摘 要：“皇冠寶石”規(guī)則是十分重要的經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離補充救濟措施，可以降低資產(chǎn)剝離失敗的風險，恢復或維護經(jīng)營者集中后相關(guān)市場競爭性。但我國“皇冠寶石”規(guī)則啟用條件的規(guī)定不明確，現(xiàn)有法律只是原則性地規(guī)定“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件為“首選方案存在不能實施的風險”，此規(guī)定過于籠統(tǒng)，一定程度上增加了“皇冠寶石”規(guī)則執(zhí)法實踐的操作難度。為了能夠使“皇冠寶石”規(guī)則發(fā)揮其應有的價值，需要對我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件進行完善。因此，明確我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件，對“首選方案存在不能實施的風險”進行界定就成為完善“皇冠寶石”規(guī)則啟用條件的重點。通過借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗，“首選方案存在不能實施的風險”具體可以從可售性風險、道德風險、稀缺性風險、貶值風險等四個方面綜合考量。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營者集中救濟;資產(chǎn)剝離;“皇冠寶石”規(guī)則;啟用條件

1 前言

經(jīng)營者集中可以帶來經(jīng)濟效益，但也有可能帶來限制、排除相關(guān)市場的競爭。因此，在一些國家和地區(qū)會對可能產(chǎn)生限制、排除相關(guān)市場競爭的經(jīng)營者集中附加限制性條件，即經(jīng)營者集中的反壟斷救濟。“皇冠寶石”規(guī)則也被稱之為替代剝離救濟方案，是一種資產(chǎn)剝離救濟措施，以確保成功實現(xiàn)資產(chǎn)剝離，具體是指經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離救濟在明確首選剝離資產(chǎn)的同時，還提供備選剝離資產(chǎn)，一旦首選剝離資產(chǎn)剝離失敗，則需要剝離備選剝離資產(chǎn)。經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離救濟中考慮適用“皇冠寶石”規(guī)則時，首先要明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件，只有明確了啟用條件，“皇冠寶石”規(guī)則才能順利的實施并體現(xiàn)它的價值。

2 “皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2012年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局關(guān)于經(jīng)營者集中救濟措施協(xié)商的聲明》中指出，若當事人沒有按時出售首選剝離資產(chǎn)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會將出售備選剝離資產(chǎn)。歐盟2008年的《經(jīng)營者集中救濟通知》中也明確，“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件是參與經(jīng)營者集中的當事人的首選剝離資產(chǎn)含有執(zhí)行風險性，包括可售性風險、道德風險、買受人稀缺的風險以及待剝離資產(chǎn)存在迅速貶值的風險等。

3 我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件存在的不足

商務部的《試行規(guī)定》第七條規(guī)定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎(chǔ)上提出備選方案。”可以看出，我國將“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件規(guī)定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”。因此，對于“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”的界定就成為明確啟用條件的核心。但是，“首選方案存在不能實施的分險”這一概括性啟用條件規(guī)定過于籠統(tǒng)，一定程度上增加了“皇冠寶石”規(guī)則執(zhí)法實踐的操作難度。因此，我國需要對“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的進行具體化和可操作化的完善。

4 完善我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的建議

由于商務部的《試行規(guī)定》第七條將“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件規(guī)定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”，因此要明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的核心就在于如何界定“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”，需要對此“風險”進行界定。對此，結(jié)合域外的立法規(guī)定和執(zhí)法實踐，本文認為可以從以下四個方面來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”。

4.1 首選剝離資產(chǎn)存在可售性風險

資產(chǎn)的可售性是指資產(chǎn)對潛在買受人的購買或投標具有很大的吸引力。資產(chǎn)的可售性與資產(chǎn)在相關(guān)市場的價值有著密切的聯(lián)系，一般情況下，資產(chǎn)的可售性與該資產(chǎn)在相關(guān)市場的價值呈正相關(guān)，即資產(chǎn)在相關(guān)市場的價值越高，該資產(chǎn)的可售性就越大。剝離資產(chǎn)應當具備可售性，只有將待剝離資產(chǎn)順利的轉(zhuǎn)讓給潛在的買受人，資產(chǎn)剝離救濟才可能達到恢復或保持相關(guān)市場有效競爭的目標。為了保證資產(chǎn)剝離救濟的成功剝離，待剝離資產(chǎn)的可售性風險越低越好。

4.2 首選剝離資產(chǎn)的相關(guān)當事人存在道德風險

盡管參與經(jīng)營者集中的當事人作出了經(jīng)營者集中的限制性條件的承諾，但往往這種承諾也都是基于經(jīng)營者為了加快經(jīng)營者集中的進程而被迫作出的承諾，其內(nèi)心還是十分不愿意被這種限制性條件的束縛，不想促成剝離方案的順利完成。他們可能就會作出一些十分消極的行為，怠于實施首選資產(chǎn)剝離方案，例如，不積極尋求潛在的買受人，任由待剝離資產(chǎn)貶值等。為了降低參與經(jīng)營者集中的當事人的這種道德風險，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就會要求他們提供一個更為優(yōu)質(zhì)的備選剝離資產(chǎn)，一旦首選剝離資產(chǎn)剝離失敗就可對備選剝離資產(chǎn)進行剝離。參與經(jīng)營者集中的當事人正是有了保護更為優(yōu)質(zhì)的備選剝離資產(chǎn)不被剝離的壓力，他們才會提高對首選剝離資產(chǎn)實施的積極性。

4.3 首選剝離資產(chǎn)存在潛在適格買受人稀缺的風險

沒有銷售市場就會嚴重影響經(jīng)營者集中資產(chǎn)救濟的順利完成，缺少買受人會導致無法有效實施資產(chǎn)剝離救濟措施。資產(chǎn)剝離救濟的目的是取得待剝離資產(chǎn)的買受人能夠提高其在相關(guān)市場上的競爭性，從而促進相關(guān)市場的有效競爭。如果缺少潛在的適合買受人將會使得待剝離資產(chǎn)剝離失敗，直接導致經(jīng)營者集中救濟的失敗。

4.4 首選剝離資產(chǎn)存在迅速貶值風險

從確定待剝離資產(chǎn)到尋求到合適買受人并成功轉(zhuǎn)讓待剝離資產(chǎn)，往往需要一段較長的過渡期，但在這段過渡期內(nèi)，這些待剝離資產(chǎn)具有不穩(wěn)定性，很可能有迅速貶值的風險，導致其在相關(guān)市場的競爭力明顯下降。

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以制定相關(guān)的經(jīng)營者集中救濟的指南、經(jīng)營者集中救濟的指導意見或經(jīng)營者集中救濟的實施細則等配套措施來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”，以此明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用情形。

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作者簡介

吳志鵬（1993-），男，漢族，福建寧德人，浙江理工大學法政學院，2017級碩士研究生，法律（法學），研究方向：反壟斷法。