梁 亮

(中共寧波市委黨校，浙江 寧波 315012)

1 問題的提出

2008年，在國內發(fā)生了引起極大影響的三鹿奶粉事件?！耙蛉鼓谭酆蟹欠ㄌ砑游锶矍璋穼е聰得麐雰核劳?、受害，該事件被國家定為重大食品安全事件，并啟動了一級應急預案。[1]”其實，三鹿事件所反映出的非法添加劑的使用并不僅僅是一個個案，而是整個奶粉行業(yè)的弊病。透過三鹿奶粉事件，可以發(fā)現(xiàn)對于食品安全的監(jiān)管，政府的管制手段時常也會失靈。

食品安全問題的管制是一種社會性規(guī)制，是政府針對外部經濟和非價值性物品等問題，以保障消費者的安全、健康為目的，“對食品的質量以及伴隨著提供他們而產生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的規(guī)制。[2]”食品安全規(guī)制在社會性規(guī)制的歷史中所占據的地位，可以與職業(yè)健康與安全的規(guī)制相媲美，它是產品質量規(guī)制的典型[3]。

三鹿奶粉事件所折射出的政府對食品安全管制措施的失靈，說明“面對日益繁復的行政管制構造與社會多元利益沖突，涇渭分明的法律原理與非此即彼的價值判斷已經難以作出有說服力的法律評價。[4]”食品安全監(jiān)管模式需要更新，行政法學的研究范式也需要一種變革，以期為解決日益繁雜的社會事務提供理論支撐和規(guī)則指引，從而推動行政法學的繁榮發(fā)展和國家治理能力的進一步提升。

2 傳統(tǒng)監(jiān)管模式關注焦點：合法性及其展開

早期對于食品安全問題的監(jiān)管主要是一種事后監(jiān)管，猶如“亡羊補牢”。食品安全事故發(fā)生后，開始反思食品安全監(jiān)管部門是否監(jiān)管到位，是否履行了法定的監(jiān)管職責，是否需要進行追責，當事人是否受到了傷害以及是否得到了救濟與賠償。傳統(tǒng)的行政法律制度設計以控制政府權力、保護行政相對人權利為目標，行政法學以司法審查為中心，主要關注“病態(tài)”的行政，關注出了問題的“行政過程”。中國早期的行政法學關注的多是行政的合法性構建，關注如何做，政府的行政活動才是合法的。合法性分析成為傳統(tǒng)行政法學研究的標志性特征，亦構成了中國行政法學研究的一種傳統(tǒng)范式。傳統(tǒng)的行政法學幾乎成為一門研究司法審查的學問；事實認定和法律適用構成了傳統(tǒng)行政法的核心技術，案例研究和規(guī)范分析成為傳統(tǒng)行政法學研究的主要方法。以三鹿奶粉事件為例對其行政合法性爭點問題的展開或許可以管窺到中國食品安全監(jiān)管的容貌以及傳統(tǒng)行政法學分析問題的基本進路。

2.1 監(jiān)管部門是否構成行政不作為

“行政不作為違法是指行政主體(通過其工作人員)有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行))的狀態(tài)。[5]”“行政不作為的構成應當包括作為義務的存在、作為之可能性和程序上的逾期不為等3個特殊要件。[6]”三鹿奶粉事件中，判斷監(jiān)管部門是否構成行政不作為，首先應當判明行政機關是否具有作為義務而在有可能履行之情況下不去履行。

依據2000年頒布的《產品質量法》的規(guī)定，質檢部門負有對食品安全進行監(jiān)管的法定職責。而對于2000年國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《產品免予質量監(jiān)督檢查管理辦法》，在理論上應屬于抽象行政行為，這種抽象行政行為對自身法定職責進行放棄，已經構成了一種法律上的懈怠(該文件后于2008年被廢止，不宜引用)。這種放棄并無法律依據，監(jiān)管部門負有不可免除的法律義務。但是，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局對于三鹿奶粉廠家的免檢申請給予批準，并對其不實施檢測則應屬于具體行政行為。這種根據抽象行政行為而對企業(yè)進行免于檢測的行為，也是一種行政不作為的表現(xiàn)方式，其最終結果是未履行其法定職責。

顯而易見，此種法定監(jiān)管義務是能夠被監(jiān)管機關所切實履行的。在此種情況下，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局自行制定《產品免予質量監(jiān)督檢查管理辦法》，免去法律賦予自身對相關企業(yè)的監(jiān)管職責，而疏于進行監(jiān)管的行為已經構成了行政不作為。

