馮曉青

(甘肅政法學院,甘肅 蘭州 730070；中國政法大學,北京 100088)

隨著知識產(chǎn)權制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權法中專有權(以下簡稱專有權)與公共領域逐漸成為其兩大支撐體系。從歷史的角度來看，專有權的出現(xiàn)即是對公共領域的限制和“侵蝕”，并在很大程度上激勵了知識成果的大量涌現(xiàn)。然而，到了近現(xiàn)代，專有權的擴張趨勢愈發(fā)明顯，公共領域則日漸限縮，又帶來了阻礙創(chuàng)新等負面影響，給知識產(chǎn)權人和社會公眾都帶來了一定程度的不便。由此可見，專有權與公共領域的失衡不僅會影響知識產(chǎn)權人，也會影響社會公眾，更會對創(chuàng)新乃至以創(chuàng)新為驅(qū)動力的經(jīng)濟社會發(fā)展帶來影響。在當前我國實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，如何使知識產(chǎn)權制度為創(chuàng)新發(fā)揮最大效用成為一個必須解決的重要課題，而解決這一課題的關鍵就在于如何使知識產(chǎn)權制度的兩大支撐體系，即專有權與公共領域之間達到最佳的平衡。本文即從知識產(chǎn)權法價值構成出發(fā)，對相關問題進行研究。

一、知識產(chǎn)權法的價值構成

知識產(chǎn)權法自產(chǎn)生之初，就將對專有權的保護作為價值目標。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展，公共利益越來越受到重視，知識產(chǎn)權法中出現(xiàn)了越來越多的維護公共利益的內(nèi)容。從當前情況看，私人權利和公共利益已經(jīng)成為知識產(chǎn)權法的兩大價值構成，兩者之間的利益協(xié)調(diào)貫穿于知識產(chǎn)權法的整個立法、解釋和適用過程。

(一)知識產(chǎn)權法對私人權利的保護

知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生和發(fā)展，始終伴隨著對知識產(chǎn)權人私人權利的確認和保護。知識產(chǎn)權法從其本質(zhì)屬性來說就是一部私法，一部私人權利法。早在19世紀中后期，資本主義各國逐漸發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權在促進本國創(chuàng)新及創(chuàng)新驅(qū)動下經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要作用，開始陸續(xù)尋求通過知識產(chǎn)權立法保護知識產(chǎn)權人的私人權利，以激勵個體創(chuàng)新，從而帶動整體的創(chuàng)新。到了高度市場化、商品化的現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，對私人權利確認和保護的需求日益高漲，不僅包括有形財產(chǎn)的私人權利，更包括無形財產(chǎn)的私人權利。在市場經(jīng)濟中，交易頻繁發(fā)生，而“從法律上看，這種交換的唯一前提是任何人對自己產(chǎn)品的所有權和自由支配權”。[1]P454也正是基于這一目的，知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)品及其所有人的私人權利予以保護，以便能建立起有序的市場交易秩序，進而促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。知識產(chǎn)權制度本身是科學技術和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，尤其是市場經(jīng)濟更離不開商品的充分交易和流通。知識產(chǎn)權保護的客體知識產(chǎn)品雖然具有無形性，但作為一種無形商品，其同樣具有價值和使用價值，在進行產(chǎn)權交易前需要確認其所有人對其擁有的專有權利。從現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的意義上來說，知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)品的公共性是排斥的，其天然地要對知識產(chǎn)品及其所有人的私人權利予以排他性保護。

從國際范圍來看，知識產(chǎn)權法對私權的保護已經(jīng)成為一種共識，主要體現(xiàn)為將知識產(chǎn)權作為私權認定和保護。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(簡稱TRIPs協(xié)議)在肯定有效保護知識產(chǎn)權的必要性同時，即要求“全體成員承認知識產(chǎn)權為私權”，任何成員不能因為主體或者客體的原因而采取歧視政策，也不能像對待稅收和配額一樣可以任意調(diào)節(jié)。[2]P152這一規(guī)定的前提就是基于“私權神圣不可侵犯”這一理論基礎。在世界各國的知識產(chǎn)權立法中也普遍將知識產(chǎn)權看作一種私權，作為私人權利給予保護。例如，當今世界主要國家和地區(qū)均建立了知識產(chǎn)權制度，而且都納入本國或地區(qū)的民事法律制度之中。我國也不例外，早在1986年制定的《民法通則》第三章第五節(jié)，將知識產(chǎn)權列為與物權、債權等民事權利并行的民事權利。2017年頒行的《民法總則》第123條第1款則明確規(guī)定，“民事主體依法享有知識產(chǎn)權”。當然，從我國的情況來看，對知識產(chǎn)權權利屬性的認識有一個歷史發(fā)展及轉變的過程。在新中國建國以后的一段時間里，基于對私權意識的缺乏尤其是在“文革”期間提出“反對知識私有”，將知識成果看作是一種完全的公共產(chǎn)品，并認為不應給予其權利保護，而由全體社會成員共同所有，自由無償使用。因此，在這一時期，并沒有系統(tǒng)的知識產(chǎn)權立法，更沒有對知識產(chǎn)品給予全面的私人權利保護?？陀^地講，雖然這一時期我國也產(chǎn)生了一些創(chuàng)新成果，但創(chuàng)新的活力不如知識產(chǎn)權制度激勵下的創(chuàng)新活力旺盛，創(chuàng)新動力也不如知識產(chǎn)權制度提供的動力機制那樣明顯，人們更多地是基于完成工作任務或國家榮譽感去創(chuàng)造知識產(chǎn)品。這種對知識產(chǎn)品不給予私人權利保護的體制最終被證明不適應激勵創(chuàng)新的需求和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。于是，從1978年改革開放開始，我國知識產(chǎn)權制度逐漸建立和完善，對知識產(chǎn)品給予私人權利的保護。1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》就明確規(guī)定了專利權和商標權問題，并將這兩種知識產(chǎn)權作為可以在貿(mào)易中使用且能獲得收益的專有權予以保護。

