李文杰

(國際關(guān)系學(xué)院 法律系， 北京 100091)

一、引言

自2003年《全國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃綱要》中首次提出以來，“建設(shè)海洋強(qiáng)國”多年來不斷得到重申。近年來，中國的周邊海洋形勢較為嚴(yán)峻。如在東海，中日因釣魚島歸屬問題關(guān)系不斷惡化；在南海，因他國對海洋劃界與島礁歸屬問題存有爭議，中國的領(lǐng)土與資源持續(xù)遭到鄰國侵占，美國等區(qū)外國家頻繁在中國管轄海域內(nèi)從事非法活動(dòng)。雖然對此中國均作出了有效應(yīng)對，但在這些問題的背后，包括在處理過程中，亦暴露出中國在維護(hù)海洋權(quán)益方面的認(rèn)識(shí)不足與準(zhǔn)備不足，發(fā)展海洋的美好愿景與現(xiàn)實(shí)問題的不斷顯現(xiàn)之間缺乏有效的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)機(jī)制。為此，加緊出臺(tái)《海洋基本法》獲得了極高呼聲，自2011年第十一屆全國人大四次會(huì)議上代表議案提出盡快制定海洋基本法后，近年來該問題持續(xù)得到國家關(guān)注，直至2017年全國人大常委會(huì)正式將該工作列入《立法工作計(jì)劃》中。

所謂“海洋基本法”，有學(xué)者將其定義為海洋綜合管理角度上的法律，是對海洋政策、規(guī)劃、管理體制、管理原則和制度等進(jìn)行統(tǒng)一和規(guī)范，對海洋實(shí)施全方位管理和規(guī)劃的法律[1]；是維護(hù)國家法律權(quán)益、促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展、構(gòu)建海洋法律體系的基本遵循[2]。然而，該法的模式與內(nèi)容卻是當(dāng)前激烈爭論的焦點(diǎn)。借此，本文將展開具體探討，以求對我國的相關(guān)立法工作有所裨益。

二、中國《海洋基本法》的核心功能定位：總領(lǐng)與引導(dǎo)

正如有觀點(diǎn)認(rèn)為“海洋法律體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種價(jià)值選擇的過程”[3]，故本文認(rèn)為中國《海洋基本法》的存在應(yīng)主要發(fā)揮以下功能：

(一)為實(shí)現(xiàn)海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略服務(wù)

中國現(xiàn)有的涉海法律并不少，有法律10余部、行政法規(guī)30余部、部門規(guī)章110余部、地方法規(guī)與規(guī)章180余部[4]。因此，并非是中國不存在建設(shè)海洋強(qiáng)國的法律保障，而是法律現(xiàn)狀已經(jīng)難以支撐海洋戰(zhàn)略的現(xiàn)實(shí)需求。

第一，中國目前由全國人大常委會(huì)制定的10余部涉海法律，出臺(tái)時(shí)間大致橫跨20世紀(jì)80年代(如1983年《海上交通安全法》)至21世紀(jì)初期(如2001年《海域使用管理法》)。由于立法時(shí)間較早，且對以1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)為首的國際海洋法規(guī)則研究較淺，致使不僅在規(guī)定上較為簡單，并未充分涵蓋國際法的相關(guān)要求，而且其中部分內(nèi)容與國際法并不協(xié)調(diào)。關(guān)于前者，如1992年《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》中只有17個(gè)條文，《海洋法公約》在第27條中明確規(guī)定了沿海國在外國船舶上行使刑事管轄權(quán)的條件，但《鄰海及毗連區(qū)法》并未提及[5]。至于后者，如根據(jù)《海洋法公約》第220條第6款規(guī)定，在一國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)航行的船舶，只有對環(huán)境造成“重大的損害或威脅”，沿海國才可提起司法程序。但2000年《海事訴訟特別程序法》第21條規(guī)定僅要求“造成損害或威脅”即可，兩者在程度上存在顯著差異[6]。

第二，當(dāng)前，中國在經(jīng)濟(jì)上對海洋的依賴不斷提升。如根據(jù)《中國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2017》可知，中國2016年海洋生產(chǎn)總值70 507億元，占國內(nèi)生產(chǎn)總值的9.5%[7]；同時(shí)，中國的科技實(shí)力已逐步具備由陸地轉(zhuǎn)向海洋的條件，如載人潛水器“蛟龍?zhí)枴痹谶^去15年里一次次挑戰(zhàn)深度，創(chuàng)下最大下潛深度達(dá)到 7 062米世界作業(yè)型潛水器的最大下潛深度記錄[8]。因此，中國海洋法律的發(fā)展趨勢在范圍上越來越寬(如2016年《深海法》)，而在內(nèi)容上則越來越細(xì)(如2017年《海洋標(biāo)準(zhǔn)化管理辦法實(shí)施細(xì)則》)。同時(shí)，2013年，習(xí)近平總書記訪問東盟時(shí)提出了共建“21世紀(jì)海上絲綢之路”的偉大倡議；2017年，南極條約協(xié)商會(huì)議首次在中國召開，中國表達(dá)了對南極合作的高度重視；在2017年“一帶一路”國際合作論壇上，俄羅斯總統(tǒng)普京表示希望中國能夠把北極航道同“一帶一路”連接起來。在此發(fā)展形勢下，必然會(huì)出現(xiàn)法律尚未覆蓋到的空白領(lǐng)域，難以提供配套保障。

