管亞盟 王雅夢

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 北京 100088）

刑法在民族自治地區(qū)的變通適用一直是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)心的問題。我國《刑法》第90條規(guī)定了少數(shù)民族自治地區(qū)的變通立法權(quán)，但至今沒有任何一個(gè)地區(qū)出臺變通適用刑法的規(guī)范性文件。究其原因，一方面源于民族習(xí)慣法仍然保持著旺盛的生命活力；另一方面，司法實(shí)踐中仍存在種種困境，無法為立法提供指引?；谝陨险J(rèn)識，緩解民族習(xí)慣法與刑法之間的沖突是解決這一問題的關(guān)鍵所在，而探求刑法在民族自治地區(qū)變通適用的司法路徑則是當(dāng)務(wù)之急。反觀當(dāng)前的理論研究，大多數(shù)學(xué)者仍然沉迷于《刑法》第九十條的解釋規(guī)則，或者專注于為變通立法的內(nèi)容建言獻(xiàn)策，雖然也有學(xué)者認(rèn)識到了立法變通的局限性，并提出在立法長期缺位的情形之下，應(yīng)當(dāng)首先著眼于司法變通的路徑，但大多仍停留在提出問題的階段，未對司法路徑的建構(gòu)提供實(shí)質(zhì)性意見。因此，筆者試圖以本文來研究民族自治地區(qū)適用刑法的現(xiàn)狀及困境，進(jìn)而有針對性地為民族自治地區(qū)的刑事司法提供建議，以期對現(xiàn)有問題的解決帶來些許裨益。

一、刑法在民族自治地區(qū)的適用困境

雖無變通立法作為正式依據(jù)，民族自治地區(qū)的法律工作者也做出了一些積極的探索，在這一過程中，民族習(xí)慣法也發(fā)揮了積極作用。比如，藏區(qū)發(fā)生的多杰仁青故意傷害致人重傷一案，被害人認(rèn)為根據(jù)藏區(qū)的“賠血價(jià)”習(xí)慣法，二人之間的糾紛已然了結(jié)，遂向人民法院遞交申請書對情況予以說明。最終，法院將其作為量刑情節(jié)，對被告人減輕處罰，于法定刑之下量刑。但從整體來看，刑法在民族自治地區(qū)的適用仍然存在以下三個(gè)方面的問題。

（一）民族習(xí)慣法的強(qiáng)大活力排斥司法程序介入案件糾紛

在民族自治地區(qū)，刑事司法存在的首要問題是大量的刑事案件根本不會(huì)經(jīng)過司法程序。據(jù)相關(guān)學(xué)者的實(shí)地調(diào)查顯示，以彝族人聚居的四川省昭覺縣為例，該縣人民法院審理的刑事案件年均只有80余件，且大多為毒品犯罪。涉及故意殺人或故意傷害這樣的刑事案件，依然傾向于由民間權(quán)威人士調(diào)解“結(jié)案”。

這一現(xiàn)狀充分反映了民族習(xí)慣法的強(qiáng)大活力和廣泛的民眾基礎(chǔ)。選擇回避刑事司法程序，表明了民眾傾向于使用民族習(xí)慣法的規(guī)則來解決糾紛，而排斥刑法制定法介入的態(tài)度。

但是，這種完全依照民族習(xí)慣法“私了”的模式隱患頗多，如果糾紛雙方達(dá)成合意并非出于自愿，加之該合意缺乏國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，就會(huì)出現(xiàn)一方反悔進(jìn)而再轉(zhuǎn)向刑事訴訟或者直接訴諸于私力復(fù)仇的局面。

（二）司法者有意回避民族習(xí)慣法與刑法的沖突問題

在調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)，有一些司法工作者企圖回避民族習(xí)慣法與刑事制定法的正面沖突。他們看到了民族習(xí)慣法的強(qiáng)大活力，也使自己陷入矛盾之中。比如全然不顧民眾心中的判斷標(biāo)準(zhǔn)直接適用制定法規(guī)則會(huì)引發(fā)民眾的不滿，而直接適用民族習(xí)慣法又沒有足夠的說理根據(jù)，面臨追責(zé)壓力。因此，司法工作者往往會(huì)把對民族習(xí)慣法的考量巧妙地偽裝起來，比如利用酌定不起訴制度，在刑事審判的門外將兩種規(guī)范的較量與博弈化解休止。司法實(shí)踐中還存在極大數(shù)量的案件，考慮到民族習(xí)慣法的影響，作出了無罪或減輕刑罰的判決，但在判決理由中卻對“習(xí)慣法”只字未提，籠統(tǒng)稱之為“認(rèn)罪態(tài)度良好”。