知識產(chǎn)權作為一種私權，在法律保護上體現(xiàn)為知識產(chǎn)權法將其作為專有的、排他的權利予以保護。我國《民法總則》第123條第2款即明確規(guī)定，知識產(chǎn)權是一種“專有的權利”。進言之，知識產(chǎn)權法將知識產(chǎn)權確認為一種專為知識產(chǎn)權人所有的，不經(jīng)法律特別規(guī)定或其權利所有人同意，任何人都不得占有、使用和處分的權利?；谥R產(chǎn)品不同于有形財產(chǎn)的無形性，知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)品的權利保護制定了一些不同于有形財產(chǎn)的特殊規(guī)定，但從這些規(guī)定本質(zhì)來說，都是將知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的專有性權利作為一種私人權利來保護。知識產(chǎn)權立法明確規(guī)定，首先，知識產(chǎn)權人可以依法獨占其對知識產(chǎn)品所享有的知識產(chǎn)權。這種獨占包括知識產(chǎn)權的所有權利內(nèi)容，只有知識產(chǎn)權人可以單獨占有，其他人都不能占有。比如，專利權人對其取得專利權的發(fā)明創(chuàng)造享有獨占實施權，注冊商標所有人在指定的商品或服務上對其注冊商標享有商標專用權。其次，知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)權的使用必須置于其直接控制之下，任何人不經(jīng)其許可或根據(jù)法律特別規(guī)定都不能使用其知識產(chǎn)權。第三，一個知識產(chǎn)品之上賦予一個專有權，而不能同時具有兩個或兩個以上的專有權。知識產(chǎn)品雖然具有無形性，但其上的專有權仍是排他的，不能與其他專有權共存。比如，即使兩個人分別作出了同樣的發(fā)明，但專利權只能授予其中一項發(fā)明。①第四，每一個知識產(chǎn)權都只能被授予一次專有權。無論是著作權、商標權、專利權，還是其他知識產(chǎn)權，專有權的授予只能是一次，不存在多次授予專有權的情況。比如，對同一申請人一項發(fā)明創(chuàng)造授予實用新型專利權后，便不能再次授予發(fā)明專利權，除非申請人聲明放棄已經(jīng)取得的實用新型專利權。2008年我國第三次修訂的現(xiàn)行《專利法》第9條第1款即規(guī)定了禁止重復授權的原則“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權”。至于專利實踐中存在的重復授權現(xiàn)象，是由于多方面原因造成的。

由此可見，知識產(chǎn)權法本質(zhì)上是一種私法，其對知識產(chǎn)權給予的是一種私權保護。在知識產(chǎn)權立法中通過一系列的制度設計和安排，確立了對知識產(chǎn)權人私人權利的保護，以便給予知識產(chǎn)權人利益刺激，從而激勵創(chuàng)新和驅(qū)動經(jīng)濟社會發(fā)展。將知識產(chǎn)權作為一種專有權給予私權保護，不僅具有理論上的正當性，而且具有實踐中的重要性。僅從法律經(jīng)濟學的角度看，知識產(chǎn)權法保護的知識產(chǎn)品具有私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品的雙重屬性。例如，作品、發(fā)明創(chuàng)造等知識產(chǎn)品無疑是智力創(chuàng)造者創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物，是一種私人產(chǎn)品。但同時，這種產(chǎn)品的創(chuàng)造離不開對他人成果的吸收和借鑒，其深刻地打上了社會性的烙印，因此它又是一種公共產(chǎn)品。只不過這種公共產(chǎn)品與一般的公共產(chǎn)品具有不同之處，因為其具有非排他性、非競爭性和非消耗性。如果不對知識產(chǎn)品賦予特別的專屬權利，其創(chuàng)造者就無法控制對該知識產(chǎn)品的使用和傳播。在這種情況下，創(chuàng)造者面臨不僅不能獲得收益，而且投入的開發(fā)成本都難以收回的困境。這就是法律經(jīng)濟學上關于知識產(chǎn)權正當性討論的著名論斷“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息被產(chǎn)生出來”。解決這一問題的關鍵就是制造一種人為的“稀缺”，賦予創(chuàng)造者或者投資者對知識產(chǎn)品的專有權利。當然，從法律經(jīng)濟學層面看，賦予這種壟斷權又會產(chǎn)生一個需要解決的新的問題，即“賦予合法的壟斷權又會使信息不會有效地傳播和使用”。從下文的討論可知，構建知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡機制，正是解決這一“悖論”的良策。

