印波

（作者系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授、北京市京都律師事務(wù)所兼職律師。文章為北京社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“審判中心主義視野下的辯審關(guān)系研究”[項(xiàng)目號(hào)：15FXC040]的系列成果之一）

三條人命，兩名律師兩份辯護(hù)詞，一葉一沙一世界……

歲末最火的兩份法律文書，來自司法體制中看似最不重要的一環(huán)——辯護(hù)，卻引來了十萬分的關(guān)注！有贊揚(yáng)——認(rèn)為其耳目一新，引發(fā)社會(huì)對(duì)于終極報(bào)應(yīng)倫理的探討；有貶損——認(rèn)為其無端造勢，妄圖給司法制度施加輿論壓力；有辯證評(píng)判——認(rèn)為其努力實(shí)現(xiàn)辯護(hù)詞的微弱效果，但最終于判決結(jié)果無用。作為一名學(xué)者，需要站在中立的角度評(píng)判辯護(hù)詞的形式、內(nèi)容、價(jià)值和意義。然而，我又不忍受到另一角色的影響，作為一名兼職律師，去感知那種尋求辯護(hù)效果的絕望中的掙扎！兩名律師的一文一武，全面護(hù)衛(wèi)的辯護(hù)詞，引發(fā)了輿論的熱議，對(duì)于自身的形象和影響度，無疑是增色的。然而，回到律師辯護(hù)的初衷——實(shí)現(xiàn)有效果的辯護(hù)——“想用最誠懇的態(tài)度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路”（鄧學(xué)平辯護(hù)詞）。這種剛?cè)峤诲e(cuò)的“配合”會(huì)有戲嗎？能否“叩”開張扣扣“活”的可能？會(huì)有實(shí)質(zhì)性的效果嗎？

必死無疑的情節(jié)

雖然刑法第二百三十二條對(duì)于故意殺人罪規(guī)定了寬泛的量刑區(qū)間——死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。第四十八條規(guī)定了死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。但是字里行間中，適用的刑罰排序很明顯，死刑優(yōu)先，直觀地反映了我國報(bào)應(yīng)和該當(dāng)?shù)男淌抡x。

在目前我國的刑法教義學(xué)的框架下，按照既往的司法規(guī)律，奇跡不太可能出現(xiàn)！我國的法律包攝技術(shù)綜合運(yùn)用了法條和既往判決，如此張扣扣早已被吸進(jìn)了確定性的冰冷“黑洞”，絕無生還的可能。無論犯罪起因，張扣扣實(shí)施了精心預(yù)謀的殺人行為，其意志受到了限制并不影響犯罪的構(gòu)成以及其承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。其在投案時(shí)亦供認(rèn)不諱，相信如果認(rèn)定自首，相應(yīng)的情節(jié)亦昭然若揭。兼職律師也曾在一起用殘忍手段連殺兩人但有自首情節(jié)的案件中躍躍欲試予以免費(fèi)代理，被朱明勇、毛立新等大律師勸阻。即便嗓子喊破，專業(yè)耗竭，溝通到腿軟，也是無法保住當(dāng)事人的性命！

誠然，本案中，相信張扣扣的家屬無法通過賠償?shù)狼?，換得死者家屬的諒解書。即便認(rèn)定被害人有過錯(cuò)，畢竟三條人命，后果極為嚴(yán)重。從以往的判例中還沒有發(fā)現(xiàn)任何類似的案例能保住性命，更何況這是一起引起重大輿情的案件——在這起案件背后，雖然很多人同情張扣扣，但畢竟有眾多反對(duì)的專業(yè)聲音。在目前的司法環(huán)境下，張扣扣被判死立執(zhí)幾乎沒有任何懸念。即便有死刑復(fù)核程序，寬嚴(yán)相濟(jì)、少殺慎殺的刑事政策，也無法挽回情節(jié)極其嚴(yán)重的后果。

誠如一審判決所言：“……殺人犯意堅(jiān)決，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果和罪行極其嚴(yán)重，人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性極大，應(yīng)依法懲處。張扣扣雖有自首情節(jié)，但依法不足以對(duì)其從輕處罰?！桓嫒藦埧劭鄯腹室鈿⑷俗?，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身?！碑?dāng)庭判決已經(jīng)蓋棺論定，判決理由恐怕就是詳細(xì)論證罷了。如果以心證形成及一審裁判結(jié)果觀之，一審的兩份辯護(hù)詞就是沒有效果的嗎？如何看待這兩份辯護(hù)詞的效果呢？

