羅 騫，劉連泰

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）

一、反信息公開行政訴訟的內(nèi)涵

近年來，由于中國法治進程的向前邁進，建設(shè)“透明政府”的呼聲越來越大，公民越來越重視對政府等行政機關(guān)信息、文件數(shù)據(jù)的知情權(quán)。伴隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下稱“條例”）、《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》（以下稱“規(guī)定”）以及全新行政訴訟法的生效，行政機關(guān)作出公開政府信息的行政行為逐漸多了起來，反信息公開行政訴訟也開始在中國“生根發(fā)芽”。作為政府信息公開行政訴訟中的特殊訴訟類型，反信息公開行政訴訟定義為：公民、法人或其他組織認為政府等行政機關(guān)主動公開或依他人申請公開相關(guān)信息侵犯其商業(yè)秘密或個人隱私的，依《中華人民共和國行政訴訟法》等法律規(guī)定向人民法院提起的行政訴訟，申請禁止公開損害其合法權(quán)益的信息并要求獲得賠償?shù)脑V訟案件。對應(yīng)行政機關(guān)公開政府信息行政行為方式的不同，該訴訟也分為有第三人的反信息公開行政訴訟與無第三人的反信息公開行政訴訟。

二、反信息公開行政訴訟癥結(jié)分析

由于中國并未建立起反信息公開行政訴訟體系，因此在司法實踐中法院處理該類案件時不可避免地出現(xiàn)許多問題，這些都成為當(dāng)今理論學(xué)界與司法領(lǐng)域研究的焦點問題。理論指導(dǎo)實踐，實踐推動理論的發(fā)展，分析反信息公開行政訴訟的問題時也不例外，只有從理論與司法實踐兩方面同時著手、雙管齊下，才能找出深層次的癥結(jié)所在，為未來反信息公開行政訴訟體系的建立健全奠定一定基礎(chǔ)。

（一）反信息公開行政訴訟中的學(xué)理問題

1.起訴依據(jù)

前文在闡述中國關(guān)于反信息公開行政訴訟一般制度時提到，“條例”“規(guī)定”僅提出公民可以由行政機關(guān)主動公開或依申請公開的政府信息的合法權(quán)益所遭受的損害而提起行政訴訟，而“條例”“規(guī)定”的法律效力遠低于法律，而且最新修訂的《行政訴訟法》在受案范圍等章節(jié)中也并未出現(xiàn)“反信息公開行政訴訟”的法律字眼。雖然大多數(shù)國內(nèi)行政法專家一致認可該訴訟類型包含在“因人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的合法權(quán)益遭受損失而提起的訴訟”中，但仍有不少專家對此提出異議。起訴依據(jù)是整套反信息公開行政訴訟法律體系的前置條件，缺少了這一條件，其法律體系則無法建立。在《行政訴訟法》中明確規(guī)定“反信息公開訴訟”的起訴依據(jù)是未來行政訴訟法修訂的一個重要目標(biāo)。

2.起訴時機與保護方式

由于反信息公開行政訴訟中行政相對人合法權(quán)益遭受損害方式的特殊性，即在依申請政府公開信息的案件中，申請人申請行政機關(guān)公開相關(guān)信息與行政機關(guān)真正公開信息之間還存在著一段時間，這就給該訴訟的起訴時機提出了一道不小的難題：究竟是在申請人提出申請之后、行政機關(guān)公開政府信息行政行為之前提起訴訟還是應(yīng)該在行政機關(guān)作出公開政府信息的行政行為之后提出訴訟？這個問題的提出其實也引發(fā)了對另一個問題的討論：此訴訟中被訴的行政行為究竟是行政機關(guān)公開政府信息的行為還是作出通知當(dāng)事人公開政府信息的決定？這直接關(guān)系到反信息公開行政訴訟原告的利益是否被侵犯，也與該訴訟中對原告的保護方式有著直接的聯(lián)系。在行政行為作出前如要保護原告合法權(quán)益則顯得捉襟見肘，我國目前并未像國外法律規(guī)定“預(yù)先禁止”的方式來保護原告合法權(quán)益，而法律規(guī)定的“申請停止執(zhí)行”的權(quán)利實際上被“被告與法院認為執(zhí)行會損害公共利益才停止執(zhí)行”所限制，決定權(quán)掌握在法院手里。因此，以法律來明確規(guī)定該類訴訟的起訴時機與保護方式迫在眉睫。