(二)知識產(chǎn)權法中的公共利益及其體現(xiàn)

如上所述，私權屬性和對私人權利的保護是知識產(chǎn)權立法重要內(nèi)容。但隨著經(jīng)濟社會和科技文化的發(fā)展，知識產(chǎn)權立法開始逐漸呈現(xiàn)出對公共利益的回歸趨勢。TRIPs協(xié)議的序言規(guī)定，“承認保護知識產(chǎn)權的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公眾利益的目的，包括發(fā)展的目的與技術目的”；其第7條規(guī)定，“知識產(chǎn)權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓和技術的傳播，以有利于社會經(jīng)濟福利的方式促進技術知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡”；其第8條更進一步規(guī)定，“成員可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產(chǎn)權”。由此可見，雖然知識產(chǎn)權立法的直接目的是給予知識產(chǎn)權人私權保護以激勵創(chuàng)新和保護創(chuàng)新成果，但其最終的目的在于通過這種利益激勵創(chuàng)新機制促進知識創(chuàng)新成果的廣泛傳播與利用，進而促進科技文化進步與創(chuàng)新以及經(jīng)濟社會發(fā)展。

從民法物權理論出發(fā)，物的價值最終需要在使用中體現(xiàn)。知識產(chǎn)品作為一種無形物，雖然與物權法調(diào)整和規(guī)范的有形物頗為不同，但在促進“使用”這一點上也不例外。靜態(tài)的知識產(chǎn)品及基于其享有的知識產(chǎn)權并不具有實際價值，只有當其進入交易、流通環(huán)節(jié)，在使用和傳播中才能實現(xiàn)其經(jīng)濟和社會價值。比如，文學作品被創(chuàng)造出來，其目的不在于讓作者自己孤芳自賞，其最終目的還在于被社會大眾的欣賞和利用。又如，發(fā)明創(chuàng)造者申請專利的重要目的在于以受保護的專利權為武器獨占市場。還如，盡管我國商標法采取注冊獲得商標專用權的原則，但獲得的商標專用權最大市場競爭價值的發(fā)揮，也離不開注冊商標的充分使用，因為只有在使用中才能真正培植商標的信譽，而商標信譽才是注冊商標的價值所在。知識產(chǎn)品的充分利用，既是知識產(chǎn)權人行使權利的表現(xiàn)，更是知識產(chǎn)品實現(xiàn)其經(jīng)濟價值和社會價值的關鍵。知識產(chǎn)品的利用，也可以說是知識產(chǎn)權的運用，實際上承載著實現(xiàn)知識產(chǎn)權法更加重要的公共利益的目的。因此，知識產(chǎn)權立法必須從這一最終目的出發(fā)，使社會所需要的思想自由交流、知識產(chǎn)品作為無形資源得到社會充分利用和擴散的公共利益得以確保。“知識產(chǎn)權與思想、信息、知識的表述和傳播有著密切的關系。在保障知識創(chuàng)造者權益的同時，必須考慮促進知識廣泛傳播和推動社會文明進步的公益目標”。[3]從知識產(chǎn)權立法產(chǎn)生直到現(xiàn)在的歷史考察，其始終將公共利益作為自身的價值追求。例如，英國1624年《壟斷法令》和1709年《安娜女王法》分別為專利權、著作權規(guī)定了權利保護期，即是以創(chuàng)新為目的從知識的公眾接近角度作出的制度安排，其最終目的就在于對公共利益的維護。尤其是當初《安娜女王法》的通過，相關權利主張主體就是打著“公共利益”的旗號全力推動的。從表面上看，知識產(chǎn)權立法對知識產(chǎn)品給予專有的私人權利保護，一定程度上限制了公眾的使用和公共利益，但在更深層次上研究，這實質(zhì)上是一種為了更大公共利益實現(xiàn)的制度安排，即通過利益激勵促進創(chuàng)新，為社會大眾提供更多更好的知識產(chǎn)品，從而更好地驅(qū)動科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。換言之，它是以在一定程度上犧牲社會公眾接觸和利用知識產(chǎn)品的權利和自由，而在更大程度、更大范圍內(nèi)便利社會公眾獲取與利用知識產(chǎn)品。