根據(jù)上述情況可知，中國現(xiàn)有的權(quán)威性法律較為陳舊，與近年來制定的一系列海洋政策難以匹配；海洋權(quán)益的范圍不斷拓展，迫切需要出臺(tái)大量新的法律。同時(shí)，中國如要成為海洋強(qiáng)國，不能僅限于維護(hù)既得權(quán)益，而且應(yīng)當(dāng)具備影響國際秩序的能力。在此形勢下，步步為營的立法路徑固然沒錯(cuò)，但卻容易損耗效率、貽誤良機(jī)。例如，在由全國人大常委會(huì)制定的涉海法律中，近年來完成修訂的有《漁業(yè)法》(1986年實(shí)施，2013年修訂)、《港口法》(2004年實(shí)施，2015年修訂)以及《海洋環(huán)境保護(hù)法》(2000年實(shí)施，2016年修訂)，可見修訂數(shù)量少、時(shí)間跨度長。因此，有必要先行集中全力制定《海洋基本法》，以為完善其他法律法規(guī)給予指導(dǎo)協(xié)調(diào)，為制定或完善局部制度爭取時(shí)間。

(二)為維護(hù)中國海洋權(quán)益服務(wù)

根據(jù)美國地質(zhì)調(diào)查局2010年《世界石油資源評價(jià)結(jié)果》，南海待發(fā)現(xiàn)石油資源50～220億桶，待發(fā)現(xiàn)天然氣資源700～2 900萬億立方英尺[9]。然而，根據(jù)2016年和2017年的《中國海洋經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2016中國海洋油氣產(chǎn)量相比2015年下降4.7%，2017年中國海洋油氣產(chǎn)量相比2016年下降5.3%[10]。同時(shí)，近年來鄰國不斷在海洋執(zhí)法過程中對中國漁船和漁民濫用武力。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1989年至2010年，周邊國家在南沙海域襲擊、搶劫、抓扣、槍殺我漁船漁民事件達(dá)380多宗[11]；自2012年起，中國遠(yuǎn)海漁船的數(shù)量已從上千艘驟減到不足300艘，30%的漁民被迫失業(yè)[12]。中國管轄海域中蘊(yùn)藏了大量的生物資源與非生物資源，但中國卻并未從自己的資源倉庫中獲得應(yīng)有的利益。這些問題本質(zhì)上均與海洋劃界和領(lǐng)土歸屬有關(guān)，《海洋法公約》雖被稱作“海洋憲章”，但其并不解決領(lǐng)土歸屬問題，而且關(guān)于海洋劃界問題的規(guī)定語焉不詳，為國家間爭端埋下隱患。

目前，與中國相關(guān)的領(lǐng)土歸屬與海洋劃界問題并非單一、孤立的，實(shí)際上存在著一系列海洋規(guī)則的解釋或適用問題，主要包括：(1)“中國南海U形線”的屬性問題，重點(diǎn)涉及“歷史性權(quán)利”的內(nèi)涵；(2)中國管轄海域中海洋地物的地位問題，重點(diǎn)涉及《海洋法公約》第121條規(guī)定中“島嶼”的構(gòu)成要件；(3)海洋界限劃定的原則與方法問題，重點(diǎn)涉及“公平原則”的內(nèi)涵；(4)“剩余權(quán)利”的認(rèn)識(shí)問題，重點(diǎn)涉及在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)進(jìn)行軍事活動(dòng)的限制；(5)提起《海洋法公約》“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”問題，重點(diǎn)涉及第298條規(guī)定中關(guān)于排除劃界爭端例外的解釋。

不難看出，上述相關(guān)問題明顯具有特殊性，僅通過現(xiàn)有法律中的部分涉海條款根本不足以解決。正如有學(xué)者提出：海洋具有整體性、流動(dòng)性、跨界性與公共性特征，海洋和海洋事業(yè)的特殊性要求用特殊的或者專門的法律來對待[13]。然而，當(dāng)前中國海洋領(lǐng)域中的所有單行法律，內(nèi)容上總體是對《海洋法公約》的重述或落實(shí)，并未顯著體現(xiàn)本國法律的特征與取向。如日本出臺(tái)《海洋基本法》的背景之一，是國內(nèi)專家認(rèn)為在海洋權(quán)益法制建設(shè)上，日本僅將《海洋法公約》條款簡單引入國內(nèi)法，并未明確在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)進(jìn)行的一系列活動(dòng)應(yīng)具體適用國內(nèi)何種法律[14]。

(三)為統(tǒng)攝海洋法制體系服務(wù)

