文 黃瑞發(fā)

案情簡介

2019年3月8日，某縣市場監(jiān)管局根據(jù)部署，組織對轄區(qū)內(nèi)餐飲早點進行監(jiān)督檢查，經(jīng)法定食品檢驗機構檢驗，發(fā)現(xiàn)某早餐店制作銷售的油條鋁的殘留量達1125mg/kg，不符合《食品安全標準 食品添加劑使用標準》GB2760—2014油炸面制品鋁的殘留量≤100mg/kg（干樣品、以Al計）的標準要求。

某縣市場監(jiān)管局依據(jù)《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第七條的規(guī)定，將某早餐店生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準油條的違法行為移送縣公安機關。縣公安機關依法予以了受理，在規(guī)定期間進行了立案偵查。為進一步查清某早餐店生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準油條的違法犯罪事實，縣公安機關向市公安機關報告，請求市公安機關向市市場監(jiān)管局依據(jù)《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第二十五條第三項的規(guī)定，出具“某早餐店生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的油條，足以造成嚴重食物中毒事故（或者其他嚴重食源性疾?。┑恼J定意見”。

市市場監(jiān)管局接到市公安機關的電話請求后，綜合各方面意見，給予公安機關“向省級或縣級市場監(jiān)管局申請認定，或向衛(wèi)健部門申請認定”的電話回復。

案情分析

本案例是一起涉及到出具涉嫌違反食品安全犯罪認定意見的典型案例。

根據(jù)《刑法》生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪第140條至第150條的規(guī)定，當前，我國涉及懲治生產(chǎn)、銷售危害食品安全犯罪的條款主要有三個：

一、《刑法》第140條：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；

二、《刑法》第143條：生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪；

三、《刑法》第144條：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

根據(jù)《刑法》第149條和最高法、最高檢《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2013］12號）的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，符合刑法第143條、第144條規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。若不構成第143條、第144條規(guī)定的犯罪，但是構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照第140條的規(guī)定定罪處罰。若構成第143條、第144條規(guī)定的犯罪，同時又構成第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

一、出具涉嫌違法犯罪認定意見的依據(jù)

根據(jù)最高法、最高檢2001年4月9日公布的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］10號）第四條第一款和最高檢、公安部2008年6月25日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（公通字［2008］36號）第十九條第二款規(guī)定：生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，由省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構進行鑒定。

隨著2015年《食品安全法》第一百二十一條第三款的修改規(guī)定，以及機構改革與職能調(diào)整，食藥監(jiān)總局、公安部、最高法、最高檢、國務院食安辦2015年12月22日印發(fā)了《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（食藥監(jiān)稽［2015］271號）。其中第十九條規(guī)定：由食藥監(jiān)部門即市場監(jiān)管部門負責出具涉嫌違法犯罪食品認定意見。也就是說，原由省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構對生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品進行鑒定，轉(zhuǎn)由市場監(jiān)管部門負責出具涉嫌違法犯罪食品認定意見。請注意：衛(wèi)生行政部門確定的機構對生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品進行鑒定，是屬于第三方機構的行為；而市場監(jiān)管部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見，是屬于市場監(jiān)管行政部門的職權行為。

二、出具涉嫌違法犯罪食品認定意見的意義

黨的十八大以來，我國黨和政府對食品安全高度重視，食品安全形勢不斷好轉(zhuǎn)。但是，我國食品安全形勢依然復雜嚴峻，食品安全違法犯罪時有發(fā)生。為保障“舌尖上的食品安全”，有效打擊食品安全違法犯罪，市場監(jiān)管部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見意義重大。

（一）依法出具涉嫌違法犯罪食品認定意見是依法打擊食品違法犯罪的重要基礎。

首先，依據(jù)《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》的規(guī)定出具涉嫌違法犯罪食品認定意見。其中第二十二條規(guī)定：市場監(jiān)管部門可以直接對涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的出具認定意見并說明理由。第二十五條規(guī)定：市場監(jiān)管部門對涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品的，依據(jù)食品檢驗檢測報告、結(jié)合專家意見等相關材料得出是否足以造成嚴重食物中毒事故（或者其他嚴重食源性疾?。┑恼J定意見。

其次，市場監(jiān)管部門須依照相關法規(guī)文件規(guī)定的程序、要求出具涉嫌違法犯罪食品認定意見，堅持依法行政，做到程序合法有效，結(jié)果公平公正。

（二）及時出具涉嫌違法犯罪食品認定意見是有效打擊食品違法犯罪的重要條件。由于食品的特殊性，快速檢測食品獲得檢驗檢測報告，及時組織專家出具涉嫌違法犯罪食品認定意見，及時移送涉嫌食品安全違法犯罪案件，確保司法機關有效打擊食品安全違法犯罪行為的時效性，有效震懾食品安全違法犯罪分子。

（三）準確出具涉嫌違法犯罪食品認定意見是精準打擊食品違法犯罪的重要保障。涉嫌違法犯罪食品認定意見是司法機關追究食品安全違法犯罪分子刑事責任的重要文件。結(jié)合檢驗檢測結(jié)果和專家意見，實事求是出具認定意見，堅持打準打狠，不枉不縱，提高針對性，防止隨意性，做到該受到刑事責任追究的受到應有的懲處，不該受到刑事責任追究的不受到追究，確保精準打擊食品安全違法犯罪。

