□ 浙江省自然資源廳政策法規(guī)處 章淇華

一、問題的由來

近期，最高人民法院第六巡回法庭對陳某某等17人訴新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團（以下簡稱兵團）不履行行政復(fù)議法定職責再審案件，作出（2018）最高法行再47號《行政裁定書》，認為“雖然目前關(guān)于省級人民政府農(nóng)用地轉(zhuǎn)用批復(fù)是否可以申請行政復(fù)議沒有明確規(guī)定，但由于其與征地批復(fù)的高度相似性，可以比照征地批復(fù)的救濟規(guī)則予以處理”，認定兵團作出的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用批復(fù)屬于行政復(fù)議的受理范圍。無獨有偶，今年二月，浙江省行政復(fù)議辦發(fā)函某市人民政府，認為某市人民政府批準某縣某地塊農(nóng)用地轉(zhuǎn)用時，存在土地利用現(xiàn)狀認定不清，擬作出撤銷批準農(nóng)轉(zhuǎn)用行為。即浙江省行政復(fù)議辦自集中行使省級機關(guān)行政復(fù)議權(quán)后，亦將各設(shè)區(qū)市人民政府批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用行為納入了行政復(fù)議范圍。那么，農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為究竟是否屬于行政復(fù)議范圍，其批準范圍內(nèi)的土地承包權(quán)人是否有權(quán)提起行政復(fù)議？

二、全國和浙江省面上情況

帶著這一問題，筆者對全國自然資源系統(tǒng)的相關(guān)情況作了了解。除浙江省外，有三個省份曾有申請人對土地農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為提出過復(fù)議申請，其中兩省均作出了駁回申請的決定，僅一省政府受理，但該省自然資源部門對此提出了異議。浙江省雖將各設(shè)區(qū)市人民政府批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用行為納入復(fù)議范圍，但未將省人民政府批準農(nóng)轉(zhuǎn)用行為納入復(fù)議。截至本文撰寫日止，司法部包括原國務(wù)院法制辦尚未受理過浙江省土地農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為的復(fù)議申請。

此類行政訴訟，從目前已公布案例情況看，除前文提到的（2018）最高法行再47號《行政裁定書》對農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為是否屬于行政復(fù)議范圍作出認定外，尚沒有法院對涉及農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為（包括集體土地和國有農(nóng)用地）作為行政訴訟受案范圍，作出實體審理和判決。浙江省法院系統(tǒng)亦是如此：2016年12月浙江省高級人民院曾對上訴人不服省人民政府駁回土地農(nóng)轉(zhuǎn)用審批申請的復(fù)議決定作出駁回訴訟的判決；2019年2月，杭州市中級人民法院作出（2018）浙01行初562號《行政判決書》，認為農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為屬于復(fù)議范圍，但未對原告的土地承包權(quán)益產(chǎn)生實際影響，故駁回了原告的訴訟請求。據(jù)了解，這是浙江省法院首次對農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為是否可復(fù)作了認定。

綜合上述情況，復(fù)議機關(guān)和人民法院鮮有對農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為可復(fù)的認定。浙江省作為行政復(fù)議體制改革先行先試地區(qū)和行政審判走在全國前列地區(qū)，亟需對此問題加以研究。

農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為是國家實行土地用途管制制度的措施和手段，屬于內(nèi)部審批事項。那么，是什么原因?qū)е聜€別復(fù)議機關(guān)和人民法院認為農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為屬于行政復(fù)議范圍呢？

三、原因分析

筆者試從土地農(nóng)轉(zhuǎn)用批準的有關(guān)法律規(guī)定和實踐工作中尋求原因。

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定對農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為和土地征收批準行為帶來的重合性

為保護有限的土地資源，特別是耕地，我國實行了嚴格的土地用途管制制度?！吨腥A人民共和國土地管理法》第四十四條第一款規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)”。該法第四十五條第三款規(guī)定：“征收農(nóng)用地的，應(yīng)當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務(wù)院批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權(quán)限內(nèi)批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權(quán)限的，應(yīng)當依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批”。換言之，除了超過征地批準權(quán)限的，國務(wù)院和省級人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的同時，同時進行征地審批。也就是說農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批與征地審批具有復(fù)合性，兩者往往同步進行、一并作出。

《中華人民共和國土地管理法實施條例》還對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征地審批所需材料及審批程序作了具體規(guī)定?！稐l例》第二十條第一款規(guī)定：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占用土地的，市、縣人民政府按照土地利用年度計劃擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征收土地方案，分批次逐級上報有批準權(quán)的人民政府。補充耕地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準。《條例》第二十三條第一款規(guī)定：能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項目（俗稱單獨選址建設(shè)項目）確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地，涉及農(nóng)用地的，由建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案（涉及國有農(nóng)用地的，不擬訂征收土地方案），經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級上報有批準權(quán)的人民政府批準；其中，補充耕地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準；供地方案由批準征收土地的人民政府在批準征收土地方案時一并批準（涉及國有農(nóng)用地的，供地方案由批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的人民政府在批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時一并批準）?！督ㄔO(shè)用地審查報批管理辦法》（國土資源部規(guī)章，2016年修正）進一步作了具體規(guī)定。