這些案件雖適用了刑事司法程序，卻規(guī)避了制定法規(guī)則。沒有經(jīng)過審判過程中的事實(shí)查明和法律判斷，刑法究竟在什么范圍內(nèi)以何種方式能夠被變通適用的問題終究無解，也無法固定下來并為判例起到參考之效，其結(jié)果正如有的學(xué)者所稱那樣，只是一種“模糊的法律產(chǎn)品”，而非解決問題之良策。

（三）嚴(yán)格遵循制定法的刑事司法在沖突解決的終局性上呈無力之姿

實(shí)踐中還存在一種情況，依據(jù)刑事制定法規(guī)范對刑事案件作出判決后，沖突卻未就此停歇。事實(shí)證明，即使是在依法作出了刑事判決之后，民族習(xí)慣法依然會(huì)以不妥協(xié)的身姿再次頑強(qiáng)發(fā)聲，致使被告人在經(jīng)歷了刑罰懲處后，還需再依習(xí)慣法的規(guī)則賠付代價(jià)，造成“雙重司法”的困境，更加有損刑事審判的公信力。舉一案例說明，1978年，被告人鬧者在看守草山期間同被害人才秀發(fā)生沖突，在爭執(zhí)中，被告人鬧者用刀刺傷被害人才秀并導(dǎo)致其死亡，隨后被告人自首。經(jīng)過審理，甘德縣人民法院判處被告人有期徒刑3年。但事情并未就此了結(jié)，被告人在假釋出獄后，遭到被害人家屬追殺，直到該案由宗教人士出面調(diào)解才以被告人賠償“命價(jià)”的方式告終。

二、民族自治地區(qū)刑法適用困境的成因分析

（一）民族習(xí)慣法更能滿足民眾對糾紛解決的訴求

總結(jié)現(xiàn)階段問題不難發(fā)現(xiàn)，不論司法工作者的態(tài)度為何，民族習(xí)慣法都展現(xiàn)出了絕對的強(qiáng)勢。不僅是因?yàn)樯贁?shù)民族成員對其形成的堅(jiān)固信仰，客觀來說，在民族自治地區(qū)這樣的“熟人社會(huì)”，相比于懲罰犯罪，成員更關(guān)注糾紛的解決與社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，毫無疑問，適用民族習(xí)慣法更易達(dá)成這些目標(biāo)。

以藏區(qū)的“賠血價(jià)”等民族習(xí)慣法為例，與“殺人者死”的報(bào)應(yīng)理念截然不同，藏傳佛教信仰“殺人者贖”，以暴制暴只會(huì)徒增受害人的罪孽。該習(xí)慣法規(guī)則所傳遞的“利樂眾生，饒益有情”的價(jià)值取向，更能化解矛盾，為當(dāng)?shù)孛癖娝邮堋?/p>

而刑事制定法的適用著眼于懲罰和預(yù)防犯罪。報(bào)應(yīng)性刑罰雖然具備安撫被害人及其家屬報(bào)復(fù)心理的作用，但對社會(huì)關(guān)系的修復(fù)作用是可遇而不可求的，有時(shí)甚至?xí)せ堋倪@個(gè)層面來講，以西方法治為藍(lán)本構(gòu)建起來的現(xiàn)代刑事規(guī)則想要適應(yīng)“鄉(xiāng)土中國”，還有一段路要走。

（二）司法者缺少理論支持而不敢正面考量民族習(xí)慣法

在現(xiàn)今的刑事審判中，不論是完全排除民族習(xí)慣法的使用，抑或是采取謹(jǐn)慎隱蔽的方式將民族習(xí)慣法納入考量，都反映了司法工作者在面對具有絕對權(quán)威性的制定法時(shí)對習(xí)慣法保持著諱莫如深的態(tài)度。司法工作者當(dāng)然能夠認(rèn)識到民族習(xí)慣法的強(qiáng)大已有倒逼刑事制定法之實(shí)，但因理論研究的匱乏沒有提供給司法工作者合適的參考，使其不能夠在判決中直接適用民族習(xí)慣法規(guī)則。

首先，罪刑法定原則在形式上排斥習(xí)慣法，這一矛盾如果不能徹底解決，司法者就不可能敢于在判決中使用“習(xí)慣法”的字眼。

其次，對于民族習(xí)慣法的參考應(yīng)該控制在什么方向上，在定罪量刑時(shí)又應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)進(jìn)行變通都是沒有解決的問題。