無論是從知識產(chǎn)權公共政策層面，還是從知識產(chǎn)權制度的法理學以及經(jīng)濟學理念層面考察，都能夠得出知識產(chǎn)權制度之維護公共利益價值取向的結論。因此，公共利益構成了知識產(chǎn)權法價值構造中的又一關鍵元素和內(nèi)核。具體言之：

以知識產(chǎn)權公共政策而論，保護知識產(chǎn)權人享有的專有權的知識產(chǎn)權法本身具有重要的公共政策目標。這種公共政策目標的關鍵是，在有效保護和激勵知識創(chuàng)造的基礎上，通過有效的權利義務配置，突破專有權對知識產(chǎn)品流動的約束，促進知識產(chǎn)品的有效利用和傳播，最大限度地實現(xiàn)其經(jīng)濟和社會價值。由此可見，知識產(chǎn)權公共政策以尊重和充分保護私權為出發(fā)點與基礎，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護的公共利益為依歸。正如英國知識產(chǎn)權委員會發(fā)布的《整合知識產(chǎn)權與發(fā)展政策》所指出的：不管對知識產(chǎn)權采取什么措辭，我們更傾向于把知識產(chǎn)權當成一種公共政策的工具，它將特權授予個人或單位應當完全是為了產(chǎn)生更大的公共利益。[4]P115考察我國當下關于知識產(chǎn)權相關公共政策，也可以發(fā)現(xiàn)，其都是圍繞有效保護和運用知識產(chǎn)權，充分挖掘知識產(chǎn)權制度之鼓勵創(chuàng)造和成果運用的激勵機制、協(xié)調(diào)利益關系的利益調(diào)節(jié)機制和制裁侵權的權利法律保障機制，鼓勵創(chuàng)新、推動成果的廣泛傳播與運用，從而最大限度地利用該制度提高企業(yè)和國家創(chuàng)新能力、發(fā)揮知識產(chǎn)品的經(jīng)濟社會作用。②毫無疑問，知識產(chǎn)權公共政策將知識產(chǎn)權制度定位于在私權保護基礎上充分實現(xiàn)公共利益，而決不是將其視為一種僅僅絕對保護私權的私法制度。

以知識產(chǎn)權法理學角度看，從一般的法理學出發(fā)，“所有的法律都必須服從于私益與公益這兩種利益，失去了公共利益這個前提，個人自由便失去依托。一切法律無疑都是在維護社會整體利益這個前提，同時使社會成員的個別利益也得到滿足?！盵5]英國經(jīng)典作家亞當·斯密也認為，建立一個在追求自己的私利的同時會給社會總利益作出貢獻的制度具有合理性，個人在追求自己利益時，往往會使其比在真正出于本意的情況下更有效促進社會利益。[6]P27相較于其他私法，知識產(chǎn)權法律承載著更加明顯的公共利益。原因在于，與物權法調(diào)整和規(guī)范的有形財產(chǎn)相比，作為無形物的知識產(chǎn)品更需要得到社會利用，才能實現(xiàn)其經(jīng)濟、技術和社會價值，因為國家和社會對于知識產(chǎn)品使用和傳播有強烈的需求。正如筆者曾指出的：“知識產(chǎn)權法中隱含了使利益主體在追求自己的個人利益時增進社會公共利益，而不只是實現(xiàn)前者而忽視后者甚至對后者構成損害的意圖。實現(xiàn)公共利益也正是確立知識產(chǎn)權這一專有權的重要理由。公共利益對知識產(chǎn)權的限制也體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法對圍繞知識產(chǎn)品產(chǎn)生的利益關系進行選擇和衡量后希望達到的均衡狀態(tài)。”[2]P304

再以知識產(chǎn)權制度的經(jīng)濟理性看，知識產(chǎn)權的公共產(chǎn)品屬性以及有效配置和充分利用這些無形資源也承載著巨大的公共利益。經(jīng)濟學和法學在制度理念上不同，其主要不是關注公平、平等和正義，以及財產(chǎn)的秩序和安全，而是追求如何有效配置稀缺資源、有效率地利用這些資源和實現(xiàn)效益最大化目標。作為一種重要的法律制度，知識產(chǎn)權制度的經(jīng)濟理性追求的是有效地配置無形資源以及在有效率地運用的前提下實現(xiàn)無形資源效率最大化。正如著名知識產(chǎn)權法專家吳漢東教授指出：“效率是知識產(chǎn)權法產(chǎn)生的思想基礎，也是知識產(chǎn)權法追求的價值目標……在制度設計方面體現(xiàn)為合理與有效的權利配置，也就是使各方主體在權利體系中達致一種均衡狀態(tài)?！盵7]并且，知識產(chǎn)權制度應當“擔負起實現(xiàn)智力資源有效配置、促進社會非物質(zhì)財富增加的使命。效益最大化目標，在知識產(chǎn)權領域可以解讀為知識、技術、信息的廣泛傳播”。[8]P145知識產(chǎn)權制度效率目標的實現(xiàn)必須以知識、技術、信息的廣泛傳播與利用，知識產(chǎn)權的有效運用為前提，而這些在很大程度上正是為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度所追求的公共利益。

