黃 瑜

（深圳大學法學院，廣東 深圳 518060）

引 言

間接管轄權(quán)，是指一國法院在承認與執(zhí)行外國民商事判決①本文中提及的“外國判決”均指外國民商事判決。時，適用某種標準，判斷作出判決的外國法院是否具有管轄權(quán)。至于適用何種標準判斷間接管轄權(quán)，不同國家作出不同規(guī)定。②間接管轄權(quán)與直接管轄權(quán)相對應。直接管轄權(quán)，是指某一國家根據(jù)該國國際民事訴訟立法中的有關(guān)規(guī)定確定其對某一具體的國際民事案件是否有管轄權(quán)。參見韓德培《國際私法》（第2版）.北京：北京大學出版社2007年版，467頁。從各國的立法和司法實踐來看，一國法院在處理承認與執(zhí)行外國判決案件時，間接管轄權(quán)審查是其中一項重要程序問題。[1]然而，從我國司法現(xiàn)狀來看，僅部分申請承認與執(zhí)行外國離婚判決的案件涉及間接管轄權(quán)審查，而這些案件中，各法院在判定間接管轄權(quán)時采取了不同適用標準；此外，在依司法協(xié)助條約承認與執(zhí)行外國判決的案件中，因各條約規(guī)定不同，不同案件對間接管轄權(quán)審查的標準也不同。呈現(xiàn)這樣的司法現(xiàn)狀，是因為我國不僅在間接管轄權(quán)審查方面存在立法空白，而且司法實踐中沒有統(tǒng)一標準。面對這些問題，本文希望通過梳理各國立法、司法實踐中主要的間接管轄權(quán)審查模式，分析利弊，并結(jié)合分析中國國際私法學會出臺的《中國國際民事訴訟原則與規(guī)則：外國法院判決的承認與執(zhí)行（建議稿）》第19條規(guī)定，提出相應的制度構(gòu)建思路。

一、間接管轄權(quán)審查的司法現(xiàn)狀

在承認與執(zhí)行外國判決中對間接管轄權(quán)的審查，我國司法實踐中存在不同做法。筆者在中國裁判文書網(wǎng)、法信數(shù)據(jù)庫和北大法寶數(shù)據(jù)庫中，以“承認執(zhí)行外國判決”為關(guān)鍵詞，檢索到我國法院承認執(zhí)行外國判決（除涉港澳臺）的案件共670起，呈現(xiàn)以下現(xiàn)狀。

（一）申請承認與執(zhí)行外國非離婚判決案件

截至2017年，我國承認與執(zhí)行外國非離婚判決的案件僅11宗。在這些案件中，依據(jù)民事訴訟法關(guān)于申請承認執(zhí)行外國判決的規(guī)定，各法院審查思路大致如下：首先判斷申請承認與執(zhí)行的外國判決是否發(fā)生法律效力；然后確定作出判決的外國法院所在國與我國有無條約關(guān)系，有條約關(guān)系的依照條約規(guī)定進行審查，沒有則根據(jù)互惠關(guān)系原則審查（審查是否違反我國法律基本原則以及國家主權(quán)、安全、社會公共利益）①參見外國法院裁判承認與執(zhí)行的審查.民事訴訟法精要與依據(jù)指引.2005年版.http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?EncodingName=&Db=jin&Gid=855645163.；如果既沒有簽訂雙邊條約又沒有互惠關(guān)系，則對該判決不予承認和執(zhí)行。

在統(tǒng)計的11宗案件中，根據(jù)我國與對方國家的條約關(guān)系承認該國法院判決的案件共4宗；②包括：貝恩蒂陶瓷集團有限公司申請承認和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)判決案（參見http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_19703248 37803726.html?match=Exact.）、波蘭弗里古波爾股份有限公司申請承認和執(zhí)行波蘭共和國法院判決案（參見http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324843207961.html?keywords=波蘭弗里古波爾股份有限公司申請承認和執(zhí)行波蘭共和國法院判決案&match=Exact.）、申請承認（及執(zhí)行）德意志聯(lián)邦共和國奧芬堡州法院第20460/07判決案（參見http://103.254.65.115:10088/lib/zyfl/ZyflContent.aspx?gid=A38816&libid=010102&userinput=承認執(zhí)行外國判決.）、艾米熱食品建設(shè)工貿(mào)有限公司與濟寧市鑫成紡織品進出口有限公司申請承認和執(zhí)行土耳其法院判決案（參見http://103.254.65.115:10088/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1310961&libid=0201&userinput=承認執(zhí)行外國判決.）。依據(jù)互惠原則承認執(zhí)行的案件共2宗；③包括：高爾集團股份有限公司申請承認和執(zhí)行新加坡高等法院民事判決案（參見http://103.254.65.115:10088/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1313329&libid=0201&userinput=承認執(zhí)行外國判決.）、劉利與陶莉等申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決糾紛案（參見http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f36c4df4c6f39da88345eb75eca5888f9dbdfb.html?keywords=承認執(zhí)行外國判決&match=Fuzzy.）。因雙方國家既沒簽訂條約又沒有互惠關(guān)系而不予承認執(zhí)行的案件共2宗。④包括日本公民五味晃申請中國法院承認和執(zhí)行日本法院判決案（參見http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_19703248370413 83.html?match=Exact，最高人民法院關(guān)于我國人民法院應否承認和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務內(nèi)容裁判的復函http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=125666&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=.）、申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決案（最高人民法院關(guān)于申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請示的復函http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=54186&key word=&EncodingName=&Search_Mode=.）。

上述案件，除依據(jù)司法協(xié)助條約審查承認與執(zhí)行條件的案件，其他均不涉及間接管轄權(quán)審查。但由于我國與不同國家締結(jié)的司法協(xié)助條約對間接管轄權(quán)的規(guī)定不同，在不同案件中對間接管轄權(quán)的審查標準也因此不一致。