2.2 當事人是否可以提起國家賠償訴訟

公眾對三鹿奶粉事件等食品安全事故的討論多集中在民事、刑事責任的追究方面。然而，在政府不作為得以證成的情況下，本事件中的受害人是否可以提起國家賠償訴訟呢？

首先，本事件中的受害者具備了合法的請求權基礎。因食用三鹿奶粉而患病甚至死亡，已經嚴重侵害了當事人的人身權利和財產權利。尤其對于孩子的死亡而言，其家庭成員會在精神上造成重大的難以彌補的創(chuàng)傷。這點毋庸贅言。

其次，當事人所受之損害與行政機關的不作為具有法律上的因果關系。行政侵權賠償責任之因果關系是行政機關承擔行政賠償責任之基礎，是行政賠償法律關系形成的連接點，連接點(因果關系鏈斷開點)位置之確定應以公正為標尺，應體現(xiàn)公權與私權之平衡[7]。不作為的侵權行為可以分為兩種：直接引起損害的侵權行為和間接引起損害的侵權行為。對于間接侵權行為因果關系的認定應該適用條件說，即只要此種行為是造成損害的一個條件，就可以認為違法行為與損害結果之間存在因果關系?！皸l件說又稱條件即原因說，該學說主張凡為損害后果的發(fā)生創(chuàng)造條件的因素，都是損害的原因。[7]”此說的優(yōu)點在于能非常嚴格地控制行政權，保護相對人的合法權益。

在三鹿奶粉事件中，奶粉中含有三聚氰胺是造成損害的直接原因，而監(jiān)管部門的免檢行為也為損害的發(fā)生創(chuàng)造了條件。那么，根據條件說的觀點，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局的免于檢測行為與受害人受損之事實亦構成了一種法律上的間接因果關系。但是，間接原因通常對損害的發(fā)生起較小的作用，所以一般不宜承擔全部責任，而應根據具體情況承擔相應的法律責任。

2010年12月1日施行的《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)雖然沒有直接規(guī)定行政不作為違法的國家賠償責任，但通過對法律條文的解釋，可以把其涵蓋其中。根據《國家賠償法》第3、4條的規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有造成公民身體傷害或者死亡或造成財產損害的其他違法行為的，受害人有取得賠償的權利。本事件中，在當事人受到了人身權和財產權侵害，并且此種侵害是由于行政機關的不作為造成之時，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局是否應當承擔國家賠償責任則要看此種行政不作為行為是否構成了行政違法。對此，有學者[8]提出了依職權行政不作為違法的4個判斷標準，即行政機關對于損害結果具有預見可能性、行政機關具有避免損害發(fā)生的可能性、行政相對人對于行政機關的行為具有期待可能性、受損法益的重要性。

就三鹿奶粉事件而言，食品藥品安全監(jiān)管對行政機關預見損害結果的要求較高，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局應當會預見到此種放松監(jiān)管可能會導致企業(yè)為追求利益最大化而打著“免檢”的牌子生產劣質產品。監(jiān)管機關也完全有可能通過各種途徑與手段去避免此種事件的發(fā)生。對于消費者大眾而言，出于對政府行為的信任，也出于信息的不對稱，他們只能相信政府，而且對政府保障公共食品安全懷著極高的期望。因此，受害者若沒有通過其他合法的途徑獲得補償或賠償，其完全可以通過提起國家賠償訴訟的方式獲得損失之彌補。

3 食品安全監(jiān)管的最佳性分析

“在政府的保護職能中，有相當一部分是通過政府管制來實現(xiàn)的，如保護健康和安全的管制。[9]”政府在考慮由誰進行監(jiān)管、何時進行監(jiān)管、利用何種手段進行監(jiān)管時，除了考慮監(jiān)管的效果，還要考慮監(jiān)管的成本。既要對當事人的合法權益實現(xiàn)最大化的保護，也應考慮實現(xiàn)行政目標所要花費的成本。“經濟分析所采取的角度是評估不同規(guī)則所引發(fā)的后果，從而在制定某種規(guī)則時，不同的規(guī)則就成了不同的價格。面對不同的價格，一般人在行為上就會有不同的因應。[10]”