法制體系是整個(gè)法律制度運(yùn)轉(zhuǎn)相關(guān)的社會(huì)組織系統(tǒng)及其運(yùn)轉(zhuǎn)方式和規(guī)范體系，包括立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、守法體系、法律監(jiān)督體系等[15]。由于中國海洋法制建設(shè)工作時(shí)間不長，許多下級法律體系尚未成型。例如，雖然2016年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》，但其未根據(jù)沿海國在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架中所具有的不同權(quán)利梳理受理案件的類型；進(jìn)而形成司法體系[16]。因此，當(dāng)前問題主要集中在立法體系與執(zhí)法體系兩個(gè)領(lǐng)域。

第一，立法體系。首先，國內(nèi)目前的海洋法律采用分散或?qū)ｍ?xiàng)立法模式，其中自然會(huì)出現(xiàn)內(nèi)容上的繁雜與沖突兩方面問題。例如，不僅至今未明確“漁業(yè)資源”的地位，未對“養(yǎng)殖權(quán)”和“捕撈權(quán)”進(jìn)行定性，而且現(xiàn)實(shí)中存在《漁業(yè)法》中的養(yǎng)殖證制度與《海域使用管理法》中的海域使用權(quán)制度發(fā)生沖突等大量問題[17]。其次，絕大多數(shù)國家的涉海法律中既包含該國所加入國際法的相關(guān)規(guī)定，又包含許多與之并不存在對應(yīng)關(guān)系的特有部分。例如，針對海島資源開發(fā)過度和保護(hù)不足的情況，中國《海島保護(hù)法》及其配套措施在保護(hù)意識(shí)和管理措施方面均領(lǐng)先于世界其他國家[18]。因此，需通過基本法發(fā)揮橋梁作用以協(xié)調(diào)二者關(guān)系。

第二，執(zhí)法體系。在2013年正式組建中國海警局之前，中國海洋執(zhí)法體制因權(quán)限沖突而曾一度呈現(xiàn)“五龍治?！钡臓顩r。雖然2013年《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》賦予了中國海警局綜合執(zhí)法主體的資格，而且在2018年6月22日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中國海警局行使海上維權(quán)執(zhí)法職權(quán)的決定》中將“由公安部業(yè)務(wù)指導(dǎo)”明確修改為“整體劃歸中國人民武裝警察部隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)指揮，調(diào)整組建中國人民武裝警察部隊(duì)海警總隊(duì)”，但其相關(guān)體制與組織體系要最終構(gòu)建完畢，仍需時(shí)日。同時(shí)，該文件雖然具有法律效力，但內(nèi)容比較簡略，只是框架式，尚有大量問題需要進(jìn)一步明確，如中國海警局的執(zhí)法地位缺乏法律根基，在是否具有刑事執(zhí)法權(quán)限等方面難以確定[19]；再如，缺乏具體的執(zhí)法依據(jù)，不僅與海軍、海事的執(zhí)法權(quán)限區(qū)分不清晰，而且在執(zhí)法上能夠參照的僅有2014年的《中國海警海上綜合執(zhí)法指南》，當(dāng)面臨具體事件時(shí)，仍需在《行政處罰法》等法律的相關(guān)規(guī)定中尋找依據(jù)[20]。

(四)為宣揚(yáng)國家海洋觀念服務(wù)

中國雖然地理形態(tài)上“海陸兼?zhèn)洹?，而且自?zhàn)國時(shí)期就有如韓非子“歷心于山海而國家富”等海權(quán)思想存在，但自古以來“重陸輕海”的觀念根深蒂固，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)前是純粹的大陸國家，明朝永樂年間鄭和七下西洋，但其行為并非出于探索、開發(fā)與貿(mào)易等目的，而僅是一種皇家的政治炫示行為。近代雖然海洋意識(shí)開始覺醒，但一來時(shí)日較短，同時(shí)受到“重陸輕?！薄爸剞r(nóng)抑商”等思想與“閉關(guān)鎖國”“禁海遷?！钡日叩牟焕绊懀葱纬晌幕瘋鹘y(tǒng)；二來由于所處半閉海的不利地型，以致中國與周邊鄰國存在諸多海洋糾紛，沿海民眾的經(jīng)濟(jì)生活屢遭干擾，整個(gè)民族在情感上更傾向于依賴陸地。因此，在官方層面，雖然目前已制定了一定數(shù)量的法律法規(guī)，但其整體思維明顯局限于近海，缺乏遠(yuǎn)近結(jié)合的大布局；而在民眾方面，則明顯缺乏對海洋的深入了解，未樹立科學(xué)海洋觀，以至于對國家海洋戰(zhàn)略支持不夠，甚至存在誤解。

在國際層面上，國外對中國的海洋戰(zhàn)略不夠了解，造成了許多不必要的誤會(huì)與糾紛。《海洋基本法》不僅是一部統(tǒng)籌兼顧的基礎(chǔ)性法律，而且其本身應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含著中國對于如何維護(hù)和發(fā)展海權(quán)的基本觀念與定位[[3]。之所以出現(xiàn)“中國威脅論”，主要源于西方的海權(quán)思想多數(shù)受到馬漢理論影響，然而其所主張的海權(quán)是追求對一定海域的絕對控制，具有絕對性、強(qiáng)制性和排他性特質(zhì)[21]。因此，中國有必要使美國等對我國懷有敵意的國家認(rèn)識(shí)到中國海權(quán)的有限性及其滿足主權(quán)需求的性質(zhì)[22]與傳統(tǒng)的海洋霸權(quán)國家模式是完全不同的。