三、市場監(jiān)管部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見工作中存在的突出問題

食藥監(jiān)總局、公安部等5部門印發(fā)的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，迄今實施已4年了。但從實際工作情況來看，市場監(jiān)管部門在出具涉嫌違法犯罪食品認定意見工作中存在一些突出問題：

（一）各級市場監(jiān)管部門對出具涉嫌違法犯罪食品認定意見認識不高、重視不夠。

出具涉嫌違法犯罪食品認定意見本是一項涉及到生產(chǎn)經(jīng)營者能否受到刑事責任追究而非常嚴肅的工作，堅持公平公正，既不能視百姓生命為草芥，也不能視食品生產(chǎn)經(jīng)營者為罪人。但各級市場監(jiān)管部門對此項工作均沒有引起足夠的重視，除5部門的文件外，市場監(jiān)管部門既沒有出臺與此相關的法規(guī)文件，也沒有具體的指導意見，任由各市場監(jiān)管部門自行操作。由于各市場監(jiān)管部門隨意性較大，導致寬嚴不一、標準不一、認定意見不一，出現(xiàn)同樣的違法情況卻出現(xiàn)不一樣的認定意見，讓該受到刑事責任追究的，卻沒有受到刑事責任追究；讓不該受到刑事責任追究的，卻受到不應有的刑事責任追究。甚至有的地方還在推諉扯皮，不把此項工作當作自己的職責，不積極配合司法機關出具涉嫌違法犯罪食品認定意見。

（二）沒有明確的法規(guī)文件予以指導市場監(jiān)管部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見。

無以規(guī)矩，難以成方圓。有法可依是依法行政的前提。由于沒有相應的出具涉嫌違法犯罪食品認定意見的法規(guī)和文件規(guī)定，當前出具涉嫌違法犯罪食品認定意見工作中存在的突出問題有：

1、由哪一個內(nèi)設機構負責此項工作。目前，市場監(jiān)管總局在“三定”規(guī)定中，沒有明確哪一個內(nèi)設機構負責此項工作。

2、由哪一級市場監(jiān)管部門出具認定意見?，F(xiàn)在5部門文件中只籠統(tǒng)地規(guī)定了出具涉嫌違法犯罪食品認定意見由市場監(jiān)管部門負責，但由哪一級市場監(jiān)管部門來出具認定意見卻未作出具體規(guī)定，似乎誰都可以出具，誰都可以不出具，造成職責設定模糊。

3、組織機構形式如何組成。出具涉嫌違法犯罪食品認定意見組織機構的形式、人員、專家、程序等都沒有具體的規(guī)定，什么情況下出具的認定意見為有效，什么情況下出具的認定意見為無效。市場監(jiān)管部門出具的涉嫌違法犯罪食品認定意見必須經(jīng)得起歷史的檢驗、法律的檢驗、司法的檢驗。

4、異議的處理。因沒有相關法規(guī)文件，當事人對市場監(jiān)管部門出具的涉嫌違法犯罪食品認定意見有異議如何處理沒有具體規(guī)定，憑什么說市場監(jiān)管部門出具的涉嫌違法犯罪食品認定意見是依法出具的。既然是依法的，哪又依據(jù)的是什么法、那個法？不能隨意性太大。這也對市場監(jiān)管部門出具的涉嫌違法犯罪食品認定意見的權威性和嚴肅性大打折扣。

（三）人員隊伍欠缺。由于這項工作在2015年12月才轉(zhuǎn)入食藥監(jiān)部門，時間短。加之近兩年又機構改革，食藥監(jiān)、工商、質(zhì)檢合并，人員調(diào)整交流轉(zhuǎn)崗，本來原有熟悉這方面工作的人員就較少，而交流轉(zhuǎn)崗人員一時又業(yè)務不熟，出現(xiàn)熟悉業(yè)務的人員嚴重短缺，導致此項工作嚴重脫節(jié)，難以推進落實。

本案存在的問題

一、由于沒有明確規(guī)定由哪一級市場監(jiān)管部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見，存在誰出具意見不一?！妒称匪幤沸姓?zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第十九條、第二十二條、第二十五條，均僅明確了食藥監(jiān)部門出具涉嫌違法犯罪食品認定意見，卻沒有明確由哪一級出具，縣級局說應由市級局出具，市級局說應由省級局出具，省級局說我也做不了，還是你們自己出具吧，相互推諉。出現(xiàn)這種局面令人尷尬，似乎還不能說誰對誰錯。

二、由于國家市場監(jiān)管總局在“三定”方案中，沒有明確這項工作職責，導致各級市場監(jiān)管局在“三定”規(guī)定中，均沒有這項工作職責，加之機構改革時，一些領導就不知道食藥監(jiān)總局、公安部等5部門聯(lián)合印發(fā)的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，出現(xiàn)有的單位和領導認為這項工作不是市場監(jiān)管局的，還認為是衛(wèi)健部門的職責，就有意無意地推給衛(wèi)健部門。

啟示

既然《食品安全法》和《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》中已明確出具涉嫌違法犯罪食品認定意見是市場監(jiān)管部門的職責，市場監(jiān)管部門就有義不容辭的責任做好這項工作。 建議：國家市場監(jiān)管總局盡早出臺出具涉嫌違法犯罪食品認定意見的法規(guī)和規(guī)范性文件，明確工作職責和工作程序，做到有法可依，以指導各級市場監(jiān)管部門更好地履職，加強食品安全監(jiān)管，嚴厲打擊食品違法犯罪行為，確保食品安全。