最后，刑法第13條“但書”的規(guī)定雖然給法官自由裁量權(quán)之行使預(yù)留了空間，但并不能直接單獨(dú)作為出罪的充分理由，還需要司法者進(jìn)一步的說理論證，為何將案件認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”，仍然要為民族習(xí)慣法能夠成為出罪事由找到合適的理論路徑。

（三）司法過程中忽略公眾認(rèn)同感

相比起傳承綿延了上千年的民族習(xí)慣法，誕生不過數(shù)十載的刑法制定法對于當(dāng)?shù)孛癖妬碚f是陌生遙遠(yuǎn)的。習(xí)慣了采用合意式的糾紛解決機(jī)制來化解矛盾，民眾很難在短時(shí)間內(nèi)迅速認(rèn)可當(dāng)代刑事司法程序這種決定式的糾紛解決機(jī)制。在這種背景下，司法工作者本應(yīng)在刑事司法中盡量發(fā)揮能動(dòng)性，充當(dāng)制定法走入民眾心中的橋梁，現(xiàn)在卻依然停留在機(jī)械司法層面，忽視了刑事訴訟中的各方參與和心理感受，導(dǎo)致案件雖然審理終了，但沖突沒有被化解，甚至出現(xiàn)“雙重司法”的問題。刑事制定法在民族自治地區(qū)的施行開展，不能單單依賴國家強(qiáng)制力，沒有公眾認(rèn)同感的支撐，其貫徹將步履艱難。

三、刑法在民族自治地區(qū)適用的司法路徑

正如前文所說，如何正面處理民族習(xí)慣法與刑事制定法的沖突，是刑法在民族自治地區(qū)變通適用所面臨的最為關(guān)鍵的問題。司法路徑的構(gòu)建也要牢牢扭住這一中心，從能否解決、如何解決、如何更好地解決這一沖突三個(gè)層面進(jìn)行。

（一）樹立司法工作者對民族習(xí)慣法的正確認(rèn)識

我們需要為司法工作者找到正面適用民族習(xí)慣法的理論及法律依據(jù)，使其卸下心理包袱。

1.民族習(xí)慣法進(jìn)入刑事司法環(huán)節(jié)的必然性與合理性

在現(xiàn)階段，我們不得不承認(rèn)，民族習(xí)慣法在與刑事制定法的沖突中基本沒有做出過實(shí)質(zhì)性的妥協(xié)，不論刑事制定法的適用變通與否，民族習(xí)慣法都會(huì)按照自己的規(guī)則發(fā)揮作用。托生于特定社會(huì)歷史與文化背景下，民族習(xí)慣法的存在有其客觀的理由與價(jià)值根基，可以預(yù)見，民族習(xí)慣法必然不會(huì)輕易地消亡，仍會(huì)在未來長久并穩(wěn)定地存在。如果刑法制定法不通融退讓，那民族習(xí)慣法與刑事制定法互不相讓、無法整合的緊張局面就會(huì)持續(xù)存在。因此，在司法環(huán)節(jié)中，考慮公眾認(rèn)可，刑事制定法應(yīng)當(dāng)先退一步，將民族習(xí)慣法作為裁判時(shí)的考量因素，首先保證刑事司法程序能夠被廣泛適用，才有可能促進(jìn)刑事制定法對民族習(xí)慣法的逐步整合。否則，民族自治地區(qū)民眾對刑事司法程序與刑事制定法的陌生感與回避感就只能更加強(qiáng)烈。

2.罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面與民族習(xí)慣法相契合

基于現(xiàn)代刑法理論對于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的認(rèn)識，其中包含“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”的要求，這一要求是在限制刑法介入社會(huì)關(guān)系的范圍，即刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)必須具備足夠的適當(dāng)性。刑法的目的是保護(hù)法益，而法益的生成需要得到社會(huì)成員的廣泛認(rèn)可，當(dāng)大多數(shù)成員認(rèn)為某一行為不具備相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π詴r(shí)，國家暴力機(jī)器便不應(yīng)輕易啟動(dòng)。這一點(diǎn)可以為沖突的化解找到契機(jī)。當(dāng)然，與罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的契合要求對民族習(xí)慣法的考量必須控制在出罪化、輕罪化和刑罰輕緩化等方面的軌道上。這就需要開展民族習(xí)慣法規(guī)則的甄別工作，剔除民族習(xí)慣中帶有暴虐私刑色彩的部分，比如，西雙版納州勐海哈尼族的“殺嬰”風(fēng)俗以及苗族的酷刑，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以廢止。