目前，國內(nèi)對《海洋基本法》的定位比較一致，即其應(yīng)當(dāng)由全國人大通過，效力層級相對其他國內(nèi)法律是具有“小憲法”地位的統(tǒng)領(lǐng)性法律。所謂“憲法”，不僅具有法律的一般作用，還體現(xiàn)著時(shí)代最基本的價(jià)值觀念，運(yùn)用其進(jìn)行社會(huì)行為評價(jià)時(shí)，能夠動(dòng)員輿論；其體現(xiàn)著國家公認(rèn)的價(jià)值準(zhǔn)則，對于提高公民的文化素養(yǎng)有著重要作用[23]。同理，中國目前關(guān)于海洋的發(fā)展目標(biāo)、價(jià)值取向和政策導(dǎo)向，僅散見于部分單行法律法規(guī)之中。因此，當(dāng)前需要的是一部既能夠獲得充分信賴，又能夠直觀地將中國海權(quán)思想傳達(dá)給國內(nèi)民眾與國際社會(huì)的法律。

三、比較視閾下的啟示與中國立法模式的擇定

當(dāng)前，制定綜合性海洋戰(zhàn)略文件的國家并非少數(shù)，如1998年《澳大利亞海洋政策》、2001年《俄羅斯聯(lián)邦至2020年海洋政策》、2002年《加拿大海洋戰(zhàn)略》、2004年《美國21世紀(jì)海洋藍(lán)圖》、2004年《韓國21世紀(jì)海洋》以及2006年《歐盟海洋政策綠皮書》。相比之下，出臺(tái)綜合性海洋法律的國家相對較少，而且其中部分并不具有基本法特征，如2000年《美國海洋法令》僅有7條規(guī)定，目的是為了設(shè)立一個(gè)專門為協(xié)調(diào)和拓展國家海洋政策提供建議的“海洋政策委員會(huì)”。較有考察價(jià)值的當(dāng)屬加拿大、日本、英國與越南4國的相關(guān)法律。

(一)他國《海洋基本法》的情況考察與分析

1997年《加拿大海洋法》。該法乃世界上第一部綜合性國內(nèi)海洋法律，共有109個(gè)條文，并分為4個(gè)部分：加拿大的海域(第4條至第27條)，海洋管理戰(zhàn)略(第28條至第39條)，部長的權(quán)力、義務(wù)和職能(第40條至第51條)，頒布實(shí)施后相關(guān)法律廢除和修訂的內(nèi)容(第52條至第109條)。

2007年《日本海洋基本法》。該法共有40個(gè)條文，正文38條，附則2條，并分為5個(gè)部分：總則(第1條至第15條)，海洋基本計(jì)劃(第16條)，基本對策(第17條至第28條)，綜合海洋政策本部(第29條至第38條)，附則。

2009年《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》。該法共有325個(gè)條文，并分為11個(gè)部分：海洋管理組織(第1條至第40條)，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)(第41條至第43條)，海洋規(guī)劃(第44條至第64條)，海洋許可證(第65條至第115條)，自然養(yǎng)護(hù)(第116條至第148條)，近海漁業(yè)管理(第149條至第193條)，漁業(yè)(第194條至第234條)，執(zhí)行(第235條至第295條)，近海管理(第296條至第310條)，雜項(xiàng)(第311條至第315條)，補(bǔ)充規(guī)定(第316條至第325條)。

2012年《越南海洋法》。該法共有55個(gè)條文，并分為7個(gè)部分：總則(第1條至第7條)，越南海域(第8條至第21條)，越南海域活動(dòng)(第22條至第41條)，發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)(第42條至第46條)，海上巡邏和稽查(第47條至第49條)，違反處理(第50條至第53條)，條款實(shí)施(第54條和第55條)。

關(guān)于中國《海洋基本法》的制定，有學(xué)者建議從日本、英國與加拿大三國法律中借鑒。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》具有健全的法律框架和鮮明的法律特點(diǎn)，其以戰(zhàn)略性海洋規(guī)劃為基礎(chǔ)，以海洋綜合管理理念為核心，強(qiáng)調(diào)海洋生態(tài)和環(huán)境保護(hù)，鼓勵(lì)并保障公眾參與的法律價(jià)值[24]。在對加拿大、日本、英國、越南的上述4部法律進(jìn)行分析后，可主要得到如下認(rèn)識(shí)：

第一，在4部法律中，內(nèi)容最為詳盡的當(dāng)屬《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》，漁業(yè)方面甚至細(xì)化到不同魚種；其次為《加拿大海洋法》，而《日本海洋基本法》與《越南海洋法》篇幅相近且較為簡略?？傮w而言，英國法律明顯帶有法典特征，而日本與越南法律更偏向政策性宣告，加拿大法律則介于兩者之間。

第二，在框架模式上，4部法律中均區(qū)分了主體條款與附則條款，如《加拿大海洋法》第52條至第109條涉及“頒布實(shí)施后法律廢除和修訂”內(nèi)容，《日本海洋基本法》設(shè)置了“附則”，《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》設(shè)置了“雜項(xiàng)”與“補(bǔ)充規(guī)定”，《越南海洋法》設(shè)置了“條款實(shí)施”。然而，僅日本與越南法律中明確設(shè)立了“總則”。