實踐操作正是如此。除《建設(shè)用地審查報批管理辦法》第九條所列情形外，無論是單獨選址建設(shè)項目用地還是分批次建設(shè)用地，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序和土地征收審批程序往往同時進行，相關(guān)農(nóng)轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案與征收土地方案等審批材料同時上報，土地農(nóng)轉(zhuǎn)用征收審批結(jié)果同時以同一批準文件作出。

（二）行政行為全面審查帶來的習慣性

由于征收土地涉及被征收土地的集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶的切身利益，根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，被征收土地的集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶可以對土地征收決定提起行政復(fù)議或者行政訴訟。按照行政行為全面審查原則，復(fù)議機關(guān)和人民法院在審查時，往往不注意區(qū)分農(nóng)轉(zhuǎn)用審批和土地征收審批的不同，把農(nóng)轉(zhuǎn)用審批包含在征收土地審批中一并審查。一旦發(fā)現(xiàn)農(nóng)轉(zhuǎn)用審批存在問題時，就會對農(nóng)轉(zhuǎn)用審批行為提出質(zhì)疑，甚至延伸到土地征收批文合法性。

正是存在土地征收審批行為的行政復(fù)議和行政訴訟，復(fù)議機關(guān)和人民法院對單獨提起的農(nóng)轉(zhuǎn)用審批異議似曾相識，審批行為的重合性和高度的相似性，容易對其產(chǎn)生與土地征收審批行為相同和相近的看法，以致認為屬于行政復(fù)議范圍。正如前文提到的（2018）最高法行再47號《行政裁定書》中載明：“雖然目前關(guān)于省級人民政府農(nóng)用地轉(zhuǎn)用批復(fù)是否可以申請行政復(fù)議沒有明確規(guī)定，但由于其與征地批復(fù)的高度相似性，可以比照征地批復(fù)的救濟規(guī)則予以處理”。但是，農(nóng)轉(zhuǎn)用批復(fù)與征地批復(fù)的高度相似性，本身并不能作為認定屬于行政復(fù)議范圍的依據(jù)，也即依法不能將農(nóng)轉(zhuǎn)用批復(fù)納入復(fù)議范圍。

四、觀點和建議

一是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用批準行為依法不屬于行政復(fù)議范圍。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用系指將耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地，在符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃等條件下，按照國家規(guī)定的批準權(quán)限報批后，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的行為。農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為是國家實行土地用途管制制度的載體，是落實土地利用總體規(guī)劃的重要手段。該批準行為實質(zhì)就是實施土地利用總體規(guī)劃，并將其落實到具體地塊的過程。如果該批準行為屬于行政復(fù)議受案范圍，那么，就會導(dǎo)出土地利用總體規(guī)劃行為可復(fù)的結(jié)論。顯然，這是錯誤的。

二是農(nóng)轉(zhuǎn)用批文與相關(guān)土地承包權(quán)人沒有利害關(guān)系，依法不能申請復(fù)議。農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為不涉及征收集體土地，沒有改變土地權(quán)屬性質(zhì)，也沒有直接將對應(yīng)土地批準給用地主體使用，沒有改變土地使用關(guān)系，依法不屬于《行政復(fù)議法》第六條規(guī)定的行政復(fù)議范圍，不符合《行政復(fù)議法實施條例》第二十八條第（五）項規(guī)定的受理條件。造成土地承包權(quán)人喪失承包權(quán)或者影響其承包權(quán)益的，是土地征收批準行為或者是集體建設(shè)用地的供地行為，土地承包權(quán)人依法可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，以尋求合法救濟。

三是內(nèi)部審批事項對外發(fā)生法律效力應(yīng)有必要的程序和形式。根據(jù)自然資源部和浙江省人民政府公布的權(quán)力清單，土地農(nóng)轉(zhuǎn)用征收審批行為屬于內(nèi)部審批事項，這與新修改的《行政訴訟法》第十二條第一款第（五）項“對征收、征用決定及其補償決定不服的”屬于人民法院受案范圍的規(guī)定存在矛盾。這既是造成以浙江省人民政府為被申請人和被告提起土地征收批文復(fù)議和訴訟案件較多的主要原因，也是市、縣人民政府所負法律責任不對等以致其組織上報和具體實施土地征收行為存在違法違規(guī)行為的主要原因。為此，建議立法機關(guān)及時修定有關(guān)法條，完善征地程序，授權(quán)市、縣人民政府根據(jù)國務(wù)院和省人民政府有關(guān)土地農(nóng)轉(zhuǎn)用征收審批結(jié)果，對外作出土地征收決定，讓國務(wù)院和省人民政府有關(guān)土地農(nóng)轉(zhuǎn)用征收批準行為以及省人民政府授權(quán)的設(shè)區(qū)市人民政府有關(guān)農(nóng)轉(zhuǎn)用批準行為回歸內(nèi)部審批事項的定位，促進市、縣人民政府依法行政，保護行政相對人的合法權(quán)益。