3.正確識別與區(qū)分民族習(xí)慣法

欲開展民族習(xí)慣法規(guī)則的甄別工作，還需要明確哪些是可以納入司法考量的民族習(xí)慣法，并不是所有的民族風(fēng)俗都可以或者應(yīng)當(dāng)上升到“法”的高度。因此筆者認(rèn)為，民族習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)方面的特征。

首先，必須是被少數(shù)民族群眾廣泛認(rèn)可，并且對該地區(qū)少數(shù)民族成員具有穩(wěn)定約束力的風(fēng)俗習(xí)慣。其次，其存在無礙于民族自治地區(qū)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展，能夠?yàn)榧m紛解決施加有效的、向好的影響。

在完成甄別工作的基礎(chǔ)上，遵循罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)要求，剔除不能被適用的民族習(xí)慣法，并進(jìn)行進(jìn)一步的分類整理。一些民族習(xí)慣法是程序上的規(guī)范，提供的是在案件發(fā)生后糾紛的解決方式，比如，藏區(qū)的“賠命價(jià)”正是如此。這種程序上的民族習(xí)慣法對于行為人行為的性質(zhì)沒有改變，因此不應(yīng)當(dāng)對案件的定罪產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。但是，如果被告人業(yè)已遵循了程序上的民族習(xí)慣法處理糾紛，可以作為量刑情節(jié)在判決時(shí)予以考量。

（二）民族習(xí)慣法在司法裁判中發(fā)揮作用的具體方式

為民族習(xí)慣法進(jìn)入刑事司法過程找到符合刑法規(guī)定與理論邏輯的具體途徑，是關(guān)系到刑法怎樣變通適用的核心問題。

1.完善違法阻卻事由的適用

在我國，法官大多采用傳統(tǒng)的四要件構(gòu)成理論體系處理刑事案件，而在這一體系中沒有違法阻卻事由的位置，極易導(dǎo)致法官在審判過程中忽略了違法阻卻事由的適用，進(jìn)而在處理案件時(shí)束手束腳。本文無意評價(jià)三階層與四要件這兩種犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣，只是認(rèn)為三階層理論下誕生的諸如社會(huì)相當(dāng)性、期待可能性等超法規(guī)的違法阻卻事由以及責(zé)任阻卻事由對我們處理少數(shù)民族刑事案件有一定的借鑒意義。因此，我們應(yīng)當(dāng)完善違法阻卻事由的適用，賦予法官更多實(shí)質(zhì)判斷的權(quán)力，使其能根據(jù)民族自治地區(qū)的具體情況靈活適用刑法，更好地解決糾紛。

2.區(qū)分法定犯與自然犯，考察行為人的違法性認(rèn)識

通說認(rèn)為，雖然在一般情況下不需要積極地去證明行為人主觀上具有違法性認(rèn)識，但是如果有事實(shí)能夠反證其確實(shí)缺乏違法性認(rèn)識的客觀可能性時(shí)，則可以阻卻責(zé)任，成為出罪事由?；谇懊娴姆治?，考察行為人是否有違法性認(rèn)識可能性在處理民族刑事案件中十分重要。

筆者認(rèn)為，考察違法性認(rèn)識，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分自然犯與法定犯進(jìn)行。誠如牧野英一的觀點(diǎn)，犯意其實(shí)是反社會(huì)的意思流露，自然犯的反社會(huì)性是先于法律存在的，行為人不需要通過對違反法律的明知來確定自己的行為具有反社會(huì)性。而法定犯則是在刑法規(guī)定后才成為了犯罪，因此在法定犯的語境下有必要考察行為人是否具有違法性認(rèn)識。

對于自然犯而言，比如故意殺人或者故意傷害的案件中，即使是民族自治地區(qū)的民眾也能清醒地認(rèn)識到這種行為的嚴(yán)重危害性，故不能隨便以欠缺違法性認(rèn)識作出罪處理。而對于法定犯而言，如盜伐林木罪，在湘西一些民族自治地區(qū)，因成員的生活狀態(tài)相對封閉，保持著刀耕火種、毀林開荒的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，并且在婚嫁、喬遷新居等特殊時(shí)間場合有砍林相賀的習(xí)俗，可以以欠缺違法性認(rèn)識為由適當(dāng)減輕刑罰或判決無罪。

需要注意的是，有些自然犯中也有法定的成分，比如，在強(qiáng)奸案件中，我國刑法規(guī)定，與幼女發(fā)生性關(guān)系，可以強(qiáng)奸罪定罪處罰，所謂幼女是指年齡未滿14周歲的女性。這一年齡的規(guī)定就是自然犯中的法定成分。但是，一些少數(shù)民族保留著早婚的傳統(tǒng)，并不以14周歲作為衡量女性“成年”與否的標(biāo)準(zhǔn)，這些少數(shù)民族成員就具備了缺少違法性認(rèn)識的可能性，在具體的案件處理中可以適用這一出罪事由。