3.1 食品安全監(jiān)管的主體設計

中國政府對食品安全的監(jiān)管主要包括食品安全風險監(jiān)測與評估、食品安全標準的制定、食品的檢驗、食品的進出口管理，以及食品安全事故的處理等措施。其監(jiān)管部門涉及到國務院食品安全委員會、國務院衛(wèi)生行政部門、國務院農業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門、縣級以上地方人民政府、縣級以上衛(wèi)生行政、農業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門等。各個部門按照《食品安全法》《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》《食品生產加工企業(yè)質量安全監(jiān)督管理實施細則(試行)》等監(jiān)管規(guī)定開展食品安全監(jiān)管工作。監(jiān)管過程涉及到食品安全生產的全過程。這種多部門監(jiān)管的格局一方面使得人力、財力過于分散，監(jiān)管過程信息溝通的價格成本加大，重復監(jiān)管現(xiàn)象也會時有發(fā)生，大大增加了管制的成本。當下食品安全監(jiān)管主體的設計使得監(jiān)管的價格較高(一方面是監(jiān)管成本較高，一方面是出現(xiàn)許多法律問題)。

因此，從更加經濟的角度考量，食品安全應當統(tǒng)一監(jiān)管，明確監(jiān)管部門的職權和責任。同時，應讓行業(yè)協(xié)會、社會組織、社會公眾參與到食品安全的監(jiān)管中來，充分發(fā)揮各方主體在食品安全治理中的協(xié)同作用。不同的監(jiān)管主體配置合適的參與監(jiān)管的方式。政府應鼓勵扶持食品安全行業(yè)組織的發(fā)展，打破食品安全監(jiān)管中的信息壁壘，建立信息平臺，加強與社會組織的溝通與信息共享，讓信息更加通暢。發(fā)揮好行業(yè)組織在人才培養(yǎng)、優(yōu)質產品推薦與認證、不合格食品曝光等方面的作用。鼓勵社會公眾對食品安全進行監(jiān)督，完善舉報與獎勵制度。對于食品安全監(jiān)管政策的制定，因其涉及民生問題，尤其要注意聽取公眾的意見建議，建立建議采納情況的反饋機制，提升參與治理的效果和參與的積極性。此外，還可以加強新聞媒體對食品安全的監(jiān)督，充分利用各種新媒體，實現(xiàn)監(jiān)督主體的多元化、手段的多樣化。最終，實現(xiàn)政府統(tǒng)一監(jiān)管，公民、社會組織協(xié)同共治的食品安全治理新格局。在這樣的格局中，政府制定規(guī)則并監(jiān)督執(zhí)行，主導作用得到體現(xiàn)，食品安全社會組織發(fā)展壯大，行業(yè)組織自我管理體系比較完備，公民社會各界監(jiān)督力量得到充分運用。

3.2 食品安全監(jiān)管的時機選擇

政府監(jiān)管可以分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管，這是一種相對意義上的區(qū)分?？赡芨鞣N監(jiān)管措施(手段)會各有利弊，一般監(jiān)管也會綜合采用各種措施。但出于利弊的衡量，或許對某種監(jiān)管措施的側重會形成不同的后果。

A-A'的經濟分析架構或許對我們的思考有所裨益。所謂A-A'的經濟分析架構其實就是經濟學上的對比分析，通過對不同方案成本與收益的對比，從而找出更加經濟的的辦法。為什么食品安全事故發(fā)生后，雖然有一些官員被行政問責，甚至被追究了刑事責任，但是食品安全事故依然頻頻發(fā)生？其中非常重要的原因就是在于傳統(tǒng)監(jiān)管模式時間選擇不恰當。事后的問責即使能夠警醒部分官員，事后的補償賠償即使能夠使受到傷害的個體得到一定程度的補救，但都無法解決食品生產中存在的潛在危險。A-A'的經濟分析方法告訴我們，“要解決潛在危險，監(jiān)管端口就必須前移，防患于未然。三鹿奶粉事件暴露出監(jiān)管部門在產品生產加工領域，無論事前、事中的監(jiān)管都近乎失靈，形同虛設，而事后亡羊補牢已經為時太晚。[11]”

監(jiān)管端口的遷移主要是要求對食品安全監(jiān)管的監(jiān)管環(huán)節(jié)前置，不僅要加強食品安全、生產流通環(huán)節(jié)的管理，更應從源頭入手，對食品安全企業(yè)、個人實行嚴格的準入制度，建立科學規(guī)范的市場準入及監(jiān)管體系，從進門的環(huán)節(jié)加強審核。嚴格執(zhí)行產品質量標準，加強監(jiān)督檢查，定期進行產品檢驗和資格復查。健全食品安全認證體系，制定并動態(tài)調整逐漸嚴格的食品安全質量標準，把握食品安全質量標準的整體性和動態(tài)性。相關部門應相互協(xié)調，制定其負責范圍內的標準并根據監(jiān)測系統(tǒng)的技術進步和市場變化等對標準體系進行適時的調整和修改。這種更加注重事前監(jiān)管的策略選擇或許是食品安全監(jiān)管更為可行的做法。