（二）申請承認與執(zhí)行外國離婚判決案件

筆者統(tǒng)計的670宗申請承認與執(zhí)行外國判決案件中，有659宗案件是申請承認與執(zhí)行外國離婚判決案件。其中，除依據(jù)我國與原審國的條約關(guān)系審查的4宗案件外，只有9宗案件法院對間接管轄權(quán)進行了審查，余下646宗均不涉及間接管轄權(quán)審查。在這646宗案件中，大多數(shù)法院回避了對間接管轄權(quán)的審查。⑤例如在朱某申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決案中，法院在審查承認外國法院離婚判決效力的條件時，并沒有對我國法律規(guī)定的五種不予承認執(zhí)行進行逐一審查。該院在判決書中對于審查承認外國法院離婚判決效力的條件簡單的一筆帶過：“經(jīng)審查認為，加拿大安大略省高等法院于2013年9月9日作出的案件號為FS-13-00385600-0000號的離婚判決書，符合我國法律規(guī)定的承認外國法院離婚判決效力的條件”。參見http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3165f84b-ef81-46e2-b457-a1fdc789eaa4&KeyWord=《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十二條.

前述9宗案件中，法院審查間接管轄權(quán)時適用的標準也不同：有1宗案件法院依照被請求國法律即中國法對間接管轄權(quán)進行審查，另外8宗案件法院則根據(jù)原審國法律認定間接管轄權(quán)。

在花柱元申請承認美國加利福尼亞州阿拉米達市高級法庭離婚判決案⑥參見http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202759.html?match=Exact.中，貴陽中院按照互惠原則，依照我國法律基本原則進行審查，進而認定加州阿拉米達市高級法庭對劉明良訴花柱元離婚一案享有管轄權(quán)。也即，貴陽中院在審查間接管轄權(quán)時適用被請求國法律。

在潘碩申請承認美國佛羅里達州法院離婚判決案①參見http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202757.html?match=Exact.中，法院在裁定中對《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第12條的五種不予承認情形，包括間接管轄權(quán)，進行逐一審查。該案中，昆明中院按照原審國法律審查原審法院是否擁有管轄權(quán)。還有另外7宗案件，法院也都適用原審國法律對間接管轄權(quán)問題進行認定。②王建中申請承認日本家庭裁判所離婚判決案（參見http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202623.html?match=Exact.）、陸箐申請執(zhí)行外國法院判決案（參見http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=ccaa2acd-b246-4352-81d1-78085 bb9eb13&KeyWord=《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十二條）、麥德榮與王子璐申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決案（參見http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=14a55a44-fcd3-4479-b874-47b8857 6366c&KeyWord=《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十二條.）、楊某甲申請承認外國離婚令案（參見 http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e6c18c48-1860-4074-8a9d-7f1ab81194d6&KeyWord=《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十二條.）、李某某申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決案（參見http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3c6fcde2364da06b509d6b3f1c5f6bfa0bdfb.html?keywords=承認執(zhí)行外國判決&match=Fuzzy.）、石某申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決案（參見http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b 07f351393a49c6a462a6f406bda7669e3979bdfb.html?keywords=承認執(zhí)行外國判決&match=Fuzzy.）、劉某申請承認和執(zhí)行外國法院民事判決案（參見http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3a05515964e08e4827f4cfc22673beb22bdfb.html?keywords=承認執(zhí)行外國判決&match=Fuzzy.）。

從上述統(tǒng)計案件來看，目前我國承認與執(zhí)行外國判決的司法實踐有以下特點：第一，所有申請承認與執(zhí)行外國非離婚判決的案件均不涉及對間接管轄權(quán)審查，而部分申請承認與執(zhí)行外國離婚判決的案件涉及間接管轄權(quán)審查。第二，在申請承認與執(zhí)行外國離婚判決的案件中，各法院在處理間接管轄權(quán)問題時態(tài)度各不相同，大多數(shù)案件中法院回避了間接管轄權(quán)審查，只有少數(shù)案件法院對于不予承認的五項情形，包括間接管轄權(quán)，進行了逐一審查。第三，在對間接管轄權(quán)進行審查的案件中，不同法院在判定間接管轄權(quán)時采取了不同適用標準。第四，依據(jù)我國與原審國的司法協(xié)助條約承認該國法院判決的案件中，因我國締結(jié)的不同司法協(xié)助條約對于間接管轄權(quán)的規(guī)定不同，不同案件中對間接管轄權(quán)審查的標準也因此不同。

二、間接管轄權(quán)審查存在的問題

我國法院承認與執(zhí)行外國判決中間接管轄權(quán)審查的司法現(xiàn)狀之所以呈現(xiàn)出上述特點，是因為我國立法與司法實踐關(guān)于間接管轄權(quán)存在三方面問題。

（一）民事訴訟法及其司法解釋對間接管轄權(quán)缺乏規(guī)定

我國司法實踐中所有申請承認與執(zhí)行外國非離婚判決的案件均不涉及間接管轄權(quán)審查，是因為我國民事訴訟法及其司法解釋均未明確將原審法院具有合格管轄權(quán)作為承認和執(zhí)行外國判決的條件，亦沒有對間接管轄權(quán)的審查標準作出規(guī)定。我國歷經(jīng)1982年試行民事訴訟法和1991年民事訴訟法及其數(shù)次修改至今，關(guān)于外國裁判的承認與執(zhí)行的規(guī)定均不涉及間接管轄權(quán)審查。該部分現(xiàn)規(guī)定于我國民事訴訟法第282條③《中華人民共和國民事訴訟法》第282條“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。”，目前我國法院在承認與執(zhí)行外國非離婚判決案件中，只對以下兩方面進行審查：第一，裁決是否發(fā)生法律效力；第二，根據(jù)我國締結(jié)參加的國際條約或互惠原則審查，裁決是否違反我國法律基本原則、國家主權(quán)、安全、社會公共利益。至于作出判決的外國法院是否具有管轄權(quán)，并沒作為審查條件之一列入法律規(guī)定中。

