摘 要：合同法第49條規(guī)定了表見代理，新出臺(tái)的民法總則延續(xù)了傳統(tǒng)合同法對(duì)于表見代理的立法態(tài)度，并未規(guī)定是否考慮本人的因素，這導(dǎo)致了表見代理在實(shí)踐中不斷被濫用。本文以實(shí)踐現(xiàn)狀為視角，結(jié)合相關(guān)學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)對(duì)將本人可歸責(zé)性納入我國(guó)表見代理構(gòu)成要件的可行性和必要性進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：表見代理;本人可歸責(zé)性;合同相對(duì)人

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）35-0202-02

作者簡(jiǎn)介：王宏偉（1997-），女，遼寧大連人，沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)，民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

一、表見代理的涵義和構(gòu)成要件

（一）表見代理的涵義

表見代理，是指本人與無(wú)權(quán)代理人之間存在的特殊關(guān)系，導(dǎo)致無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)表象，使與之進(jìn)行交易的相對(duì)人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)的一種特殊的無(wú)權(quán)代理行為。

表見代理制度最初出現(xiàn)在《德國(guó)民法典》第170條。其中規(guī)定：“代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對(duì)第三人仍然有效?！敝钡缴蟼€(gè)世紀(jì)90年代，我國(guó)《合同法》第49條才引進(jìn)“表見代理”這一概念。表見代理制度的理論基礎(chǔ)在于本人對(duì)于無(wú)權(quán)代理人以其名義實(shí)施的行為具有疏忽大意的過(guò)失。這種過(guò)失使得合同相對(duì)人對(duì)合同的履行產(chǎn)生可信賴的利益。

（二）表見代理的構(gòu)成要件

1.客觀上存在代理權(quán)外觀

在構(gòu)成表見代理時(shí)，本人往往需要對(duì)無(wú)代理權(quán)的他人實(shí)施的民事法律行為負(fù)責(zé)。但合同相對(duì)人的合理信賴?yán)嬷档妹穹ūＷo(hù)，是需要一定的事實(shí)加以佐證的，即客觀上存在代理權(quán)的權(quán)利外觀。

在實(shí)踐中，法院承認(rèn)滿足下列幾種情況的無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)外觀：第一，無(wú)權(quán)代理人具有特殊身份。比如有合同章的公司法定代表人;持有本人的印章的股東或監(jiān)事;曾擔(dān)任代理人的股東或項(xiàng)目經(jīng)理。但需要注意曾經(jīng)是代理人的職工不具有代理權(quán)外觀。第二，內(nèi)部撤回而外部沒(méi)公示的。比如公司內(nèi)部撤回對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)而未對(duì)外部進(jìn)行公示。此種情況發(fā)生時(shí)，公司不能以內(nèi)部的規(guī)定來(lái)對(duì)抗善意相對(duì)人。第三，無(wú)權(quán)代理人長(zhǎng)期進(jìn)行代理行為而本人并未反對(duì)。由于本人一直怠于追究無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任，致使合同相對(duì)人具有信賴?yán)妗?/p>

2.主觀上合同相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失

最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定構(gòu)成表見代理的要件中包括交易相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。在實(shí)踐中，法院人通常以合同相對(duì)人是否足夠謹(jǐn)慎，是否已盡審查義務(wù)來(lái)判斷其在主觀上是否善意且無(wú)過(guò)失。重點(diǎn)在于何種程度的本人審查義務(wù)是可期待的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況具體分析。

一般而言，相對(duì)人未要求行為人出示授權(quán)書構(gòu)成非善意，即使行為人具有特殊身份，但授權(quán)書上的印章的真?zhèn)?，通常不在相?duì)人審查義務(wù)范圍之內(nèi)。但是具有特殊身份的行為人明顯超越權(quán)限的，不能說(shuō)相對(duì)人為善意的。對(duì)于特殊的涉及金額較大的交易，對(duì)相對(duì)人的審查義務(wù)要求會(huì)更加嚴(yán)格。

二、本人可歸責(zé)性的概述

（一）本人可歸責(zé)性的涵義

本人可歸責(zé)性是指在滿足代理權(quán)外觀與合同相對(duì)人善意的情況，真實(shí)權(quán)利人本應(yīng)預(yù)見他人對(duì)自己行為產(chǎn)生某種合理的積極信賴而放縱或未能設(shè)法避免，最后由自己承擔(dān)由此帶來(lái)的不利益。本人可歸責(zé)性可以看做是一種不真正義務(wù)。只有在被代理人知道或者只要盡到注意義務(wù)就能夠知道，本來(lái)可以阻止的情況下沒(méi)阻止才成立可歸責(zé)性。對(duì)于法律后果而言，哪個(gè)人使合同相對(duì)人產(chǎn)生代理權(quán)存在的假象，就由其受法律拘束。但僅因?yàn)椤皟?nèi)部管理失察”不足以成立被代理人的可歸責(zé)性?？蓺w責(zé)性不只是客觀上的表現(xiàn)，還需要有主觀上的過(guò)錯(cuò)。

（二）我國(guó)關(guān)于本人可歸責(zé)性的三種學(xué)說(shuō)