3.原、被告與第三人資格確定

作為與政府信息公開行政訴訟相對立而生的產(chǎn)物，反信息公開行政訴訟參與人與政府信息公開申請人之間有著密切的聯(lián)系：被告通常是作出公開信息的行政機關(guān)，反信息公開行政訴訟的原告即為原先政府信息公開行政行為中的信息利益相關(guān)人；若之前行政機關(guān)作出公開政府信息的行為是依申請做出的，則訴訟中第三人即為原申請人，若是行政機關(guān)主動公開，則在此案件中沒有第三人。在此類訴訟中，原告資格確定的標(biāo)準(zhǔn)放得很寬，即與行政機關(guān)公開信息的行為存在法律上的利益關(guān)系。這是否意味著原告只要是預(yù)見個人隱私或商業(yè)秘密有被侵犯的可能就能提出訴訟？這一理論問題也會直接影響司法實踐中訴訟的頻繁發(fā)生。再者，反信息公開行政訴訟中的被告資格在法律上也僅僅規(guī)定了執(zhí)行公開政府信息的行政機關(guān)：采用形式主義，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名蓋章的機關(guān)為被告；下級機關(guān)或被授權(quán)組織若不審核屬于不作為，當(dāng)以其為被告。但在實際生活中，政府信息在公開以前必然要經(jīng)歷搜集、制作、傳遞與存檔保存的過程，而這些工作往往可能由不同行政機關(guān)分工，如果在這些過程中已經(jīng)讓原告的合法權(quán)益受到損害，對此如果沒有相應(yīng)的懲戒措施，而只是僅僅對公開信息的行政機關(guān)提起訴訟，則會讓政府信息公開申請人“逍遙法（行政法）外”，導(dǎo)致公民對行政機關(guān)以及人民法院的信任度下降，影響司法公信力。

4.事實審查標(biāo)準(zhǔn)

一旦進入訴訟程序，判斷公開是否侵害了原告合法權(quán)益的決定權(quán)就到了法官手中，所以說反信息公開行政訴訟中最關(guān)鍵的部分實屬審查標(biāo)準(zhǔn)問題，即對公共利益、個人隱私和商業(yè)秘密的含義及其關(guān)系的界定。

整部行政訴訟法其實就是法律賦予公民對抗不合理與不合法的行政行為、保障自身合法權(quán)益的“寶典秘籍”。私人權(quán)益在反信息公開行政訴訟中最直接的體現(xiàn)就是個人隱私和商業(yè)秘密。個人隱私目前還沒有明確的定義，其含義一般解釋為“不愿讓他人知道自己的個人生活的秘密，我國公民依法享有不愿公開或不愿讓他人（一定范圍之外的人）知悉的不危害社會的個人秘密的權(quán)利”，其規(guī)定的權(quán)利分為四種：個人生活自由權(quán)、情報保密權(quán)、個人通訊秘密權(quán)、個人隱私利用權(quán)，一般是列舉式的：如姓名、肖像、地址、住宅住所、日記、財產(chǎn)狀況、私人信件、婚姻狀況、性生活等純屬私人信息，當(dāng)然前提都是未經(jīng)本人允許或通過非法手段獲取的。商業(yè)秘密通常是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。侵犯商業(yè)秘密的形式如下：以盜竊、利誘、脅迫等不正當(dāng)手段獲取利益人的商業(yè)秘密；披露、使用或允許他人使用盜竊等手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用他人的商業(yè)秘密等。