（二）《規(guī)定》中認定間接管轄權(quán)的標準不明確

從統(tǒng)計的申請承認與執(zhí)行外國離婚判決案件情況來看，各級法院在審查承認與執(zhí)行的條件時，有的回避了對間接管轄權(quán)的審查④比如，俄羅斯國家交響樂團、阿特蒙特有限責任公司申請承認英國高等法院判決案，北京市第二中級人民法院（2004）二中民特字第928號。在該案中，北京市第二中級人民法院并未涉及對英國法院管轄權(quán)的判斷，盡管當事人在該案中提出了有關(guān)英國法院管轄權(quán)的抗辯。，沒有回避的法院在審查該要件時則面臨沒有統(tǒng)一適用標準的問題，出現(xiàn)同案不同判的情況。這是由于《規(guī)定》雖然在承認外國離婚判決方面對間接管轄權(quán)審查作了規(guī)定，但立法缺陷使得司法實踐中欠缺審理該要件的統(tǒng)一標準。

在最高人民法院《規(guī)定》中，第12條規(guī)定了不予承認外國法院離婚判決的五種情形，其中第（二）項便是關(guān)于間接管轄權(quán)的規(guī)定。雖然該規(guī)定將間接管轄權(quán)列入承認執(zhí)行外國判決的審查范圍，但存在局限性：一方面，該規(guī)定僅適用于離婚判決，適用范圍較狹窄，不具普遍性；另一方面，該規(guī)定沒有明確間接管轄權(quán)的判斷標準，即應當依據(jù)何國法律、何種標準來判斷原審法院是否有管轄權(quán)。正因為關(guān)于間接管轄權(quán)的認定標準不明確，第12條第（二）項在我國司法實踐中適用時，許多法院回避了對該要件的審查①大多數(shù)法院經(jīng)常直接用“符合我國法律規(guī)定的承認外國法院離婚判決效力的條件”一句帶過。；而進行間接管轄權(quán)審查的法院則采取不同適用標準，有的適用原審國法律作為審查標準，有的則適用被請求國法律。

（三）我國締結(jié)的司法協(xié)助條約存在多重標準

目前，我國司法實踐中承認與執(zhí)行外國判決的間接管轄權(quán)問題，主要根據(jù)是與相關(guān)國家簽訂的雙邊條約。自1987年以來我國已陸續(xù)和法國、哈薩克斯坦、俄羅斯等33個國家締結(jié)了含有相互承認與執(zhí)行法院判決內(nèi)容的雙邊司法協(xié)助條約。②數(shù)據(jù)來源：外交部網(wǎng)站以及北大法意案例教學數(shù)據(jù)庫截至2018年3月的數(shù)據(jù)統(tǒng)計。

由于各國在判斷間接管轄權(quán)方面采取了各自不同的認定標準，所以我國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約就此也有不同的規(guī)定。主要有四類：第一類，按照被請求國法律進行間接管轄權(quán)審查。③如《中華人民共和國和波蘭人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第20條規(guī)定：“按照將承認或執(zhí)行裁決的締約一方的法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的，不予承認與執(zhí)行?！県ttp://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422624.shtml.第二類，依照被請求國法院對案件是否具有專屬管轄權(quán)來審查。④如《中華人民共和國和白俄羅斯共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第21條規(guī)定：“根據(jù)被請求承認與執(zhí)行裁決的締約一方的法律，被請求的締約一方法院對該案件有專屬管轄權(quán)，不予承認與執(zhí)行?！県ttp://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422622.shtml.第三類，規(guī)定若干項具體的管轄權(quán)標準，原審法院只要符合規(guī)定的情形之一，即被視為有管轄權(quán)。⑤如《中華人民共和國和西班牙王國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的條約》第22條規(guī)定：“按照被請求一方法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的，不予承認與執(zhí)行。”http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422610.shtml.第四類是在第三類的基礎(chǔ)上規(guī)定不影響締約雙方法律規(guī)定的專屬管轄權(quán)。⑥如《中華人民共和國和塞浦路斯共和國關(guān)于民事、商事和刑事司法協(xié)助的條約》第25條規(guī)定：“申請承認執(zhí)行的案件不屬于被請求國法院的專屬管轄，且裁決根據(jù)條約第二十六條規(guī)定不是由無管轄權(quán)的法院作出的，應予承認與執(zhí)行?！県ttp://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t631184.shtml.

雖然我國締結(jié)的雙邊條約中規(guī)定了間接管轄權(quán)審查標準，但這些不同類型的標準畢竟只能適用于特定的少數(shù)國家間，不具普遍意義。當申請承認與執(zhí)行的判決為非締約國判決時，我國法院在判斷間接管轄權(quán)問題時仍將面臨著沒有統(tǒng)一審查標準的困擾。

三、間接管轄權(quán)審查的重要性

從承認與執(zhí)行外國判決的國內(nèi)法淵源和國際法淵源來看，國際社會普遍公認，間接管轄權(quán)是承認與執(zhí)行外國判決的一個重要條件。就國內(nèi)法淵源來看，多數(shù)國家都通過國內(nèi)立法將間接管轄權(quán)作為內(nèi)國法院承認與執(zhí)行外國判決的條件之一。⑦例如，日本1996年《民事訴訟法》第118條（參見http://law.e-gov.go.jp/htmldata/H08/H08HO109.html.）、德國《民事訴訟法》第328條第1款第1項（參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》.謝懷栻，譯.北京：中國法制出版社2001年版，81頁）均對此方面作出了規(guī)定。在國際法淵源方面，許多國家締結(jié)的國際司法協(xié)助條約關(guān)于承認與執(zhí)行外國判決的規(guī)定中，都包含了原審法院具有合格管轄權(quán)這一條件。