3.3 食品安全管制的手段與方法

政府對諸如食品安全等社會事務的監(jiān)管，一般都遵循這樣一個邏輯的過程：首先是對政府干涉市場合理性進行分析；其次是對管制手段和管制方法的探討，即政府采取何種可供選擇的管制手段能達到更加理想的管制效果；最后是對管制效果的評價。對于食品安全監(jiān)管而言，“管制的實施無非采取兩種方法：要么是提出一個總原則，賦予行政機構廣泛的權力去控制或執(zhí)行被管制的范疇，要么是提出需要遵守的規(guī)則和程序，提供法律的和準法律的機制解釋和執(zhí)行這些規(guī)則和程序。[12]”

一般而言，通過司法程序去實施的管制為間接管制，通過行政部門運用政府認可或許可的法律手段直接介入經濟運行、實施的管制為直接管制。間接管制和直接管制在手段上可以有多種多樣的選擇。例如禁止特定行為、對企業(yè)的進入等的許可；對產品的內容和設備所進行的標準認證及審查檢驗；與企業(yè)簽訂的以控制價格等為目的的契約、征稅、財政補貼、行政指導等等。

“直接的管制手段可以理解為政府直接規(guī)定被管制者的行為或施放負外部性的水平。在這一方面可以采取的手段有如制定標準、公布禁令、發(fā)放許可證或是限額管制等等。[13]”間接的管制手段則不直接規(guī)定被管制者能干什么或者不能干什么，而是通過一定的手段或方法間接地引導被管制對象從事或不從事某種行為，從而達到預先設定的行政目標。

食品安全監(jiān)管作為社會性管制的一種，其管制方式應當以直接管制為主，輔之以間接管制的手段，綜合運用禁止特定行為、對營業(yè)活動進行限制、確立資格制度、檢查鑒定制度、基準認證制度等管制方法，嚴格食品生產流通行業(yè)的市場準入，制定科學統(tǒng)一的食品安全標準，建立食品安全檢查鑒定制度，加強食品安全領域的執(zhí)法。并通過經驗的總結，不斷將各種實施效果的較好的管制手段或管制手段的組合加以類型化、系統(tǒng)化、規(guī)范化、制度化。之后，對類型化的結合了實體和程序內容的政府規(guī)制行為手段，進行行政過程論和行政程序論相結合的行政法治價值理念和制度設計的控制，以及司法審查的控制。只有在這兩個方面通過不斷的經驗總結和理論概括，才能形成行政法學上獨特的政府規(guī)制理論，才能更好的實現(xiàn)管制目標。

4 代結語：超越傳統(tǒng)的二層次分析及其內在關系

從食品安全的監(jiān)管，可以發(fā)現(xiàn)以合法性為中心的行政法學研究范式已經逐漸不能適應行政法自身發(fā)展的需要，亦難以承載現(xiàn)代行政維護社會秩序、促進社會福祉的不同行政角色。因此，食品安全監(jiān)管模式需要不斷的優(yōu)化與變革，乃至于當代行政法學也需要進行一種方法論上的變革。對于食品安全問題的監(jiān)管，除了考慮政府監(jiān)管行為、食品生產流通等本身的合法性外，還應考慮如何在較低的成本下實現(xiàn)監(jiān)管效益的最大化。要選擇最佳的監(jiān)管主體、最佳的監(jiān)管時機、最佳的監(jiān)管環(huán)節(jié)，將傳統(tǒng)的合法性監(jiān)管與最佳性考量有效結合起來，才能推動政府管理水平的逐步提高，行政法學因將因此獲得源源不斷的內在與外在動力，實現(xiàn)制度本身的自我提升與完善。

合法性與最佳性的二層次分析為行政法注入了新的血液使，拓展了行政法的疆域，使行政法更加的開放而充滿活力。這種方法論的變革是行政法置身于復雜社會環(huán)境之中的必然要求，也是傳統(tǒng)行政法對當下難以阻擋的學科交叉發(fā)展趨勢的理所回應。當然，行政法學研究的二層次分析有其內在之邏輯關系和先后順序。以合法性為中心的第一層次分析仍然是基礎，而以最佳性為主要分析框架的第二層次分析是升華。應以第一層次為分析重點，并進行深入的二層次分析，才能推動中國行政法學進一步的繁榮、發(fā)展，也才能進一步提升政府的管理水平，實現(xiàn)治理能力的現(xiàn)代化。