作為公法典型代表的行政法，公共利益伴隨其始終。公共利益因其“公共”數(shù)量限定的不確定性與“利益”多少的不確定性導(dǎo)致其至今難以有非常準(zhǔn)確的界定。部分專家認為，公共利益指綜合一定地域、職業(yè)的相關(guān)空間集合體內(nèi)與絕大多數(shù)人有或多或少牽連關(guān)系的精神物質(zhì)利益的統(tǒng)稱。在司法實踐中，行政訴訟案例往往只能看到判決書中“違反公共利益”的字眼，卻無法說清其真正的含義。有學(xué)者認為，在司法實踐中，“公共利益”往往只是一個用來區(qū)分其他利益的相對概念式的“幌子”，而統(tǒng)一“公共利益”的定義對于行政法理論的研究、指導(dǎo)司法實踐的發(fā)展有著非常重要的意義，這也是目前法學(xué)理論界急需解決的焦點問題。

（二）反信息公開行政訴訟司法實踐中的問題

1.濫訴問題

目前司法實踐中反信息公開訴訟出現(xiàn)的最多問題就是“濫訴問題”。行政訴訟法中的濫訴在中國目前的學(xué)理上一般是指當(dāng)事人通過惡意串通、冒充他人等欺騙行為或在拿不出實質(zhì)證據(jù)的情況下惡意損害被告行政機關(guān)的利益及可能出現(xiàn)的第三人的合法權(quán)益。在“濫訴”案件中，當(dāng)事人主觀目的通常是為了純粹報復(fù)行政機關(guān)或第三人（自認為公開了對其不利的信息）、損害其利益或為了通過這種非法手段獲得政府及第三人的賠償。在中國裁判網(wǎng)檢索到的近幾年的信息公開案件中，同一原告多次起訴信息公開的案件多達數(shù)百次，嚴重阻礙了政府信息公開制度的運行與發(fā)展。除了當(dāng)事人本身的主觀惡性，很大一部分原因是因為之前提到的起訴依據(jù)及原被告資格確定等制度尚未建立而導(dǎo)致的。因為起訴依據(jù)（哪些信息被認定為不得公開或可不公開）的不明確以及原告、第三人資格審查放得過寬，再加上我國對“濫訴”問題一直沒有很嚴厲而又明確的懲罰機制，讓部分人認為無需付出什么代價就能通過欺騙等手段損害他人合法權(quán)益、使自己非法獲益，這無疑給“濫訴”現(xiàn)象提供了足夠的法律漏洞和客觀環(huán)境。

2.缺乏前置救濟途徑

在現(xiàn)實的案例中，由于沒對起訴時機正確把握，再加上目前法律也并未對此作出明確的規(guī)定，所以法官在此的自由裁量權(quán)很大，在法官認為證據(jù)不夠充分的情況下常常發(fā)生原告請求不得公開的信息仍舊被公開的情形，所以只能采取事后的救濟——判決違法并賠償，但由此所被公開的信息依然對原告的個人隱私、商業(yè)秘密造成了極大的損害。雖然有申請停止執(zhí)行這一規(guī)定，但前文也分析到行政權(quán)大于公民申請停止執(zhí)行之權(quán)，且最終決定權(quán)又建立在法官衡量利弊的基礎(chǔ)上，一旦沒處理好，事實上可能造成司法權(quán)凌駕于行政權(quán)與個人私益之上的嫌疑。除此之外，我國并沒有預(yù)先禁止等其他前置救濟途徑，如何更好地保護當(dāng)事人合法權(quán)益是目前司法實踐中需要做好的“重頭戲”。