在承認和執(zhí)行外國判決前，審查間接管轄權(quán)具有重要意義。第一，審查間接管轄權(quán)有利于維護被請求國的司法主權(quán)?，F(xiàn)代國際社會由主權(quán)國家組成，各主權(quán)國家享有獨立的司法權(quán)，而司法管轄權(quán)是獨立司法權(quán)的重要組成部分。由于各國政治、經(jīng)濟、文化、社會等因素不同，關(guān)于一國法院在什么情況下對有關(guān)案件具有管轄權(quán)的問題，各國國內(nèi)立法規(guī)定差異很大。甚至有些國家極力擴張本國法院的管轄權(quán)范圍，其管轄權(quán)規(guī)定屬于過度管轄。①例如英國法院基于實際控制原則而行使的管轄權(quán)以及美國的長臂管轄。因此，當有些原審法院依據(jù)原審國法律對案件行使管轄權(quán)時，有可能與被請求國法院的管轄權(quán)甚至專屬管轄權(quán)相沖突，從而影響被請求國的國家主權(quán)、社會公共秩序。所以，為維護被請求國的國家主權(quán)，在外國判決的承認與執(zhí)行中有必要進行間接管轄權(quán)審查。第二，審查間接管轄權(quán)有利于維持法律程序的公正。法院對案件具有管轄權(quán)，是受理案件并作出有效判決的前提，直接關(guān)系到當事人權(quán)利的取得，沒有管轄權(quán)的法院作出判決將構(gòu)成不適當管轄。當事人，尤其原告，往往希望由對自己有利的國家的法院來行使管轄權(quán)，由此衍生了大量擇地行訴的現(xiàn)象。[2]為保護雙方當事人在原審法院確立管轄權(quán)方面享受公平待遇，防止原審法院無權(quán)管轄案件從而導致所作判決不符合程序公正的要求，[3]進行間接管轄權(quán)審查是法院承認、執(zhí)行外國法院判決前的必然要求。[4]72第三，審查間接管轄權(quán)有利于建立和維護國際民商事新秩序，保障當事人雙方的交易安全。國際民商事爭議的公平解決，能讓交易各方對國際經(jīng)濟活動風險控制形成相應的合理預期，促進國際經(jīng)濟交往的積極性，形成健康穩(wěn)定的交往秩序，這對我國目前建立“一帶一路”跨境糾紛解決機制尤為重要。一旦一方當事人的公平訴權(quán)落空，將挫傷其日后交易的積極性，不利于國際民商事經(jīng)濟的交流發(fā)展。對間接管轄權(quán)審查，有利于平等保護雙方當事人的訴訟權(quán)利，維護“一帶一路”建設(shè)主體的合法利益，構(gòu)建我國良性互動的跨境糾紛解決格局。

四、間接管轄權(quán)的立法模式

從各國國內(nèi)法、我國與他國締結(jié)的司法協(xié)助條約來看，目前關(guān)于間接管轄權(quán)的規(guī)定，主要有三種模式：法律適用模式、具體管轄根據(jù)模式以及混合模式。

（一）法律適用模式

法律適用模式是指單純規(guī)定審查間接管轄權(quán)要依據(jù)哪一國家的法律，除此之外沒有對審查標準做更詳細規(guī)定。法律適用模式在實踐中主要有以下兩種情形。

1.適用原審國法律。此種模式是依據(jù)原審國法律，判斷該外國法院對案件是否具有管轄權(quán)。采取這種制度的有以色列、緬甸、盧森堡、印度、巴基斯坦、丹麥等國家。[4]74例如，以色列《外國判決執(zhí)行法》第3條規(guī)定了執(zhí)行外國判決的條件之一：申請執(zhí)行的外國判決是由依據(jù)原審國法律具有管轄權(quán)的原審法院作出的。②Foreign Judgments Enforcement Law（5718-1958）:“3.Conditions of enforcement:A court in Israel maydeclare a foreign judgment enforceable if it finds that——（1）the judgment was given in a state the courts of which were,according to its laws,competent to give it;and（2）the judgment is no longer appealable;and（3）the tenor of the judgment is not repugnant to the laws of the State of Israel or to public policy in Israel;and（4）the judgment is executory in the State in which it was given.”http://www.goslaw.co.il/uploads/_20_%20Foreign%20Judgments%20Enforcement%20Law%205718-1958.pdf.有學者認為，以色列對間接管轄權(quán)的審查標準采用的是“雙重審查標準”，即重疊適用原審國法律和被請求國法律來審查間接管轄權(quán)。[5，6]筆者對此不認同，雖然以色列《外國判決執(zhí)行法》第3條第3項規(guī)定了申請承認執(zhí)行的判決不得違反以色列法律及其公共政策，但該條規(guī)定并不是針對間接管轄權(quán)的審查，對審查間接管轄權(quán)的適用標準已于第1項中明確規(guī)定適用原審國法律。

適用原審國法律判斷間接管轄權(quán)，克服了僅以被請求國法律為據(jù)的不可預見性，使得承認判決的范圍不局限于被請求國的法律規(guī)定，從而有利于外國法院判決的承認和執(zhí)行，適應國際經(jīng)濟交往需求，促進國際合作。

這種模式也有弊端。首先，被請求國法院的法官不可能對所有外國法律都熟悉，而該模式要求法官在審查不同國家的判決時，要對不同國家的法律進行查明，這不僅對法官的能力提出較高要求，也增加其工作量。其次，即使法官查明了該外國法，或法官對該外國法很熟悉，但是一國法官對外國法律的熟悉、理解及運用程度，不可能強于該外國的法官，因此會增強法律適用錯誤的風險。最后，即便法官對該外國法熟悉，完全可以用該外國法來審查管轄權(quán)的適當與否，但這意味著用相同的規(guī)則審查兩次，依照原審國法律審查時，法官較難發(fā)現(xiàn)外國法院的管轄權(quán)存在的實質(zhì)性問題，該模式不具有實質(zhì)性審查意義。

2.適用被請求國法律。此種模式是依據(jù)被請求國法律來判斷原審法院對案件是否具有管轄權(quán)。這種模式的國內(nèi)法典例包括德國、英國、東歐國家在內(nèi)的多數(shù)國家。如德國《民事訴訟法》第328條第1款第1項規(guī)定，有關(guān)外國法院依德國法無管轄權(quán)，則排除承認外國法院判決。[7]這種審查原則被德國學者稱為“映像原則”，即以德國法院的直接管轄權(quán)標準作為決定外國法院有無管轄權(quán)的標準。若德國法院根據(jù)德國法，對請求承認與執(zhí)行的外國判決案件具有直接國際管轄權(quán)，則外國法院對該案就具有管轄權(quán)。否則，外國法院就不具備對該案的管轄權(quán)。[8]

除此之外，我國與法國、波蘭、蒙古、古巴、羅馬尼亞、阿爾及利亞、巴西、朝鮮、阿根廷、立陶宛、摩洛哥、保加利亞、土耳其等國的雙邊司法協(xié)助協(xié)定，也是采用這種模式。①比如，根據(jù)《中華人民共和國與蒙古人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第18條第（二）項規(guī)定，根據(jù)被請求的締約一方的法律，作出裁決的締約一方法院對該案件無管轄權(quán)，則可拒絕承認與執(zhí)行。http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=23&KeyWord=司法協(xié)助.