第三，4部法律雖然篇幅與布局不同，但出現(xiàn)最多的內(nèi)容包括：制定海洋基本法的目的或國家的海洋戰(zhàn)略，發(fā)展海洋的基本規(guī)劃或政策方針，管理職權(quán)上的統(tǒng)籌與法律體系上的協(xié)調(diào)，管轄海域的界限與對應(yīng)權(quán)利，海洋的開發(fā)、調(diào)查、科研與保護(hù)，執(zhí)法機(jī)制與懲罰機(jī)制的細(xì)化，加強(qiáng)國內(nèi)參與和國際合作等。

第四，4部法律在具體內(nèi)容上呈現(xiàn)出不同的法律目的。越南法律出臺(tái)于2013年中國三沙市政府成立之后，而且在第1條規(guī)定中將中國南海領(lǐng)土劃入其管轄范圍內(nèi)；日本法律中關(guān)于保護(hù)孤島等規(guī)定與中日東海爭端關(guān)系密切[25]；英國法律主要與近海，尤其是和漁業(yè)資源的準(zhǔn)入和養(yǎng)護(hù)有關(guān)；加拿大法律整體上具有綜合性。

第五，4部法律各有其優(yōu)勢部分。例如，《加拿大海洋法》對于海洋違法事件規(guī)定了詳細(xì)的處罰程序及措施，使之具有較強(qiáng)的執(zhí)行力和可操作性[26]，而《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》在注重法律制定、制度實(shí)施過程中公開透明的基礎(chǔ)上，著重鼓勵(lì)和保障公眾參與，提高科學(xué)管理的效率[24]。

(二)中國《海洋基本法》的立法路徑探討

上述四國法律，無論形式還是內(nèi)容均各具特色，明顯不存在統(tǒng)一模式。對中國而言，仿照英國式立法難度較大，英國自17世紀(jì)便已成為海洋強(qiáng)國，在對海洋的認(rèn)識(shí)與立法方面具有深厚積累，而中國當(dāng)前尚不具備制定法典的基礎(chǔ)與時(shí)機(jī)。然而，若仿照日本式立法，即類似政策性宣言，問題在于中國目前不乏該類文件，而卻不能滿足前文所分析的中國國情需要。相比之下，《加拿大海洋法》范疇覆蓋廣泛，內(nèi)容詳略得當(dāng)，較符合中國現(xiàn)實(shí)需求。而在《海洋基本法》的具體擬定上，主要涉及理念確立、框架描繪與內(nèi)容設(shè)置三方面問題。

第一，立法理念?！对侥虾Ｑ蠓ā穼χ袊黠@帶有敵對性，具有狹隘的法律特征?！队Ｑ笈c海岸帶準(zhǔn)入法》主要以近海維權(quán)為主，缺乏國際視野?！都幽么蠛Ｑ蠓ā返?0條“戰(zhàn)略原則”中僅規(guī)定了“可持續(xù)發(fā)展”“綜合管理”與“預(yù)防措施”，缺乏建設(shè)海洋強(qiáng)國的戰(zhàn)略特征?！度毡竞Ｑ蠡痉ā凡粌H涉及與周邊國家爭奪海洋權(quán)益的戰(zhàn)略定位，而且亦有爭取成為世界海洋強(qiáng)國的目標(biāo)，如第7條規(guī)定中提及“推進(jìn)有關(guān)海洋政策的工作，很重要的是為形成和發(fā)展海洋相關(guān)國際秩序發(fā)揮先導(dǎo)作用”。對中國而言，既不能無視當(dāng)前周邊海洋權(quán)益不斷遭受侵害的現(xiàn)實(shí)，亦不能僅以成為區(qū)域性海洋強(qiáng)國為最終目標(biāo)。因此，日本法律的雙向戰(zhàn)略值得借鑒。

第二，立法框架。所謂“基本法律”，應(yīng)當(dāng)是由全國人民代表大會(huì)制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活某個(gè)領(lǐng)域重大和全局性事項(xiàng)作出規(guī)范的法律[27]。中國《憲法》分為總綱、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)以及國旗、國歌、國徽、首都。而《立法法》第7條規(guī)定“全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，如《刑法》中分為總則、分則與附則；《民事訴訟法》分為總則、審判程序、執(zhí)行程序與涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定；《刑事訴訟法》分為總則，立案、偵查和提起公訴，審判，執(zhí)行，特別程序與附則。在“民法”領(lǐng)域，不僅2017年通過了《民法總則》，而且如《物權(quán)法》亦分為總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有與附則。顯然，中國對于該類法律，具有采用總則—分則—附則立法結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，該類結(jié)構(gòu)布局分明且重點(diǎn)突出，例如，在總則中提出國家的海洋法律理念，不僅能夠提綱挈領(lǐng)地引領(lǐng)后續(xù)條款，而且能夠清晰地“宣揚(yáng)國家海洋觀念”。