絕處逢生的努力

兩名辯護(hù)人清醒地意識(shí)到：本案要想絕處逢生，必須不遵循常規(guī)，“非常之案，需要非常之辯”！

縱觀殷清利律師的辯護(hù)詞《叩問真相》，據(jù)其所言，從案件管轄、精神障礙鑒定、證據(jù)欠缺、被害人等過錯(cuò)體系、從輕減輕情節(jié)、啟示與驚醒六個(gè)部分展開，然而主體部分類似于“死磕”——死磕程序、死磕證據(jù)，將既往案件程序違法、證據(jù)不當(dāng)之處掘個(gè)“底朝天”——陣仗甚是“嚇人”！在其辯護(hù)詞中，其翻出舊案，1996年舊案申訴和國家賠償案有諸多程序違法之處。殷律師清楚，僅就個(gè)案說個(gè)案，決無翻盤的可能。需要結(jié)合“上下文”，緊扣公權(quán)力機(jī)關(guān)違法，才能贏得“最廣泛的聲援”。這些違法包括了法院對(duì)其閱卷權(quán)的限制剝奪、未在申訴期、賠償期限出具決定文書、不予立案審查未說明理由、附帶民事訴訟不服的上訴權(quán)的剝奪、管轄權(quán)失當(dāng)及異議的錯(cuò)誤駁回等。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于張扣扣母親被殺案，殷律師結(jié)合在案證據(jù)，指出“適用法律錯(cuò)誤”，應(yīng)定故意殺人罪而非故意傷害（致人死亡）罪。連或許唯一“可行”的但卻頗具爭議的“精神病鑒定申請(qǐng)”都被用上了。

除了關(guān)聯(lián)案件的程序性辯護(hù)努力，殷律師接著進(jìn)而轉(zhuǎn)入證據(jù)辯護(hù)，然而在其證據(jù)辯護(hù)中也是試圖排除非法證據(jù)——關(guān)鍵性物證未提取、備卷；報(bào)警錄音未提取；提訊找不到訊問筆錄、同步錄音錄像印證、誘導(dǎo)獲得口供應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除等。之后，辯護(hù)詞轉(zhuǎn)而論證被害人方過錯(cuò)，綜合過錯(cuò)體系試圖獲得寬緩處理。最后，再提到案件毫無爭議的自首情節(jié)！整個(gè)的論證體系，從難到易，依次展開，邏輯層次清楚，在有限的空間里挖掘了諸多辯點(diǎn)。雖有“無理也要攪三分”的“霸蠻”感，法庭對(duì)于百分之八十的內(nèi)容很難采信，但是眾所周知，對(duì)于普通公眾而言，似乎字字在理。

縱觀鄧學(xué)平律師的辯護(hù)詞《一葉一沙一世界》，其富有人文情懷，反思終極倫理的話語讓人聯(lián)想起“西窗法雨”之類的法學(xué)隨筆，讓兼職律師眼前一亮。原來專職律師中也有法理功底如此之深厚，論證問題如此之思辨，能夠跳出“法教義學(xué)”的框架“談古論今”寫出“詩性正義”的“同志”！讓人不禁有意勸其未來改行來高校教教“法律倫理”“法律思想史”“法律文化”之類的課程。兼職律師感嘆，原來實(shí)務(wù)界也有像“兼職律師”一樣寫“沒有用”“自娛自樂”文章的人。令兼職律師格外欣賞，感嘆找到知音了！

有很多批評(píng)鄧學(xué)平辯護(hù)方向的人，如果深挖辯護(hù)詞“花哨”的緣由，并非鄧學(xué)平本人不懂傳統(tǒng)辯護(hù)路數(shù)。其做過七年公訴人和四年多的刑辯律師，“豈能不知道法庭上該如何辯護(hù)、辯護(hù)詞該怎么寫”？鄧律師在一個(gè)必死的案件中試圖挽回“扣扣”的生命，有什么辦法呢？訴諸血清復(fù)仇、終極報(bào)應(yīng)倫理吧！談犯罪起因、犯罪心理、犯罪背景，援引弗洛伊德、魯迅、卡多佐、紀(jì)伯倫、《宋史》《宋刑統(tǒng)》《明律》等等，并將“人文辯護(hù)”“求情辯護(hù)”“煽情辯護(hù)”公之于眾，看看能不能通過觸動(dòng)大眾的情感，來間接給法檢部門施加點(diǎn)壓力，讓他們“以人民為中心”，放張扣扣一條生路。如果這是一起陪審團(tuán)審判，或許是有希望的！

從在案事實(shí)推斷“他其實(shí)是打著‘為母報(bào)仇’的旗號(hào)，掩蓋其宣泄工作生活不如意之實(shí)；其殺人動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生并非是由96年案件引起，而是因?yàn)槠渥陨碓颍瑢?duì)生活現(xiàn)狀不滿，對(duì)未來失去信心，為宣泄其情緒所尋找的出口”。