這種單純以被請求國法律為標準審查原審法院管轄權(quán)的適當與否，與前面的以原審國法律為審查標準相比，具有一定的優(yōu)點：一方面，不需要法官再查詢相關(guān)外國法，節(jié)省司法資源；另一方面，法官熟悉自己國家的法律，減少適用法律過程中的錯誤。

當然，適用被請求國法律也不可避免地存在缺陷。擴大國際交往并穩(wěn)定國際民商事法律關(guān)系，是目前國際經(jīng)濟交往的趨勢，而減少對外國法院判決的承認與執(zhí)行的阻力是該趨勢的必然要求。在進行間接管轄權(quán)審查時，案件管轄權(quán)的依據(jù)會因原審國與被請求國之間實體法的不同規(guī)定而產(chǎn)生沖突，從而出現(xiàn)依據(jù)原審國法律審查，原審法院有管轄權(quán)，而依據(jù)被請求國法律為標準審查，原審法院沒有管轄權(quán)的現(xiàn)象，導致判決得不到承認，這將不利于保護當事人的合法權(quán)益和維護國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。

（二）具體管轄根據(jù)模式

所謂具體管轄根據(jù)模式，就是專門規(guī)定若干管轄權(quán)標準，即詳細規(guī)定外國法院享有管轄權(quán)或不享有管轄權(quán)的情況。我國與阿拉伯聯(lián)合酋長國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約，就是采用這種模式。②《中華人民共和國和阿拉伯聯(lián)合酋長國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的協(xié)定》第19條規(guī)定：“對于不動產(chǎn)以外的訴訟，一方的法院在下列情形下具有管轄權(quán)：（一）提起訴訟時，被告在其境內(nèi)有住所或居所；（二）提起訴訟時，被告在其境內(nèi)有工商業(yè)經(jīng)營場所或分支機構(gòu)，或從事贏利活動，且訴訟與上述活動有關(guān)；（三）根據(jù)原告和被告間明示或默示的協(xié)議，引起訴訟的合同義務應當或已經(jīng)在該方境內(nèi)履行；（四）在非合同責任中，侵權(quán)行為系在該方境內(nèi)發(fā)生；（五）被告已經(jīng)明示或默示接受該方法院的管轄權(quán)；（六）如果一方法院根據(jù)本協(xié)定對主要爭議有管轄權(quán)，則其對采取臨時措施的申請也具有管轄權(quán)?！県ttp://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=6315&KeyWord=司法協(xié)助.該條約的第19條列舉了6種具體情形，只要符合其中一種情形，原審法院即對案件具有管轄權(quán)?？梢姡诰唧w管轄根據(jù)模式下，沒有規(guī)定間接管轄權(quán)審查要依據(jù)哪一國法律，而是直接規(guī)定具體情形。

這種模式，一般是國家間在判決相互承認執(zhí)行的談判過程中協(xié)商，對管轄權(quán)的審查標準達成一致共識的情況下采用的。在相關(guān)條約中統(tǒng)一規(guī)定管轄權(quán)的具體規(guī)則，是為實現(xiàn)相互承認判決而解決管轄權(quán)沖突的有效途徑。由于雙方經(jīng)過充分協(xié)商對管轄權(quán)問題達成一種諒解與共識，此種模式更易掌握和執(zhí)行。它能有效避免由于國家間管轄權(quán)規(guī)則的不同以及管轄權(quán)標準的法律適用的不同，所引起的判決難以得到承認或執(zhí)行的缺陷。

國內(nèi)法在規(guī)定間接管轄權(quán)審查標準時一般不會采用這種模式，大多在規(guī)定具體情形之外，還會對法律適用進行限制，也即下文提到的混合模式。因此，具體管轄根據(jù)模式的適用一般出現(xiàn)在司法協(xié)助條約中，不能廣泛適用于各國家間的承認與執(zhí)行判決情形中，存在局限性。

（三）“法律適用+具體管轄根據(jù)”模式

混合模式就是前兩種模式的結(jié)合，即間接管轄權(quán)審查規(guī)范中，既對法律適用有一定限制，又規(guī)定了具體的審查標準。

國內(nèi)立法采用這種模式的有法國、比利時、瑞士等國家。譬如，法國審查外國判決的間接管轄權(quán)規(guī)范，①“如果糾紛與受理國具有明顯的聯(lián)系，且在法院的選擇上不存在規(guī)避情形，那么只要法國法律未將專屬管轄權(quán)賦予法國法院，外國法院即應被視為具有管轄權(quán)”。[9]包含了兩層涵義：第一，依照法國法律，法國法院對案件具有專屬管轄權(quán)的，則原審法院對該案件不具有管轄權(quán)；第二，除此之外，案件與原審國有明顯聯(lián)系且法院的選擇不存在規(guī)避情形的，則原審法院對案件有管轄權(quán)。如果將這條規(guī)定拆開看，第一層涵義本身就是一個混合模式的體現(xiàn)，它不僅規(guī)定了原審法院對案件的管轄權(quán)受限于被請求國的專屬管轄權(quán)這一具體標準，同時對法律適用進行了限制，即根據(jù)法國法律所確定的法國法院的專屬管轄權(quán)。而第二層涵義就是一個具體管轄根據(jù)模式的體現(xiàn)，規(guī)定只要符合這一情形的，即可視原審法院對案件有管轄權(quán)。