進言之，公共利益在知識產(chǎn)權法價值構成中的重要地位，不僅在前述理論上可以得到充分論證和認識，而且實實在在地在各國知識產(chǎn)權制度中予以規(guī)定和體現(xiàn)，并且在知識產(chǎn)權司法實踐中得到保障，即各國長期的知識產(chǎn)權立法和司法實踐都對公共利益予以了確認和保障。從立法上看，1909年美國著作權立法國會委員會報告指出：“國會根據(jù)憲法的條款制定著作權法，不是基于作者在他的創(chuàng)作物中存在的自然權利，而是基于要服務于公共福利……手段是保障作者對其創(chuàng)作物享有有限保護期的專有權”。[9]再以我國為例，《著作權法》、《專利法》和《商標法》等三部知識產(chǎn)權專門法律都涉及對公共利益的明確規(guī)定。其中，《著作權法》一方面以具體條文保障了作品傳播、利用中的公共利益，包括文化教育、表達多樣性乃至民主文化；[10]另一方面，又明確規(guī)定著作權人行使著作權不得損害公共利益，以及對于同時損害公共利益的行為應當承擔的民事侵權責任、行政法律責任乃至刑事法律責任?！秾＠ā芬环矫嬉彩且跃唧w條文保障了技術公開、技術信息傳播以及專利技術利用中的公共利益；另一方面則明確規(guī)定，妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權；以及基于維護公共利益目的的指定許可制度和基于公共利益目的的強制許可制度。這些制度的重要目的就是為了保障專利法的實施能夠有效地維護公共利益?！渡虡朔ā芬环矫嬉彩峭ㄟ^具體條文保障了具有公共資源性質(zhì)的標識符號、標志等不得用于注冊商標，從而促進了公平競爭，保護消費者利益；另一方面則通過具體制度明確了商標權利人可以行使權利的邊界，從而保障競爭者利益，促進自由競爭，在更大程度上實現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序的正常構建。從另外一個角度來說，知識產(chǎn)權這一專有權行使本身如果不當，尤其是知識產(chǎn)權濫用行為，就同樣有可能損害公共利益，須要受到法律規(guī)制。對此，我國《反壟斷法》第55條也有明確規(guī)定。此外，在我國知識產(chǎn)權相關司法解釋中，近來也出現(xiàn)了基于維護公共利益考慮，法院在認定專利侵權前提下可以不判決停止使用的規(guī)定。③上述有關知識產(chǎn)權專門法律、司法解釋關于保障公共利益的規(guī)定，無疑有力地證明了知識產(chǎn)權法價值構成中存在公共利益，其也是司法實踐中人民法院審理知識產(chǎn)權案件中除了充分、有效保護知識產(chǎn)權這一專有權外側重于維護公共利益的重要法律依據(jù)。

在知識產(chǎn)權司法實踐中，公共利益的體現(xiàn)則更為廣泛，以使司法案件的處理得到更加公平正義的結果。這在國內(nèi)外司法實踐中也都得到了充分體現(xiàn)。如美國法院早在1948年的Unites States v. Paramount Pictures, Inc.案中就主張“對知識產(chǎn)權人的報償是作第二位考慮的”，[11]進而在1985年的Harper & Row v. Nation Enters.案中進一步指出，“著作權和專利權的一個重要的公共目標是促進創(chuàng)造性活動，通過特殊報酬的手段，并允許在專有權期限屆滿后對他們天才產(chǎn)品的公共接近”。[12]在我國近些年知識產(chǎn)權司法實踐中，也同樣重視公共利益的維護。相關案例如，在江蘇某建材有限公司訴淮安市某水利水電建筑安裝工程有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案中，法院針對原告提出的“拆除和銷毀已施工的侵權產(chǎn)品”的訴訟請求，認為“因涉案的洋大河治理工程為水利工程，具有一定公益性，被控侵權的擋土塊已實際碼置在河道護岸的擋土墻中，將其予以銷毀不利于保護社會公共利益，因此對原告該項訴訟請求不予支持，但在確定賠償數(shù)額時將對上述情況予以綜合考慮。”[13]在濟南某建筑設計有限責任公司與山東某建筑設計研究院著作權權屬、侵權糾紛中，法院認定“著作權人不得濫用其權利，著作權人行使權利必須尊重社會公共利益和他人合法權益。本案中，某設計院被訴侵權行為發(fā)生在涉案工程驗收環(huán)節(jié)，如果判令華盛設計院停止使用被訴侵權圖紙，會導致此建筑工程長期不能驗收、無法投入使用，造成社會資源的浪費。因此，本案不宜判令華盛設計院停止使用被訴侵權圖紙?！盵14]