對(duì)“生花妙筆”的批判性思考

誠如兼職律師曾積極溝通的一位法官所言：知道你們這些律師辯護(hù)意見哪些是講給法官聽的，哪些是講給當(dāng)事人及旁聽庭審的人聽的。大家都明白，講給我們聽的連三五句都沒有！此言似乎道出了天機(jī)，難道律師的多數(shù)工作是做做樣子，只有極少數(shù)工作有意義嗎？再觀張扣扣案，倒置而觀之，似乎辯護(hù)的諸多理由，在漢中檢察院公訴意見書中也部分有了回應(yīng)：從在案事實(shí)推斷“他其實(shí)是打著‘為母報(bào)仇’的旗號(hào)，掩蓋其宣泄工作生活不如意之實(shí)；其殺人動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生并非是由（19）96年案件引起，而是因?yàn)槠渥陨碓?，?duì)生活現(xiàn)狀不滿，對(duì)未來失去信心，為宣泄其情緒所尋找的出口”?！埃?9）96年案件判決依法有效，不存在司法不公的問題……無論是對(duì)現(xiàn)在還是對(duì)過去的案件審查，司法部門都是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，讓證據(jù)來說話，而非任何個(gè)人的主觀臆斷。”“極端自私的個(gè)人‘恩仇’，決不是凌駕于法律之上的借口和理由?！薄拔覀兡芊癫亮岭p眼，對(duì)那些杜撰案情、利用我們樸素的正義感來惡意炒作的行為堅(jiān)決地說不？”

除了檢法機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢回應(yīng)，社會(huì)公眾及專業(yè)人士也并非一邊倒向殷、鄧兩名律師。理由很明顯，專業(yè)人士認(rèn)為，根據(jù)我國的法律，意志受到限制不影響犯罪的構(gòu)成和承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。仇恨影響人的情緒，但是發(fā)泄仇恨不應(yīng)剝奪他人的生命權(quán)。盡管在古代，對(duì)于為母報(bào)仇有一些免死的案例，但是畢竟那是在德治的環(huán)境下的極端少數(shù)。在刑罰權(quán)被國家壟斷之后，尤其在提倡依法治國之后，私刑斷然被禁絕。同態(tài)復(fù)仇必然得不到國家的認(rèn)可，現(xiàn)代文明反對(duì)任何形式的復(fù)仇。程序性辯護(hù)即便再有理，也無法觸及案件的本質(zhì)，改變不了張扣扣惡意殺害三條人命的事實(shí)。除非精神病真的能證實(shí)，否則死刑立即執(zhí)行無可逃脫。誠如許身健老師所言：“可能律師認(rèn)為，只有將其描述成報(bào)殺母之仇的勇士，才可能在量刑上有所減輕。但是，好戲感人也得收?qǐng)?，現(xiàn)實(shí)就是現(xiàn)實(shí)。觀眾沉醉于精彩演出，但再感動(dòng)也只是演出而已?！?/p>

兩名律師通過自媒體分別公布了具有程序死磕和人文情懷的辯護(hù)詞，在決無翻盤可能的預(yù)設(shè)下，寄希望于通過社會(huì)輿論來引發(fā)公眾關(guān)注和同情。形成民意再影響法官，希望法院作出對(duì)張扣扣“活”的可能的解釋。誠如鄧學(xué)平律師在其手記中所言：“……司法的這個(gè)權(quán)力不是天生就有的，而是人民授予的。如果絕大多數(shù)人民覺得某個(gè)人可以不死，司法機(jī)關(guān)執(zhí)意判決一個(gè)人死刑的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？”

一審法院在1月9日的判決宣告沒有給其希望，那么二審程序、死刑復(fù)核程序有可能給予其一線活的生機(jī)嗎？借用輿情辯護(hù)有可能是正向的，如利用中國人傳統(tǒng)基因里一直有的報(bào)應(yīng)、復(fù)仇的觀念，喚起公眾的樸素情感；但是也有可能是反向的，以藥家鑫案為例，藥家鑫殺害張妙一人且具有自首情節(jié)，本有生的希望。但是由于始終處于輿論的風(fēng)口浪尖，最終被維持死刑?；氐奖景福m然有非常值得令人同情的基本樸素情感——“殺人償命、欠債還錢”在里面，天經(jīng)地義。然而，法定的事實(shí)是不容改變的，律師努力地通過這種情感的追溯來撬動(dòng)死立執(zhí)的量刑“五指山”是令專業(yè)人士悲觀的。