雙邊條約中也有采用混合模式的，例如我國與俄羅斯、烏克蘭、希臘等國，以及與秘魯、老撾、越南等國分別簽訂的雙邊司法協(xié)助條約。在我國與俄羅斯、烏克蘭、希臘等國簽訂的雙邊條約中規(guī)定，依據(jù)被請求國法律，被請求國法院有專屬管轄權(quán)的案件，不予承認和執(zhí)行。②如：《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第20條規(guī)定：“有下列情形之一的法院裁決，不予承認與執(zhí)行：……（二）根據(jù)被請求承認與執(zhí)行裁決的締約一方的法律，被請求的締約一方法院對該案件有專屬管轄權(quán)”。http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=11&KeyWord=司法協(xié)助.在我國與秘魯、老撾、越南等國簽訂的雙邊條約中，專門規(guī)定了若干管轄權(quán)標準，同時也規(guī)定若干管轄權(quán)標準不影響締約雙方法律規(guī)定的專屬管轄權(quán)。③如：《中華人民共和國和秘魯共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第25條規(guī)定：“一、為本條約的目的，符合下列情況之一的，作出裁判文書一方的法院即被視為有管轄權(quán)：（一）在提起訴訟時，被告在該方境內(nèi)有住所或者居所；（二）因被告在該方境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)的商業(yè)活動產(chǎn)生的訴訟；（三）被告已經(jīng)明示接受該方法院的管轄；（四）被告就爭議的實質(zhì)問題進行了答辯，未對管轄權(quán)提出異議；（五）在合同案件中，合同在該方境內(nèi)簽訂，或者已經(jīng)或者應當在該方境內(nèi)履行，或者訴訟標的物在該方境內(nèi)；（六）非合同性質(zhì)的侵權(quán)行為或者其結(jié)果發(fā)生在該方境內(nèi)；（七）在扶養(yǎng)義務案件中，債權(quán)人在提起訴訟時在該方境內(nèi)有住所或者居所；（八）作為訴訟標的物的不動產(chǎn)位于該方境內(nèi)；（九）在身份案件中，訴訟當事人在該方境內(nèi)有住所。二、本條第一款不應影響雙方法律關(guān)于專屬管轄權(quán)的規(guī)定?！県ttp://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&ChannelID=1060000&KeyWord=司法協(xié)助&RID=6685.這也是混合模式的應用。

如果單純地采用法律適用模式，可能會存在解釋上的問題。例如采取被請求國法律模式，則根據(jù)被請求國的法律進行審查，會存在不同理解，即原審法院對案件享有管轄權(quán)，是需要在被請求國法律中找到相應的明確規(guī)定，還是只要法律法規(guī)沒有對其作出排除性規(guī)定即可。因此，如果采取混合模式，相對來說會比法律適用模式或者具體管轄根據(jù)模式更為明確。但是由于混合模式是法律適用模式與具體管轄根據(jù)模式的混合，因此，前述兩種模式的弊端，在混合模式中也會出現(xiàn)。

五、間接管轄權(quán)制度在我國的構(gòu)建

在我國推進“一帶一路”建設(shè)的大環(huán)境下，進行法治建設(shè)、構(gòu)建積極的跨境糾紛解決機制是必然的趨勢要求。為完善“一帶一路”糾紛解決機制，便利外國民商事判決在中國得到承認和執(zhí)行，最高人民法院正在制定《關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院民商事判決若干問題的規(guī)定》，將通過司法解釋明確互惠原則的適用標準。[10]然而筆者認為，要增進外國判決在中國得到承認和執(zhí)行的便利度和透明度，除了明確互惠原則的適用標準，還應將間接管轄權(quán)納入承認與執(zhí)行外國判決的審查條件中，并通過具體明確的審查標準來減少外國判決在中國承認與執(zhí)行的壁壘。

（一）《中國國際民事訴訟原則與規(guī)則：外國法院判決的承認與執(zhí)行（建議稿）》關(guān)于間接管轄權(quán)的規(guī)定

中國國際民事訴訟專題委員會出臺的《中國國際民事訴訟原則與規(guī)則：外國法院判決的承認與執(zhí)行（建議稿）》④中國國際民事訴訟專題委員會于2016年起草該建議稿，經(jīng)過多次修改評訂及討論最終出臺。該建議稿立足于2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》、2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》、中外雙邊司法協(xié)助條約等的規(guī)定，同時借鑒了海牙《選擇法院協(xié)議公約》、歐盟2012年12月12日修訂的《歐洲議會和歐洲理事會關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的第1215/2012號（歐盟）條例》、《中華人民共和國國際私法示范法》等的規(guī)定。[11]2-26（以下簡稱《建議稿》）詳細規(guī)定了外國判決在我國法院承認與執(zhí)行的程序，明確將間接管轄權(quán)列為審查條件，并確立了間接管轄權(quán)的判斷標準。這份建議稿的出臺對于推動完善我國的外國判決的承認與執(zhí)行制度具有重要意義。

《建議稿》第17條第（二）項規(guī)定了外國法院對案件具有管轄權(quán)是承認和執(zhí)行外國法院判決的條件之一。①《建議稿》（2016年4月會議討論稿）第15條（拒絕承認與執(zhí)行的理由）規(guī)定：“外國法院作出的判決，有下列情形之一的，不予承認與執(zhí)行：……（二）依據(jù)判決作出國與中華人民共和國共同參加或者締結(jié)的國際條約的規(guī)定，或者依據(jù)本規(guī)則有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，該外國法院對案件無管轄權(quán)”。此項規(guī)定是對我國目前關(guān)于承認與執(zhí)行外國判決的規(guī)定的一大突破，將間接管轄權(quán)的審查明確為承認與執(zhí)行外國判決的重要條件之一，填補了我國關(guān)于間接管轄權(quán)的立法空白。