綜上所述，無論從知識產(chǎn)權法相關理論和原理考量，還是從知識產(chǎn)權立法和司法考察知識產(chǎn)權法均具有重要的公共利益目標。一方面，知識產(chǎn)權立法和司法會直接對公共利益予以確認，并在實踐中運用公共利益處理知識產(chǎn)權人與社會公眾之間的關系；另一方面，知識產(chǎn)權立法和司法對私人權利的保護，會激勵知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的運用及知識產(chǎn)品的更多涌現(xiàn)，這又為社會公眾的使用提供了豐富的養(yǎng)料，客觀上實現(xiàn)了對公共利益的維護。

(三)知識產(chǎn)權法價值構造之核心理念與原則：利益平衡

如前所述，知識產(chǎn)權法既保護私人權利，又體現(xiàn)公共利益。雖然私人權利的保護和公共利益的體現(xiàn)在最終目的上可以實現(xiàn)一定程度的統(tǒng)一，但是在知識產(chǎn)品和知識產(chǎn)權實際運用中，私人權利保護和公共利益體現(xiàn)并不是時刻相統(tǒng)一的，反而可能更多地表現(xiàn)為直接的沖突。如果知識產(chǎn)權法一味地對專有權給予保護，則會限制甚至阻斷社會公眾對知識產(chǎn)品的接近，從而極大影響知識產(chǎn)品的自由交流和傳播，進而對整個社會科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展帶來不利影響。相反地，如果知識產(chǎn)權法一味地對公共利益給予保護，則會在一定程度上回到知識產(chǎn)權法律制度產(chǎn)生之前的狀態(tài)，使知識產(chǎn)品處于“公地”之中，難以對知識產(chǎn)權人及潛在的知識產(chǎn)品創(chuàng)造者、隱蔽的知識產(chǎn)品擁有者產(chǎn)生激勵，也會極大地影響創(chuàng)新的活力和動力，而創(chuàng)新的滯后不但會使知識產(chǎn)品的產(chǎn)出受到影響呈現(xiàn)嚴重不足，還會最終損害科技文化的進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。

知識產(chǎn)權法之所以產(chǎn)生，就是為了解決知識產(chǎn)品創(chuàng)造者與作為使用者的社會公眾之間的矛盾沖突。知識產(chǎn)權人的壟斷利益與社會公眾接近知識產(chǎn)品的公共利益都具有存在的正當性和合理性，但知識產(chǎn)權法的立法目的則要放在更高的目標追求來進行制度設計。這個更高的目標追求就是科技文化的進步和經(jīng)濟社會的發(fā)展。知識產(chǎn)權法制度設計的價值觀必須圍繞這一更高的目標追求?；诖?，知識產(chǎn)權法從促進科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的最終目標出發(fā)，始終在私人權利和公共利益之間找尋平衡，希冀通過最合理的制度安排達到二者的統(tǒng)一進而最大程度、最高效率地實現(xiàn)上述最終目標。由此可見，知識產(chǎn)權法實際上是在專有權人私人權利保護和社會公眾公共利益維護之間作利益分配和平衡，以期在知識產(chǎn)權領域中劃分出合理的專有領域和公共領域，并通過這種合理分配和平衡為科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展作出貢獻。

在當代，一方面，由于知識產(chǎn)品的無形性和侵權手段方式的多樣性，必須對知識產(chǎn)權人的私人權利予以明確的法律保護，以防出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，最終導致知識產(chǎn)品市場化失敗，進而影響到知識產(chǎn)權人及潛在知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的積極性。另一方面，由于任何一個知識產(chǎn)品的產(chǎn)生都不是無本之木、無源之水，對知識產(chǎn)權人私人權利保護的絕對化會使得創(chuàng)新失去養(yǎng)料，影響知識產(chǎn)品的創(chuàng)造，進而影響公共利益，所以必須嚴防這種保護的絕對化。對知識產(chǎn)權人私人權利保護和對社會公眾公共利益維護任何一方面的絕對保護都是片面的，從市場經(jīng)濟的實踐和知識產(chǎn)權法的發(fā)展史來看，只有在這二者之間進行平衡才能實現(xiàn)最大的社會效用。這一利益平衡原則也得到了國際公約的認可。

