【摘 要】 2017年8月4日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心在京發(fā)布第40次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱為《報(bào)告》）?！秷?bào)告》顯示，截至2017年6月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到7.51億，占全球網(wǎng)民總數(shù)的五分之一。在這龐大的網(wǎng)民群體背后是由此產(chǎn)生的更為龐大的信息數(shù)據(jù)，對(duì)這些海量數(shù)據(jù)的挖掘和運(yùn)用，無(wú)疑使“大數(shù)據(jù)”產(chǎn)業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)和信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中迎來(lái)了新一輪的浪潮。本文試圖通過(guò)對(duì)現(xiàn)有司法解釋和司法實(shí)踐的分析，簡(jiǎn)要論述“大數(shù)據(jù)”時(shí)代下個(gè)人信息的保護(hù)問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】 大數(shù)據(jù) 個(gè)人信息 監(jiān)管

一、司法解釋中的問(wèn)題

（一）《解釋》中的“公民個(gè)人信息”與《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的規(guī)定不一致

2017年6月1日起施行的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（一下簡(jiǎn)稱《解釋》）開(kāi)篇第一條就對(duì)“公民個(gè)人信息”做出了較為詳細(xì)的定義，即“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”。其強(qiáng)調(diào)了信息必須具備識(shí)別性，不僅包括身份靜態(tài)識(shí)別，還包括活動(dòng)動(dòng)態(tài)識(shí)別。對(duì)“公民個(gè)人信息”的定義，有利于消解異議和司法實(shí)踐活動(dòng)的順利展開(kāi)。但如果司法解釋所定義的“公民個(gè)人信息”與其他法律所定義的不盡相同，反而容易事與愿違，使本就不清晰的定義更加模糊。與《解釋》同時(shí)施行的《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第七十六條第五款對(duì)個(gè)人信息也進(jìn)行了定義，即“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等”。（二）《解釋》中某些定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)不合理

《解釋》較為詳盡的解釋了刑法第二百五十三條之一的規(guī)定，還列舉了十項(xiàng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，但是細(xì)看第三項(xiàng)和第四項(xiàng)，難免會(huì)讓人有所疑惑?！胺欠ǐ@取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的”“非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的”都屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但是后者的信息真的要十倍于前者才算是相當(dāng)嗎？就拿住宿信息為例，通過(guò)住宿信息完全可以掌握個(gè)人所在位置，這么重要的信息怎么就要十倍于行蹤軌跡信息了呢？

二、司法實(shí)踐中的問(wèn)題

（一）侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪整體處罰較輕

一般來(lái)說(shuō)侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪在司法實(shí)踐中刑罰處罰越重，犯罪成本就越高，對(duì)犯罪的打擊就越有利。但是根據(jù)相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，侵犯?jìng)€(gè)人信息的案件整體刑罰裁量較為輕緩。從650份侵犯?jìng)€(gè)人信息案件判決書(shū)的研究樣本來(lái)看，適用非徒刑的有197例，占比30.3%，比重較大。并且，判處有期徒刑（實(shí)刑）的均值不到一年，只有10.9個(gè)月，可謂處罰十分輕緩。這與販賣(mài)個(gè)人信息獲利、利用個(gè)人信息進(jìn)行詐騙等高收益犯罪活動(dòng)來(lái)說(shuō)，可謂收益高而成本低，對(duì)犯罪分子的震懾并不大。筆者認(rèn)為，如此輕緩的處罰力度與司法人員和普通大眾對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的整體態(tài)度有關(guān)。

（二）侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪犯罪黑數(shù)較大

現(xiàn)階段，侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪多通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，這無(wú)疑加大了犯罪的隱蔽性，使得真真被追究的犯罪數(shù)量與實(shí)際的犯罪數(shù)量相去甚遠(yuǎn)，犯罪黑數(shù)較大。這些已經(jīng)發(fā)生但未被記載的犯罪數(shù)量越大，相應(yīng)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)就越低，對(duì)犯罪分子的威懾程度也就越不理想。筆者認(rèn)為，除了犯罪的隱蔽性外，這還與侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪往往與其他更為嚴(yán)重的犯罪相聯(lián)系，不易受到重視有關(guān)。

三、保護(hù)個(gè)人信息可行的幾條途徑

（一）重點(diǎn)打擊非法提供型犯罪

侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪主要存在兩種行為，一是非法提供個(gè)人信息的行為，二是非法獲取個(gè)人信息的行為。很明顯，非法提供個(gè)人信息才是源頭型犯罪行為，因此，重點(diǎn)打擊非法提供個(gè)人信息的犯罪行為才是事半功倍的方法。如前文所述，很多時(shí)候侵犯?jìng)€(gè)人信息是上游犯罪，其目的是為了實(shí)施接下來(lái)更具破壞力的下游犯罪，如果從源頭取締，使犯罪分子難以獲取到公民個(gè)人信息，那么對(duì)下游犯罪也可以起到很好的預(yù)防效果。但從法院的整體判決來(lái)看，絕大多數(shù)侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪是非法獲取型犯罪，非法提供型比例過(guò)低?？梢?jiàn)，為了有效打擊侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)將打擊重點(diǎn)放到非法提供型犯罪上來(lái)。

（二）加強(qiáng)對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息行為的監(jiān)管與執(zhí)行

從1997年刑法開(kāi)始就有了對(duì)個(gè)人信息的間接保護(hù)，經(jīng)過(guò)二十余年的發(fā)展，刑法和其他法規(guī)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)越來(lái)越全面，力度也越來(lái)越大。但是個(gè)人信息的安全并未得到明顯的提升，反而是隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，個(gè)人信息遭受到前所未有的威脅。攜程利用“大數(shù)據(jù)”進(jìn)行價(jià)格歧視、facebook泄露8700萬(wàn)人的個(gè)人信息等事件就足以證明事情的嚴(yán)重性。立法的落后不能完全解釋這樣的情況，其中，政府的監(jiān)管不到位，法律的執(zhí)行不徹底，也是不可忽視的原因。

（三）注意各方利益之間的平衡

“站在風(fēng)口浪尖，豬也能飛上天”。風(fēng)口者，勢(shì)也。告訴我們要順勢(shì)而為。“大數(shù)據(jù)”時(shí)代已經(jīng)到來(lái)，對(duì)海量數(shù)據(jù)的分析可以創(chuàng)造巨大的價(jià)值。有數(shù)據(jù)表明：2016年中國(guó)大數(shù)據(jù)市場(chǎng)規(guī)模為168億元，增速達(dá)到45%，預(yù)計(jì)2017—2020年增速保持在30%以上。在如此大的財(cái)富面前，難免會(huì)有人走歪路。但是一味的限制新型事物的發(fā)展反倒是逆勢(shì)而為，是更加不可取的道路。畢竟“技術(shù)無(wú)罪”，好壞關(guān)鍵看用技術(shù)的人。因此，在個(gè)人信息保護(hù)和“大數(shù)據(jù)”產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中需要找到二者的平衡。利益的天平或許會(huì)在某一時(shí)偏向某一方，但都不可太過(guò)。因此，在立法時(shí)確立一個(gè)合理的“平衡點(diǎn)”是十分重要的。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 盧建平、常秀嬌：《我國(guó)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的治理》，載《法律適用》2013年第4期。

[2] 葉小琴、趙忠東：侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的生成機(jī)制與防控對(duì)策研究——以2014—2016年的650份刑事判決書(shū)為樣本，載《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期。

作者簡(jiǎn)介：羅天冶，性別：男，民族：漢，籍貫：婁底新化，學(xué)歷：碩士，單位：湘潭大學(xué) 研究方向：刑法