3.審查缺乏專業(yè)性與權(quán)威性

如前所述，我國法律目前沒有明確的關(guān)于政府信息公開行政訴訟案件事實審查標(biāo)準(zhǔn)——公共利益、私人利益與商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)，由于沒有明確規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)就導(dǎo)致審查極度缺乏專業(yè)性與權(quán)威性。所以，在司法實踐中，法官在此類案件中自始至終擁有最高的決定權(quán)，審判中往往由法官一掌乾坤。但無論是國內(nèi)還是國外，目前還未存在關(guān)于個人利益、商業(yè)利益的統(tǒng)一定義，加上法官水平不一，在一些專業(yè)知識上并不“懂行”，最后的判罰往往讓當(dāng)事人難以信服。畢竟法官只是裁判，若讓其去指定規(guī)則就會破壞訴訟的公平性與公正性。所以，專業(yè)的鑒定人才與科學(xué)的鑒定機構(gòu)是現(xiàn)今反信息公開行政訴訟中法官斷案不可或缺的資源。

三、反信息公開行政訴訟問題的應(yīng)對方法與建議

盡管我國目前反信息公開行政訴訟起步晚，發(fā)展較慢，相關(guān)法律法規(guī)也不是十分明確，在中國法學(xué)理論界還存在許多問題需要解決探討，司法實踐中也存在諸多問題，但經(jīng)過法學(xué)理論界多位學(xué)者與司法實務(wù)界多位法檢系統(tǒng)專家堅持不懈的研究與探索，他們都或多或少地為解決上述問題提供了寶貴的建議。

（一）起訴依據(jù)的確定——《政府信息公開法》

我國目前提起反信息公開行政訴訟的法律依據(jù)僅有一部《行政訴訟法》（《政府信息公開條例》還未規(guī)定該訴訟方式的相關(guān)內(nèi)容），且在行政訴訟法中也沒有明確規(guī)定關(guān)于提出反信息公開行政訴訟的明確條文，所以并不夠?qū)I(yè)化與具體化，不能最大化發(fā)揮其法律效力，而“條例”及“規(guī)定”位階又相對較低，權(quán)威性不足。所以，為了順應(yīng)政府信息公開訴訟（包含反信息公開行政訴訟）的發(fā)展、更好地保障公民合法權(quán)益，全國人大應(yīng)該在聽取眾專家學(xué)者建議的基礎(chǔ)上出臺專業(yè)權(quán)威的《政府信息公開法》，明確規(guī)定起訴依據(jù)。當(dāng)然，要出臺一步專業(yè)的法律必然要經(jīng)歷一個不短的周期，所以，折中的方法是盡快在未來行政訴訟法規(guī)定的受案范圍中明確反信息公開行政訴訟提起的相關(guān)依據(jù)，而不僅僅包含于目前的“侵犯其他合法權(quán)益”中。

（二）起訴時機的確定——決定公開即可起訴

前文分析到，我國目前的法律仍沒有對反信息公開行政訴訟作出明確的規(guī)定，所以無論是在理論上還是司法實踐中都有兩個起訴時間點——在原告獲知信息已經(jīng)被公開或行政機關(guān)做出該信息將要被公開的決定時。如果在前一個時間點提出起訴可能導(dǎo)致原告合法權(quán)益已經(jīng)被侵犯，只能采取“事后救濟”，讓法院作出撤銷或違法判決以獲得賠償；而在后一個起訴時間點提出起訴則可以有效保護原告的合法權(quán)益。一方面，我國行政訴訟法司法解釋規(guī)定不受理對“對權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行政行為提起的訴訟”；另一方面，信息公開具有一次性、傳播性以及公開即失密的特殊性，一旦公開極可能給原告帶來無法挽回的損害?？紤]到該類訴訟案件的特殊性，為了體現(xiàn)憲法保障人權(quán)的原則以及考慮到行政法比例原則的適用，原告可在得到要公開涉及到自己合法權(quán)益的通知時就提出反信息公開行政訴訟，這樣也可以體現(xiàn)出行政訴訟法對公民人權(quán)的尊重與保護。

（三）事實審查方式的創(chuàng)新——專業(yè)智庫網(wǎng)