基于上述，知識產(chǎn)權法在私人權利和公共利益之間不能有對任何一方的絕對傾向，知識產(chǎn)權法的立法目的在于將私人權利與公共利益并重，在充分、有效保護私權的基礎之上實現(xiàn)該制度追求的公共利益作為基本的價值觀。實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的上述價值，則需要構建知識產(chǎn)權法中的專有權與公共領域的平衡機制，這種平衡機制始終立足于有效地保護和維護私權，同時充分保障知識產(chǎn)權法中的公共領域，實現(xiàn)知識專有財產(chǎn)和知識公共財產(chǎn)的對立統(tǒng)一。因此，有必要繼續(xù)深入探討知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域及其辯證關系和平衡機制之構建。

二、知識產(chǎn)權法中的專有權與公共領域

(一)專有權與公共領域關系辨析

如前所述，知識產(chǎn)權法的價值構成主要包括私人權利和公共利益。與之相對應，知識產(chǎn)權制度對這兩種價值給予了不同的制度保護，其中主要體現(xiàn)為專有權和公共領域，即知識產(chǎn)權法通過賦予知識產(chǎn)權人以私人權利，確認了其對知識產(chǎn)品享有的專有權，通過維護公共利益，使公共領域得以保留，而公共領域的保留又進一步維護了公共利益。專有權致力于對知識產(chǎn)權人私人權利的保護，而公共領域則將重點置于對公共利益的保護。對這二者之間關系的研究，對知識產(chǎn)權立法的制度設計具有重要意義。筆者認為，兩者的關系主要體現(xiàn)為在限制與反限制基礎之上的對立統(tǒng)一。

1.專有權對公共領域的限制。法國學者盧梭將私人財產(chǎn)權保護與正義聯(lián)系在一起，認為私人財產(chǎn)權保護的意義主要在于創(chuàng)造了一種在社會范圍內(nèi)尊重財產(chǎn)權的習慣，這種權利一旦確定，就使得財產(chǎn)成為了真正的權利，并對他人產(chǎn)生限制。無疑，財產(chǎn)權確立了不受他人侵犯的權利邊界，在權利邊界范圍之內(nèi)，權利人可以充分行使自己的權利，并針對他人“跨界”的行為有權予以制止。財產(chǎn)權的存在，意味著將一部分客體劃定為某個主體所有，且排除其他人的占有、使用、收益、處分等權能，對他人不可避免地產(chǎn)生了限制。這種限制，也是維系財產(chǎn)權利用與財產(chǎn)價值實現(xiàn)所必須的。當然，從財產(chǎn)權的本質(zhì)來說，它反映的并不是人與物之間的關系，而是人與人之間的關系。

知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權，屬于財產(chǎn)權的范疇，因而也具有財產(chǎn)權的一般屬性。在知識產(chǎn)權領域，知識產(chǎn)品的無形性使得這種權利確定顯得更有價值。知識產(chǎn)權作為一種無形財產(chǎn)權，其實質(zhì)上就是對某種知識產(chǎn)品確立了知識產(chǎn)權人的專有權，從而排除他人對該知識產(chǎn)品的權利享有和利用，限制了該知識產(chǎn)品進入公共領域的可能性。在專有權確立的權利范圍內(nèi)的知識產(chǎn)品，就不屬于公共領域的范疇，未經(jīng)專有權人許可或根據(jù)法律特別規(guī)定，任何人都不能自由、無償使用。從這個角度來講，專有權實際上在與公共領域的關系之間建立了一個“籬笆”，籬笆之內(nèi)是享有專有權的知識產(chǎn)品，需要得到專有權人的許可或法律特別規(guī)定才可使用，而籬笆之外則是處于公共領域的知識產(chǎn)品，社會公眾可以自由、無償使用。不過，需要指出的是，知識產(chǎn)權這一專有權利在權利邊界的確立上，較之于有形財產(chǎn)權困難和復雜得多。這一專有權需要在排除公共領域的基礎上予以確立，也就是說需要限制公共領域的范圍來確立專有權的邊界和范圍。從知識產(chǎn)權制度發(fā)展歷史看，在其建立之前，知識產(chǎn)品并不能由創(chuàng)造者所專有，只是知識產(chǎn)權制度使得本停留在公共領域的知識產(chǎn)品短暫地回到專有領域?；谥R產(chǎn)權的法定性特征，專有領域范圍由知識產(chǎn)權專門法律予以明確界定。例如，著作權法、專利法和商標法均對受保護的客體進行了限定，如果不在保護客體范圍之內(nèi)，就不能取得某種知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權保護期限也是界定專有權與公共領域的重要“分水嶺”。知識產(chǎn)權法律對知識產(chǎn)權保護期限的規(guī)定也就相應地限定了公共領域的起算時間。專有權對公共領域的限制，確保了權利人在特定的時間和地域范圍內(nèi)可以充分地利用其知識產(chǎn)品，實現(xiàn)必要的經(jīng)濟和社會價值。專有權對公共領域的限制如果不足，或者說公共領域的范圍侵蝕到專有權，就會使知識產(chǎn)權保護失去保障，知識產(chǎn)權法律制度賴以實現(xiàn)的保護和激勵創(chuàng)新的目標也將無法實現(xiàn)。例如，在專利授權中，針對發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?，新穎性、創(chuàng)造性的判定均離不開對“現(xiàn)有技術”的判定。將現(xiàn)有技術范圍不適當擴大，就會使得專利申請授權無望，進而可能挫傷發(fā)明創(chuàng)造者從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性。當然，隨著社會發(fā)展，“現(xiàn)有技術”的概念和外延也需要改革，以適應急速發(fā)展的技術革新的需要。例如，我國2008年《專利法》第三次修改時就采用了絕對新穎性標準，針對使用公開也采取世界范圍內(nèi)標準。這樣就會使得部分發(fā)明創(chuàng)造不再符合專利授權條件，這就相應地會擴張了公共領域的范圍。