第19條對間接管轄權(quán)的判斷作了進一步明確，第一款明確了判斷間接管轄權(quán)所適用的法律為被請求國法律，第二款則特別規(guī)定除缺席判決外，被請求國法院應當受原審法院就管轄權(quán)所認定的事實的約束。②《建議稿》第19條：“作出判決的外國法院的管轄權(quán)，需符合中華人民共和國法律的規(guī)定。對于判決作出國法院確立管轄權(quán)所認定的事實，人民法院應受其約束，但外國法院判決是缺席作出的除外?！盵11]38結(jié)合間接管轄權(quán)審查的立法模式分析，第19條屬于混合模式。這是由于單純的具體管轄根據(jù)模式無法窮盡所有情況，難以涵蓋一些新型或交叉型案件，因此第19條采納了“法律適用+具體管轄根據(jù)”的模式。[11]39值得注意的是，為鼓勵當事人積極參加外國法院訴訟程序，維護自己的合法權(quán)益，避免重復浪費司法資源，第19條第2款借鑒了國際法律文件的做法，規(guī)定本國法院應受判決作出國法院確立管轄權(quán)所認定的事實的約束，缺席判決除外。③許多國際法律文件作出類似規(guī)定，例如海牙《選擇法院協(xié)議公約》第8條第2款規(guī)定：“除非判決是缺席作出的，被請求法院應受原審法院就確立管轄權(quán)所基于的事實認定的約束?！?；歐盟2012年修訂的《布魯塞爾條例I》第45條第2款規(guī)定，在審查外國法院的管轄權(quán)時，被請求的法院或有關(guān)當局，須受作出判決的成員國法院對確定管轄權(quán)所依據(jù)的事實上的認定的約束，而且對公共政策的審查不適用于管轄權(quán)的規(guī)定。這種做法旨在避免審查間接管轄權(quán)時對已認定的事實作重復審查，同時將缺席判決的情況排除在外以實現(xiàn)程序公正，筆者對此表示贊同。第19條第1款以被請求國法律作為審查間接管轄權(quán)的準據(jù)法，何其生認為雖然該款規(guī)定采取保守態(tài)度，但不一定對外國判決在我國的承認與執(zhí)行產(chǎn)生實質(zhì)性障礙，因為我國法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定具有彈性。[11]41何其生對第19條第1款的釋義，并沒有闡釋清楚該保守規(guī)定如何與我國現(xiàn)有管轄權(quán)的法律規(guī)定銜接而不阻礙外國判決在我國的承認與執(zhí)行。筆者認為，由于各國實體法不同，審查間接管轄權(quán)的標準也因此各異，一國法院在作判決時往往不會考慮被請求國的法律對間接管轄權(quán)的規(guī)定，如果要求間接管轄權(quán)須符合我國法律規(guī)定，將給外國判決的承認與執(zhí)行帶來很大阻力，當事人的合法權(quán)益也無法得到保障。在構(gòu)建間接管轄權(quán)審查制度時，應當在不損害本國的基本國家利益的前提下，減小對外國判決的承認與執(zhí)行的壁壘，而第19條第2款的設(shè)計并不能較好貫徹這一理念。

（二）可能的構(gòu)建思路

1.立足于我國立法與司法實踐。在中國構(gòu)建間接管轄權(quán)審查制度，需要立足于我國的立法與司法實踐。從立法實踐而言，我國僅司法解釋《規(guī)定》就外國離婚判決的申請承認與執(zhí)行對間接管轄權(quán)作了規(guī)定。雖然《規(guī)定》已將間接管轄權(quán)納入到承認與執(zhí)行外國離婚判決的審查條件中，為我國間接管轄權(quán)制度的構(gòu)建邁出了一大步，然而沒有明確判斷標準，這是我國在接下來構(gòu)建間接管轄權(quán)制度過程中的重要努力方向。

從司法實踐而言，我國除了依據(jù)司法協(xié)助條約審查承認與執(zhí)行條件的案件，目前僅有9宗案件涉及間接管轄權(quán)審查，且該9宗均為申請承認與執(zhí)行外國離婚判決案件。在這些案件中，法院審查間接管轄權(quán)時存在兩種適用標準，一是適用被請求國法律：在花柱元申請承認美國加利福尼亞州阿拉米達市高級法庭離婚判決案中，貴陽中院按照互惠原則，依照我國法律基本原則進行審查，認定加州阿拉米達市高級法庭對劉明良訴花柱元離婚一案享有管轄權(quán)；二是適用原審國法律：在潘碩申請承認美國佛羅里達州法院離婚判決案中，昆明中院依照美國關(guān)于離婚案件管轄的規(guī)定，認定原審法院對該案擁有管轄權(quán)，其余8宗案件中法院也是依照原審國法律對間接管轄權(quán)作出判斷。可以看到，我國法院在審查申請承認與執(zhí)行外國離婚判決案件時，多數(shù)法官適用原審國法律來判斷間接管轄權(quán)，這間接反映出我國司法機關(guān)對于外國判決在我國申請承認與執(zhí)行，采取了積極態(tài)度，以原審國法律作為判斷間接管轄權(quán)的準據(jù)法，降低當事人在訴訟時的不可預見性，減少壁壘，便利外國判決在我國的承認與執(zhí)行。在法律規(guī)定不明的情況下，這之所以成為我國法院的主流理念，是因為日漸緊密的國際民商事交往趨勢對國家間民商事判決相互承認與執(zhí)行的便利性與可預見性有著越來越高的要求，特別是隨著我國“一帶一路”建設(shè)的深入推進，構(gòu)建公平公正、開放包容、透明便利的“一帶一路”跨境糾紛解決機制成為我國法院的司法改革方向。因此，筆者認為，應當將減少外國民商事判決在中國承認與執(zhí)行的壁壘作為一個重要理念，貫穿于我國間接管轄權(quán)制度的構(gòu)建過程中。

此外，在間接管轄權(quán)制度構(gòu)建時，對于我國締結(jié)或參加的國際條約對判決承認與執(zhí)行中間接管轄權(quán)已有規(guī)定的，仍依條約規(guī)定。這是為完善立法的同時兼顧已有法律文件規(guī)定，使新規(guī)定與原有規(guī)定能夠兼容并存，才不會使原有立法秩序被新立法打亂，造成法律適用的混亂。

