庭上，在法官的監(jiān)管之下進(jìn)行陳述〔70〕。比如被告人以原審辯護(hù)人沒有申請某證人出庭作證構(gòu)成無效辯護(hù)為由提起上訴，原審辯護(hù)人辯解之所以沒有傳喚其出庭作證，是因為被告人曾經(jīng)告訴他，該證人目睹了其作案的經(jīng)過。因此雖然該證人能夠提供部分有利于被告人的證言，但可能會暴露對被告人更不利的證言，正是基于這種考慮，他才選擇不申請該證人出庭作證。在本案中，證人目睹了被告人作案的經(jīng)過，這是被告人與辯護(hù)人之間的秘密，辯護(hù)人有義務(wù)保密，但是為了證明自己的辯護(hù)不是無效辯護(hù)，辯護(hù)人可以在法庭上將該秘密陳述出來，而不會違反辯護(hù)人保密的義務(wù)。