第三，立法內(nèi)容。目前學(xué)界就該問題觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。例如，有觀點(diǎn)主張基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括劃界法律原則、經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展法律制度、執(zhí)法法律制度、資源開發(fā)與環(huán)境保護(hù)法律制度、文化法律制度、國際海洋事務(wù)參與制度[28]；另有觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)主要包括海洋管理、海洋開發(fā)、海洋科研、海洋生態(tài)保護(hù)、國際合作以及法律責(zé)任[29]。出現(xiàn)這種情況源于海洋事務(wù)具有高度的廣泛性，涉及主權(quán)、經(jīng)濟(jì)、安全、秩序、科研與文化等。但即便如此，無論域外立法實(shí)踐，還是國內(nèi)學(xué)界研究，在設(shè)立戰(zhàn)略定位、管轄權(quán)限、管理制度、發(fā)展制度、執(zhí)法制度、安全制度、合作制度、懲罰制度與文化制度幾個(gè)方面基本存在共識(shí)。因此，中國《海洋基本法》應(yīng)當(dāng)在范疇上盡量求全，畢竟作為海洋領(lǐng)域的根本性法律，應(yīng)當(dāng)最大化地保證綜合性與穩(wěn)定性。但在內(nèi)容的具體擬定上，由于并非追求法典化，因而應(yīng)體現(xiàn)主次分明，既滿足出臺(tái)的背景需要，又體現(xiàn)中國特色，如有學(xué)者認(rèn)為該部法律中應(yīng)包括“與國家核心利益密切相關(guān)的海洋問題的立場與應(yīng)對”[30]。

四、中國《海洋基本法》內(nèi)容設(shè)置的基本問題

中國制定《海洋基本法》時(shí)，除一般性規(guī)定外，尚需針對現(xiàn)實(shí)國情與需要，明確哪些問題因具有中國特色而須引入，以及哪些問題需重點(diǎn)釋義。

(一)在調(diào)整對象方面應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)外結(jié)合

海洋法律體系不但具有法律體系的一般特征，即除規(guī)范性和層次性外，還帶有很強(qiáng)的特殊性。例如，海洋法的主體不僅包括國家，亦包括國際組織、自然人和法人；而法律規(guī)則既涉及國際關(guān)系，亦調(diào)整國內(nèi)關(guān)系。針對國內(nèi)當(dāng)前在法學(xué)教育工作中，慣常將“海洋法”與“國際海洋法”相等同的現(xiàn)象，有觀點(diǎn)提出海洋法不只是關(guān)于國家如何使用和控制海洋及其資源的國際法體系，而且是包括調(diào)整國家間海洋歸屬和利用等關(guān)系、處理國際社會(huì)海洋公共事務(wù)，主權(quán)國家國內(nèi)海洋事務(wù)的行為規(guī)范構(gòu)成的整體[31]。因此，鑒于其特殊性，中國《海洋基本法》既應(yīng)當(dāng)包括處理國家間海洋關(guān)系，如海洋劃界、國際合作與爭端解決等方面的規(guī)定；還應(yīng)當(dāng)包括處理國內(nèi)海洋關(guān)系的規(guī)定，例如，近年來中國在海岸帶的利用與保護(hù)之間矛盾凸顯，但卻并未制定《海岸帶管理法》。此外，針對《海洋法公約》尚未明確和細(xì)化的模糊地帶，有觀點(diǎn)主張應(yīng)采取搶先以在國內(nèi)立法的形式占得先機(jī)，使其具備法律上的正當(dāng)性[25]。

《海洋基本法》的重要功能還在于宏觀統(tǒng)籌。任何法律都有其局限性，即便《海洋法公約》具有很高的權(quán)威，但亦因其框架性而存在不少模糊與空白之處。因此，國際法律與國內(nèi)法律在適用過程中，不免存在沖突。正如有觀點(diǎn)提出涉海法律的體系化不僅要關(guān)注各法律間的內(nèi)部協(xié)調(diào)，還要著重關(guān)注兩個(gè)層面的外部協(xié)調(diào)：一是需注意與相應(yīng)陸上法律制度間的外部協(xié)調(diào)；二是需注意與中國加入的眾多國際公約間的外部協(xié)調(diào)[4]。例如，中國海上執(zhí)法機(jī)關(guān)當(dāng)前在使用武力時(shí)參照的是1996年《人民警察使用武器和警械條例》，但其中部分器械并不適用，而像水炮等器械卻并未包括在內(nèi)[32]。再如，1997年“塞加號(hào)案”中，圣文森特和格林納丁斯與幾內(nèi)亞之間有關(guān)《海洋法公約》解釋或適用問題的癥結(jié)在于，一艘油輪在他國管轄海域中給漁船加油行為的性質(zhì)應(yīng)屬捕魚行為還是走私行為[33]。目前，雖然《越南海洋法》第2條規(guī)定了“法律適用”，但較為空洞，而《加拿大海洋法》則專門規(guī)定了“省級法律的適用”“聯(lián)邦法律的適用”“外交部長的建議”與“司法部長的建議”等具有協(xié)調(diào)規(guī)則間關(guān)系功能的條款。