再者，此案關(guān)注度如此之高，并具有標(biāo)桿性意義。如果對(duì)張扣扣放生，將會(huì)產(chǎn)生巨大的政策效應(yīng)，造成鼓勵(lì)“報(bào)仇雪恨”的倫理風(fēng)險(xiǎn)和政策風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于其他有報(bào)仇情節(jié)的人有著不良的示范效應(yīng)——“我反正有仇在先，殺死仇家也不會(huì)死。”同時(shí)，是不是說只要有公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用程序判冤的前案，受害者家屬手刃仇家就具備一定的正當(dāng)性或者至少能得到一定的寬容并因此而保命呢？我們要審慎考慮背后的倫理風(fēng)險(xiǎn)和政策風(fēng)險(xiǎn)。想必最高司法機(jī)關(guān)也會(huì)憚?dòng)趧?chuàng)立這樣的先例，憚?dòng)谝l(fā)冤冤相報(bào)何時(shí)了、曠日持久的恩怨！妙筆可以畫花，但是卻不能真的生花；辯護(hù)詞引人入勝，掀起種種關(guān)切，但是卻似乎改變不了結(jié)局，也不應(yīng)改變結(jié)局……

>>王家老宅 東方IC供圖

不能活，效果何在？

如果兩名辯護(hù)人只是為了一戰(zhàn)成名，那么效果已經(jīng)實(shí)現(xiàn)——萬千專業(yè)人士熱議，億萬吃瓜群眾關(guān)注。從兩人的字里行間中，無法排除這種可能。但是一則這無疑不是他們的主要目的，二則作為律師不需要低調(diào)，展示自己的才華并無問題。作為辯護(hù)律師，兼職律師理解“不想流于形式辯護(hù)”“求得一點(diǎn)效果”的絕處逢生感，兼職律師也對(duì)“奇跡”的發(fā)生望眼欲穿！這種效果決不僅是“當(dāng)事人覺得我們已經(jīng)盡力了”“社會(huì)關(guān)注度很高”“獲得公眾更多的同情”，而是基于對(duì)“扣扣”本人的效果——是生還是死？！

當(dāng)然，辯護(hù)詞無法“叩”開“活”的可能，那么是不是就是非此即彼，辯護(hù)詞實(shí)現(xiàn)不了效果呢？恐怕不是這么絕對(duì)，我認(rèn)為辯護(hù)詞至少能夠延緩張扣扣的死期。這種說法很殘酷，但是對(duì)于唯物主義下任何人最終都是要死而言，生命都是具有限度的。兼職律師認(rèn)為，辯護(hù)詞實(shí)現(xiàn)了部分的效果，就是延長了張扣扣的余生，雖然不及保命并在監(jiān)獄服刑有效果，但是也確實(shí)部分實(shí)現(xiàn)了效果。

一是有如此之多的人呼吁不應(yīng)判其死刑立即執(zhí)行。對(duì)于該案即便一審法院想“斬立決”，二審法院、最高人民法院死刑復(fù)核部門都會(huì)認(rèn)真審慎，留待公共輿論空間充分地討論和爭鳴。在未來的上訴審中，法官會(huì)進(jìn)一步開示心證，寫明判決理由。我國刑事訴訟法在死刑復(fù)核程序中，雖然對(duì)于辯護(hù)律師的參與只規(guī)定了“聽取辯護(hù)律師的意見”，然而兩律師的意見已經(jīng)具備了公眾影響力，最高人民法院亦不得不重視！對(duì)于公眾的關(guān)切，哪怕只有片言只語，相關(guān)的判決也是建立在認(rèn)真調(diào)查、反復(fù)斟酌、再三思慮、綜合討論的基礎(chǔ)之上的。而這些審慎的舉動(dòng)，都是以時(shí)間的消耗作為代價(jià)的。

二是程序的違法、證據(jù)的瑕疵被一一指出，對(duì)于公眾輿論關(guān)注度如此之高的訴訟案件，司法機(jī)關(guān)無疑需要去一一核實(shí)和應(yīng)對(duì)的，其判決理由的撰寫和論證無疑應(yīng)該是更加謹(jǐn)慎細(xì)致的。司法機(jī)關(guān)無疑會(huì)將這些質(zhì)疑一一再核實(shí)調(diào)查，把所有的漏洞一一堵上。在如此大的曝光度之下，司法機(jī)關(guān)如果啟動(dòng)了精神病鑒定程序，由于其不計(jì)入審限，會(huì)進(jìn)一步延長張扣扣的余生！

據(jù)兼職律師的辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于那些死刑案件——諸如重大毒品案件，很多犯罪嫌疑人、被告人從拘留之始到執(zhí)行死刑，至少要在看守所里羈押三到四年。這無疑讓人聯(lián)想起在美國，一個(gè)死刑犯可能要在破案后羈押十余年后才會(huì)被執(zhí)行死刑。我國對(duì)待死刑犯無疑也是貫徹少殺慎殺刑事政策的結(jié)果！故，兼職律師認(rèn)為，取法其上，得乎其中，兩份辯護(hù)詞實(shí)現(xiàn)了部分的辯護(hù)效果，盡管無法“叩”開“活”的可能，但是張扣扣的死期可能被顯著拖后了！兼職律師的結(jié)論看似慘無人道，但是這確實(shí)是悲涼結(jié)局下理性計(jì)量的階段性成果！