2.將間接管轄權(quán)確認為審查條件之一。我國民事訴訟法及其司法解釋既沒有明確將間接管轄權(quán)的審查作為承認與執(zhí)行外國判決的條件之一，也沒有對間接管轄權(quán)的審查標準進行明確規(guī)定。然而，間接管轄權(quán)審查在被請求國承認與執(zhí)行外國判決時具有重要意義。從理論來看，間接管轄權(quán)審查一方面能維護我國的國家主權(quán)，防止原審國行使管轄權(quán)時與我國的專屬管轄權(quán)沖突，從而危害我國獨立的司法主權(quán)及社會公共秩序；另一方面，還能防止原審法院沒有管轄權(quán)造成程序不公導致判決無效。從實踐來看，許多國家的國內(nèi)立法及締結(jié)或參加的國際條約，都將間接管轄權(quán)確立為承認與執(zhí)行外國判決的重要條件。因此，在我國相關(guān)立法完善過程中，首先要將原審法院對案件具有合格管轄權(quán)作為承認與執(zhí)行外國判決的條件之一。

3.明確間接管轄權(quán)的審查標準。在將間接管轄權(quán)確認為承認與執(zhí)行外國判決的條件后，需要進一步確立間接管轄權(quán)的審查標準，否則將會導致各法院在實踐中沒有統(tǒng)一適用標準。

第一，應當選擇合適的立法模式。結(jié)合前文對間接管轄權(quán)審查的立法模式以及建議稿第19條的分析，可以看到，法律適用模式與具體管轄根據(jù)模式各有利弊，而混合模式能將兩者的優(yōu)點融合，使得規(guī)定范圍更為全面明確，是筆者所歸納的三種立法模式中較好的模式。因此，筆者認為，間接管轄權(quán)審查標準的立法應當采取混合模式。

第二，應以中國法院對案件的專屬管轄權(quán)排除外國法院的管轄權(quán)，即除中國法院依照中國法律享有專屬管轄權(quán)的案件外，外國法院依照原審國法律審查是否有管轄權(quán)。維護被請求國的國家司法主權(quán)是間接管轄權(quán)審查的目的之一。專屬管轄制度往往基于社會公共利益目的而規(guī)定，具有排他效力。為避免我國的主權(quán)和社會公共秩序因承認執(zhí)行外國判決而受損害，我國立法應規(guī)定在我國法院享有專屬管轄權(quán)時不承認原審法院的管轄權(quán)。但是，維護本國司法主權(quán)不等于要給承認執(zhí)行外國判決設(shè)置壁壘，間接管轄權(quán)審查標準需要考慮國際民事交往的需要，要與國際司法合作的基本理念相符。現(xiàn)今國際民商事交流日益頻繁，國際民商事糾紛也日漸增多，為最大限度維護國際民商事法律關(guān)系，要求各國間判決的相互承認與執(zhí)行不能存在太多的障礙。因此在制定間接管轄權(quán)審查規(guī)范的過程中需要貫穿的基本理念是，在不損害本國的基本國家利益的前提下，對外國判決的承認與執(zhí)行采取積極態(tài)度。若采取法律適用模式，規(guī)定依照我國法律判斷外國法院對案件是否享有管轄權(quán)，由于一國法院在作判決時往往不會考慮被請求國的法律對間接管轄權(quán)的規(guī)定，因此在被請求國申請承認與執(zhí)行時，常常會出現(xiàn)兩國間管轄權(quán)審查標準不同而導致判決得不到承認執(zhí)行的情況。同樣，如果國內(nèi)立法采用具體管轄根據(jù)模式或者采取混合模式，規(guī)定除專屬管轄權(quán)以外的具體審查標準，也會出現(xiàn)上述情況。因此，將不承認原審法院管轄權(quán)僅限于被請求國法律對案件有專屬管轄權(quán)的情形，既能夠維護我國的司法主權(quán)，保護程序公正，又有利于國家間民商事判決的承認與執(zhí)行；規(guī)定既不會冗長復雜，也便于被請求國法院對間接管轄權(quán)審查，這是最為寬泛的規(guī)范，與國際司法合作的基本理念相符。

第三，對于原審法院在缺席判決中確立管轄權(quán)所認定的事實，我國法院不受其約束。這是程序正當?shù)捏w現(xiàn)。由于正當程序?qū)τ谥萍s公權(quán)力和保障私權(quán)利有重要意義，它是各國間相互承認與執(zhí)行判決的最低限度程序要求。這在我國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中也得到了體現(xiàn)。①例如《中華人民共和國和朝鮮民主主義人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第21條第3項規(guī)定，原審法院作缺席判決時，若敗訴一方?jīng)]有經(jīng)過合法傳喚，被請求國法院可以拒絕承認與執(zhí)行。在承認與執(zhí)行外國法院判決時，面對原審法院作出的缺席判決，被請求國法院應當考慮原審法院是否對被告進行合法有效的送達，這是所有當事人的程序性權(quán)利。正當程序的價值在于可以實現(xiàn)當事人自治、權(quán)利自尊或地位平等的價值。在間接管轄權(quán)審查時保持正當程序的要求，也與間接管轄權(quán)審查的程序公平公正的目的相一致，因此，我國法院在進行間接管轄權(quán)審查時，對原審法院所作的缺席判決，不用拘束于其所認定的事實，應當以程序是否公平正當去審查。

為推進“一帶一路”建設(shè)，建設(shè)良好的跨境糾紛解決機制，我國應當注重間接管轄權(quán)制度的構(gòu)建，將間接管轄權(quán)作為申請承認與執(zhí)行外國判決案件的審查條件之一?？v觀國內(nèi)外已有的間接管轄權(quán)立法模式，立足于我國的立法和司法實踐，構(gòu)建間接管轄權(quán)制度，應當采取混合立法模式，以維護國家司法主權(quán)為原則，用我國法院的專屬管轄權(quán)排除外國法院的管轄權(quán)；以減少外國民商事判決在中國承認與執(zhí)行的壁壘為理念，原審國法律作為判斷間接管轄權(quán)的準據(jù)法更為合適，涉及我國法院專屬管轄權(quán)除外；以新舊規(guī)定兼容并存為邏輯，使新制度能夠內(nèi)洽于我國現(xiàn)有管轄權(quán)制度。