理論界對(duì)于表見代理的構(gòu)成要件是否應(yīng)納入本人可歸責(zé)性有三種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，包括單一要件說(shuō)、雙重要件說(shuō)和新單一要件說(shuō)。單一要件說(shuō)，又稱為相對(duì)人無(wú)過(guò)錯(cuò)說(shuō)，認(rèn)為只要客觀上存在代理權(quán)權(quán)利外觀，且善意相對(duì)人產(chǎn)生合理信賴，便成立表見代理。支持雙重要件說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把本人有導(dǎo)致權(quán)利外觀產(chǎn)生的過(guò)失行為作為表見代理的另一個(gè)構(gòu)成要件，即成立表見代理需要同時(shí)滿足兩個(gè)要件。新單一要件說(shuō)則主張將本人一方與權(quán)利表象的關(guān)聯(lián)性判斷內(nèi)置于相對(duì)人的合理信賴。對(duì)于這三種學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為需要從立法目的以及民法的公平正義角度來(lái)權(quán)衡利弊?！皢我灰f(shuō)”無(wú)視被代理人的利益來(lái)過(guò)于保護(hù)第三人利益，實(shí)在有悖于民法的公平正義思想。而“雙重要件說(shuō)”相應(yīng)的加重相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)，可能因此而增加了本人逃避責(zé)任的機(jī)會(huì)。

三、適用本人可歸責(zé)性要件的可行性分析

（一）本人可歸責(zé)性要件的正當(dāng)化

在表見代理中，本人負(fù)有承擔(dān)無(wú)權(quán)代理人行為后果的義務(wù)，這一點(diǎn)與民法的意思自治原則相違背。表見代理制度優(yōu)先保護(hù)合同的善意相對(duì)人的合理信賴?yán)妫鲆暳藢?duì)本人利益的保護(hù)。這種價(jià)值上的傾向應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的，必須輔加其他認(rèn)定條件以符合民法上的公平原則。對(duì)此，學(xué)界一直存在很大爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為為了維護(hù)法律的公平正義，在如此保護(hù)合同相對(duì)人利益的情況下，也應(yīng)當(dāng)輔以本人可歸責(zé)性來(lái)相應(yīng)的限制本人的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

（二）本人存在可歸責(zé)性的判斷方法

本人的可歸責(zé)性是指本人怠于履行對(duì)自己的保護(hù)義務(wù)，而使自己不得不承受他人無(wú)權(quán)代理行為可能會(huì)帶來(lái)的不利后果。本人對(duì)自己的保護(hù)義務(wù)實(shí)則是一種不真正義務(wù)。過(guò)錯(cuò)程度相對(duì)較輕。筆者認(rèn)為對(duì)于被代理人可歸責(zé)性的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合善意相對(duì)人的具體情況來(lái)判斷，并從客觀結(jié)果出發(fā)，不需要完全按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。本人的這種主觀上的過(guò)錯(cuò)不同于過(guò)錯(cuò)責(zé)任所要求的標(biāo)準(zhǔn)，但也是存在一定聯(lián)系的。

（三）本人可歸責(zé)性的證明責(zé)任分配

對(duì)于持否定態(tài)度的學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為可以采用舉證責(zé)任倒置的方法來(lái)解決質(zhì)疑問(wèn)題，即由本人對(duì)其無(wú)可歸責(zé)性承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣不僅能保護(hù)無(wú)辜的本人的利益，又不會(huì)加重相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然如果本人無(wú)法證明其不具有可歸責(zé)性，則由其負(fù)擔(dān)舉證不能的法律后果即負(fù)擔(dān)表見代理的不利后果。從《民法總則》第172條來(lái)看，法律并沒(méi)有對(duì)本人舉證證明自身無(wú)可歸責(zé)性做出禁止性的規(guī)定。因此，設(shè)立本人可歸責(zé)性舉證責(zé)任倒置規(guī)則是不違背法律精神的。

四、適用本人可歸責(zé)性要件的必要性分析

首先，本人可歸責(zé)性要件符合民法公平原則的價(jià)值取向。其次，在如今的社會(huì)發(fā)展形勢(shì)下，公司人員的快速流動(dòng)性和交易的龐雜性也使得本人無(wú)法對(duì)交易進(jìn)行完全控制

（一）民法公平原則的價(jià)值要求

民法的公平原則作為一項(xiàng)基本原則，貫穿于整個(gè)民事法律活動(dòng)的過(guò)程中，也是本人的可歸責(zé)性的法理基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，授權(quán)委托書、單位公章冒用或被偷盜等情況時(shí)有發(fā)生，讓對(duì)此完全不知情的本人來(lái)承擔(dān)一切法律后果是有違公平原則的。因此，表見代理在保護(hù)善意相對(duì)人合法權(quán)益的同時(shí)也要對(duì)無(wú)可歸責(zé)性的本人的利益進(jìn)行保護(hù)，找尋兩種利益的平衡點(diǎn)以更好的維護(hù)交易安全。

（二）社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)要求

在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，公司的交易活動(dòng)可能需要很多代理人來(lái)完成，很難對(duì)每個(gè)代理人的每次代理活動(dòng)進(jìn)行完全控制，公司有時(shí)無(wú)法對(duì)內(nèi)部人員流動(dòng)及時(shí)進(jìn)行公示。缺失公平正義的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，必將發(fā)生交易活動(dòng)陷于混亂無(wú)序狀態(tài)，最終無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，交易相對(duì)人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等科學(xué)技術(shù)更容易查知行為人的代理身份和代理權(quán)限范圍。因此由相對(duì)人負(fù)擔(dān)積極的審查義務(wù)對(duì)本人的利益保護(hù)有很好的輔助作用。

（三）維持法律體系的必然要求

善意取得制度和表見代理制度一樣，都是以意思自治和合理信賴?yán)姹Ｗo(hù)之間關(guān)系為主要內(nèi)容?；诖?，不難判斷設(shè)立兩種制度的價(jià)值取向是相同的，但是在立法上卻予以差別對(duì)待，違背了民法中“同等事物同等對(duì)待、不同事物區(qū)別對(duì)待”的平等原則。在這個(gè)表見代理制度中，堅(jiān)持犧牲本人的意思自治，而專門保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)鏁?huì)使立法者處于自相矛盾的境地。因此，為了維持民法體系的統(tǒng)一性和規(guī)律性，有必要將本人可歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件范疇中。

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