(二)領(lǐng)土與管轄范圍是行使權(quán)利的基礎(chǔ)

有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)前南?！皵R置爭議、共同開發(fā)”實(shí)現(xiàn)效果不佳，重要原因之一在于有關(guān)國家權(quán)利主張的海洋區(qū)域不明確[34]。無疑，領(lǐng)土歸屬與管轄邊界的確立，是國家行使一切海洋權(quán)利的基礎(chǔ)。例如，《加拿大海洋法》第1部分為“加拿大的海域”、《英國海洋與海岸帶準(zhǔn)入法》第2部分為“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”，《越南海洋法》第1條規(guī)定為“調(diào)整范圍”。因此，中國《海洋基本法》應(yīng)注重以下問題：

第一，南海四群島的領(lǐng)土地位。無論《海洋法公約》第46條(b)項(xiàng)規(guī)定和第47條第7款規(guī)定，還是“敏基埃群島和艾克利荷斯群島案”與“厄立特里亞訴也門仲裁案”等實(shí)踐，均是將巖礁、低潮高地等其他“自然地形”與島嶼一同視為群島主權(quán)的一部分。南海四群島在中國地理、經(jīng)濟(jì)、政治與歷史上一直作為或被視為整體而存在[35]，我國歷來十分重視通過多種形式作出聲明，如中華人民共和國總理兼外交部長周恩來于1951年在《關(guān)于美英對日和約草案及舊金山會(huì)議的聲明》中指出四群島的領(lǐng)土地位[36]，而且中國政府通過《領(lǐng)海聲明》第2條規(guī)定與《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第2條規(guī)定均明確將其視為陸地領(lǐng)土，以及在2014年《中國關(guān)于菲律賓南海仲裁案立場文件》中亦有提及。因此，有必要在基本法中再次重申立場，以防他國有意將南海中的部分海洋地物單獨(dú)割裂，進(jìn)而否定其領(lǐng)土地位。例如，《越南海洋法》第19條第2款規(guī)定其“屬于越南主權(quán)的島嶼及群島是越南領(lǐng)土不可分離的一部分”。

第二，海洋劃界的基本立場。和中國存在劃界糾紛的韓國和日本，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界問題上均主張“等距離線方法”?！逗Ｑ蠓üs》不僅在第74條第1款和第83條第1款中就該問題規(guī)定了“公平原則”，而早在1969年“北海大陸架案”中，國際法院便否定“等距離線方法”具有習(xí)慣國際法地位。然而，在國際法院“等距離線/相關(guān)情況”這一方法的指導(dǎo)下，自1985年“利比亞訴馬耳他案”后，近年來在海洋劃界中選擇等距離線方法為基礎(chǔ)進(jìn)行劃界的案件較多[37]，包括2017年9月宣判的“科特迪瓦訴加納海洋劃界案”。鑒于這種情況，雖然中國在《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》第2條規(guī)定中申明了與海岸相鄰或者相向國家關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界適用“公平原則”，但在基本法中仍應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持。同時(shí)，在1985年“突尼斯訴利比亞案”中，國際法院提出“公平”的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)留給各國家或各法庭來確定。因而中國除提及海岸線長度、人口數(shù)量與工業(yè)布局等常見因素外，還應(yīng)堅(jiān)持“歷史性權(quán)利”的特殊地位。

(三)構(gòu)建海洋安全體系以保障權(quán)利行使

2017年黨的十九大報(bào)告中提出“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”要求，“海洋命運(yùn)共同體”是“人類命運(yùn)共同體”的重要部分，其中首先是“安全命運(yùn)共同體”[21]。通過考察已知，前述四國基本法中只有《日本海洋基本法》不僅在“總則”部分提出“確保海洋安全”(第3條規(guī)定)，而且在第21條規(guī)定中明確將“海洋安全”指向國防安全、財(cái)產(chǎn)安全、開發(fā)利用安全、海上運(yùn)輸安全以及海上秩序安全。但這并不代表他國不重視該項(xiàng)問題，如《越南海洋法》全文共出現(xiàn)“安全”字眼23次；英國和加拿大的法律亦是如此，只是未像日本一般將其先行在總則提出，而是采取了分散式規(guī)定。至于中國，一直將“安全”問題視為重中之重，不僅出臺(tái)了1984年《海上交通安全法》與1989年《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》，以及各單行法的字里行間中遍及“安全”要求，而且于2014年成立了國家安全委員會(huì)。