關(guān)于反信息公開行政訴訟事實審查標(biāo)準(zhǔn)中國家利益、商業(yè)秘密以及個人隱私標(biāo)準(zhǔn)的界定及其關(guān)系的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)影響著整個訴訟的進程，而且前文也已經(jīng)對這幾個概念及其關(guān)系作了初步的分析。但在司法實踐中這幾組概念往往與不同領(lǐng)域?qū)I(yè)知識有關(guān)，法官不可能對每個領(lǐng)域的專業(yè)知識都能了然于胸，在非本專業(yè)領(lǐng)域處于“外行”狀態(tài)也無可厚非，讓他們直接判斷可能會出現(xiàn)有失偏頗的情況。為了更好地審查公開的信息是否涉及到國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密，在互聯(lián)網(wǎng)信息發(fā)達的今天，可在法院或保存、提供政府信息的行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專業(yè)智庫網(wǎng)對信息進行審查，與研究所、高校簽訂友好合作協(xié)議（將其高級知識分子個人信息及專業(yè)所長錄入系統(tǒng)）。當(dāng)需要判斷政府信息是否對原告合法權(quán)益有所侵害時，法官只需在智庫網(wǎng)中輸入該信息，讓該領(lǐng)域的專家分析論證，通過專家智庫網(wǎng)與專家輔助人制度相結(jié)合的方式，再根據(jù)各方的辯論、陳述與舉證，最終得出專業(yè)結(jié)論供法官作出裁判。

（四）判決類型的完善——預(yù)先禁止的引入與暫時停止公開的結(jié)合

上文講到反信息公開行政訴訟中判決方式比較單一：確認違法責(zé)令補救或判決賠償；判決行政機關(guān)不得公開依職權(quán)或被申請公開的政府信息；在案件的整個訴訟期間裁定暫時停止公開。其實引入行政訴訟法諸如駁回訴訟請求、履行判決等一般判決方式對反信息公開行政訴訟也是相當(dāng)有力的補充，能拓寬對當(dāng)事人合法權(quán)益的救濟渠道。但在該種訴訟中應(yīng)著重考慮其目的——保護信息使其不被公開，最有效的是加入前置救濟制度——應(yīng)該在信息被公開前開啟保護措施，我國在這方面的唯一規(guī)定是訴訟中裁定暫時停止公開，許多專家學(xué)者建議引入西方的“預(yù)先禁止”制度，完善我國該類訴訟的前置救濟途徑。但前文也提到原告的申請權(quán)利依然受限于行政機關(guān)與法院，最終由法院決定。這就需要與前面提到的專業(yè)鑒定智庫網(wǎng)相結(jié)合使用，并且也應(yīng)該更多考慮到當(dāng)事人的訴求，進一步保護原告的合法權(quán)益，所以法官在初步審查時需降低標(biāo)準(zhǔn)，盡可能保護原告信息使其不被立即公開。

（五）濫訴問題的解決——原告資格的限制與受案范圍的明確

反信息公開行政訴訟“濫訴問題”的出現(xiàn)，在很大程度上是因為原告資格審查限制過少和受案范圍不夠明確等原因造成的。我國法律目前規(guī)定的反信息公開行政訴訟提起的依據(jù)是“侵犯其他合法權(quán)益案件”，在該訴訟中出現(xiàn)公民合法權(quán)益還沒有被實際侵犯的情況（只是收到將要公開信息的通知），加上行政訴訟法也未對該訴訟類型中的原告資格有任何限制，所以基本上只要當(dāng)事人提出訴訟法院就得受理。雖然前文也分析到為保護原告合法權(quán)益，前置救濟及起訴時機方面應(yīng)盡量向其傾斜，但應(yīng)該在最初的“立案”階段適當(dāng)提高審查標(biāo)準(zhǔn)，原告需要對行政機關(guān)公開涉及其個人隱私或商業(yè)秘密的情況作出初步陳述，其信服程度必須達到常人的理解水平。更直接的舉措是建立相對健全的濫訴懲罰機制，對惡意的“濫訴”行為采取嚴厲的懲罰措施——“警告”“罰款”“拘留”，并將濫用訴訟權(quán)利的相對人納入征信系統(tǒng)。