3.正確處理定罪與量刑的關(guān)系

完全采用在定罪層面以民族習(xí)慣法的正當(dāng)性來排除行為具有實(shí)質(zhì)違法性這一路徑來解決刑法適用問題也是不合理的。比如，云南的一些民族地區(qū)，政府在不遺余力地推廣宣傳《婚姻法》，但重婚問題依然屢見不鮮。這種情況就不可能再以行為人欠缺違法性認(rèn)識的可能性做出非罪化的處理。畢竟，刑事制定法也不應(yīng)當(dāng)放棄現(xiàn)有規(guī)則，對民族習(xí)慣法一味忍讓遷就，這也不利于刑法公眾認(rèn)可度的提高。

問題的解決，還可以在量刑層面找到平衡之法。比如拉枯族、傣族聚居的瀾滄縣，該縣法院一般認(rèn)為行為人構(gòu)成重婚并作出有罪判決，但在刑罰上則盡量輕微，采取免于刑事處分或者判處緩刑的處理方式，因?yàn)榱啃痰妮p緩化，不至于激發(fā)少數(shù)民族成員對刑法制定法的負(fù)面情緒。但同時(shí)，制定法上是罪與非罪的本質(zhì)差距，維護(hù)了刑法規(guī)則治理的底線要求，可以對行為人起到一定的警示教育作用。

（三）在刑事司法進(jìn)程中逐漸提高少數(shù)民族成員對制定法的認(rèn)同感

在司法過程中逐步提高民眾對于刑法的認(rèn)同和使用法律途徑解決糾紛的意識，是實(shí)現(xiàn)刑事制定法最終能夠完成對民族習(xí)慣法整合的關(guān)鍵。

1.保障被害人在刑事訴訟程序中的參與度

在民族自治地區(qū)，刑事司法能否得到公眾認(rèn)可，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的目標(biāo)在很大程度上取決于被害人的感受與態(tài)度。在整個(gè)刑事司法的結(jié)構(gòu)中，由于國家作為追究與懲處犯罪的主體，被害人參與到刑事案件中的空間被大大壓縮，其訴求容易被忽略，對案件的走向也影響甚微。被害人在刑事司法程序中的缺席極易導(dǎo)致其對判決結(jié)果的不理解，沒有經(jīng)過司法程序的滲透，最終只有冰冷的一紙判決書。比起熟悉的習(xí)慣法，制定法的距離依然太過遙遠(yuǎn)，因此，要關(guān)注被害人在刑事司法中的參與感，及時(shí)告知其享有的程序上的權(quán)利，比如提起附帶民事訴訟或者再審等。

另外，還應(yīng)當(dāng)酌情給予被害人及其家屬選擇糾紛解決方式的權(quán)利，做到“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”，被害人愿意與被告人達(dá)成和解的，應(yīng)當(dāng)充分尊重其意愿，并以此作為對被告人量刑的參考。

2.提高法官的法律修辭水平，做好裁判后的跟進(jìn)工作，做到案結(jié)、事了、人和的同步實(shí)現(xiàn)

公眾對于刑事判決認(rèn)可度的提高，就意味著刑法在當(dāng)?shù)氐墓帕εc公眾認(rèn)同感提高。法官能否說服當(dāng)事人不僅取決于判決結(jié)果，還在很大程度上取決于判決的說理是否充分有效、令人信服。這包含兩層含義：第一，必須尊重制定法權(quán)威，以制定法規(guī)則作為修辭根據(jù)；第二，提高法律解釋和論證的能力，熟悉規(guī)則背后的法律理論，讓抽象的規(guī)范回到具體的生活中來。

需要注意，作出判決并不意味著案件了結(jié)，要做好跟進(jìn)工作，關(guān)注在判決作出后是否存在依據(jù)民族習(xí)慣法進(jìn)行私力救濟(jì)的情況，引導(dǎo)民眾使用國家認(rèn)可的法律路徑解決問題。對于私力救濟(jì)絕不能一味姑息，對于涉嫌犯罪的情況必須嚴(yán)格遵循刑事司法程序進(jìn)行規(guī)制。通過刑事司法程序中的不斷滲透，逐步建立刑事制定法在民族自治地區(qū)的公信力，促使少數(shù)民族成員放棄一些與現(xiàn)代法治相悖的習(xí)慣法規(guī)則，最大限度地統(tǒng)一規(guī)則治理。