結(jié)合前文分析，有必要在基本法“總則”部分奠定“海洋安全”的基礎(chǔ)地位。例如，日本便是在《海洋基本法》之下單獨(dú)出臺(tái)《海洋構(gòu)筑物安全水域設(shè)定法》。然而，通過立法方式保障“海洋安全”，并非僅在“總則”部分倡議性地提出要求，或散見于個(gè)別條款中，還應(yīng)結(jié)合在不同領(lǐng)域中的需要共同構(gòu)筑安全體系。因而，建議關(guān)注以下問題：(1)涉及領(lǐng)域的廣泛性。針對近年來中國海洋權(quán)益屢遭侵犯的問題，有學(xué)者建議應(yīng)盡快建立海洋安全體系，確保中國領(lǐng)土完整，主權(quán)不受侵犯，保障重要海上通道和航線的順暢[26]。該建議與前文他國法律中的關(guān)注點(diǎn)有所出入，如并未提及人身、財(cái)產(chǎn)、環(huán)境與島礁安全等。傳統(tǒng)安全觀注重國家安全，而全球新安全觀則把個(gè)人安全、國家安全和全球安全等非傳統(tǒng)安全利益結(jié)合起來[38]。(2)時(shí)空維度的廣泛性。在空間上，前述四國基本法的視野均集中于近海，尤其英國法律更以近海漁業(yè)權(quán)益為主。實(shí)際上，如公海生物多樣性保護(hù)與南極環(huán)境保護(hù)等問題亦均屬“海洋安全”的組成部分。至于時(shí)間，應(yīng)明確“海洋安全”是國家海洋利益沒有危險(xiǎn)的客觀狀態(tài)[39]，即應(yīng)當(dāng)囊括事前預(yù)防、事中應(yīng)對與事后修復(fù)3個(gè)階段。(3)加強(qiáng)規(guī)則的可操作性。例如，面對外國的大肆偷漁行為，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往無所適從，尤其當(dāng)需要?jiǎng)佑梦淞r(shí)更是如此，而《加拿大海洋法》第39條規(guī)定“必要時(shí)，執(zhí)法人員應(yīng)展示其身份；除特殊限制外，執(zhí)法人員擁有治安官的所有權(quán)力”；再如，針對漁民在爭議海域中捕撈的高風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)目前缺少相應(yīng)補(bǔ)貼、保險(xiǎn)與護(hù)航方面的規(guī)則，而《越南海洋法》第46條第3款規(guī)定“國家在稅收、資金方面創(chuàng)造有利條件，鼓勵(lì)、優(yōu)惠組織或個(gè)人加強(qiáng)漁業(yè)活動(dòng)和海上其他活動(dòng)；保護(hù)漁民海上和島上活動(dòng)”。

(四)明晰中國在爭端解決問題上的立場

“爭端解決”是任何一部完備法律中不可或缺的部分，然而前述四國基本法中，只有《越南海洋法》第4條第3款規(guī)定涉及該問題，而且內(nèi)容十分簡單，即“國家本著和平理念解決與其他國家海洋、島嶼的爭端，符合《海洋法公約》，國際法律和實(shí)踐”。對中國來說，極有必要在《海洋基本法》中明確關(guān)于爭端解決的基本立場：首先，中國與朝鮮、韓國、日本、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞以及文萊多國存在領(lǐng)土或劃界糾紛，劃界問題不僅涉及領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架海域，而且部分為多邊爭端，具有異常復(fù)雜性；其次，自1979年鄧小平同志提出后，“擱置爭議、共同開發(fā)”理念便成為中國政府一貫堅(jiān)持的立場，并在其指導(dǎo)下與爭端鄰國分別簽署了《南海各方行為宣言》《在南中國海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》以及《中日東海原則共識(shí)》等法律文件；最后，雖然“菲律賓南海仲裁案”已經(jīng)結(jié)束，但并不排除他國對其效仿。為此，中國政府多次在正式場合提出“直接有關(guān)的主權(quán)國家進(jìn)行友好磋商和談判，是和平解決海洋爭端最有效的方式”。

綜上所述，并結(jié)合“菲律賓南海仲裁案”中的經(jīng)驗(yàn)得失，中國有必要在基本法中就“爭端解決”表明以下立場：(1)在與爭端國之間就海洋劃界或領(lǐng)土歸屬達(dá)成最終協(xié)議前，中國愿與之就共同開發(fā)等方面的合作達(dá)成任何臨時(shí)協(xié)議，但其并不代表中國有關(guān)前述問題的任何立場，不得妨害最終協(xié)議的達(dá)成。該點(diǎn)既可重申“擱置爭議、共同開發(fā)”的立場，又可吸收《海洋法公約》第74條第3款規(guī)定和第84條第3款規(guī)定，將其放在“臨時(shí)安排”范疇之內(nèi)[40]，以拓寬合作范圍。(2)中國愿與直接相關(guān)國家，在善意履行義務(wù)與承諾的基礎(chǔ)上，通過以談判為首的和平方式解決爭端。該點(diǎn)既可表明中國堅(jiān)決抵制非相關(guān)國家直接或間接介入的立場，以及在解決爭端方面堅(jiān)持以談判方式為主的立場；同時(shí)，重申了《海洋法公約》第300條“善意與禁止濫用權(quán)利”要求，并倡議應(yīng)信守一切具有共識(shí)性的聲明、宣言或公報(bào)等。(3)在未獲同意情況下，中國拒絕接受國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)受理任何與劃界或領(lǐng)土相關(guān)的爭端。該點(diǎn)既能表達(dá)堅(jiān)決反對他國將該類爭端單方提交法律方式的立場，而且措辭上使用“相關(guān)的爭端”，既包括直接有關(guān)的爭端，又包括經(jīng)包裝后看似無關(guān)的爭端，以及與其他類型爭端相互重疊或附帶的“混合性爭端”。