專有權對公共領域的限制如此明顯，以至人們在尋求對知識產(chǎn)品的使用前，總是先從專有權的權利范圍來了解。如果處在專有權范圍內(nèi)，就表明該知識產(chǎn)品已被從公共領域中抽取出來，不再可以自由、無償使用。當然，專有權對公共領域的限制也并不是毫無邊界的。知識產(chǎn)權的產(chǎn)生源于封建特權，一開始的專有權是在已處于公共領域的知識產(chǎn)品中經(jīng)皇權挑選出一些置于特權之下，這種特權專屬所有、排他使用。然而，這種專屬的、排他的權利僅及于其所對應的知識產(chǎn)品，并不延及其他處于公共領域內(nèi)的知識產(chǎn)品。公共領域也不能越過邊界侵入專有權的范疇，只有在個別法律特別規(guī)定的情形下才能把專有權下的知識產(chǎn)品自由利用。

可以說，專有權從產(chǎn)生之初就是一種對公共領域進行限制的權利。這種限制，界分了知識產(chǎn)權這一專有權的范圍，有利于為公眾提供利用受保護的知識產(chǎn)品的確定性和穩(wěn)定性。可以認為，沒有對公共領域的限制，就沒有知識產(chǎn)權這一專有權，正是知識產(chǎn)權制度對于一系列公共領域的限定，才保障了知識產(chǎn)權制度在以知識產(chǎn)權保護為核心的基礎之上實現(xiàn)其立法宗旨。

2.公共領域?qū)Ｓ袡嗟姆聪拗?。雖然自知識產(chǎn)權法產(chǎn)生之時起，公共領域就一直受到專有權的限制，但隨著經(jīng)濟社會發(fā)展和社會公眾需求的變化，專有權的擴張逐漸產(chǎn)生了一些不良影響，開始引起人們對知識產(chǎn)權立法制度設計的反思。在這個背景下，知識產(chǎn)權法中的公共領域問題再次受到專家學者乃至立法者的重視，并運用公共領域?qū)Ｓ袡嘤枰苑聪拗啤?/p>

公共領域?qū)Ｓ袡嗟姆聪拗剖紫缺憩F(xiàn)在專有權的法定限制上。知識產(chǎn)權立法從促進科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的最終目的出發(fā)，對專有權作出了許多特別規(guī)定，以維護公共領域的合理空間。即知識產(chǎn)權立法并沒有給予專有權以絕對保護，而是通過法律特別規(guī)定對公共領域予以確認進而對專有權的行使產(chǎn)生限制。在法律特別規(guī)定的情況下，處在專有權范圍內(nèi)的知識產(chǎn)品社會公眾也可以自由、無償使用。進言之，這種公共領域可以來自于法律規(guī)定專有權具有一定的保護期限和地域范圍，也可以是對處在專有領域的知識產(chǎn)品的不受限制地自由使用。

就時間限制而言，知識產(chǎn)權具有時間性。這意味著知識產(chǎn)權只在法定的時間期限內(nèi)受到保護、享有專屬排他權利。也就是說，專有權人只在法定的時間期限內(nèi)可以把知識產(chǎn)品保留在公共領域之外、置于自己的直接控制之下，而一旦過了法定的時間期限，該知識產(chǎn)品就進入公共領域，成為具有公共財產(chǎn)性質(zhì)的公共領域的一部分，可以被社會公眾自由、無償使用。從這個意義上來理解，享有專有權的知識產(chǎn)品，其最終歸屬還是知識產(chǎn)權公共領域，專有權只是出于公共領域的知識產(chǎn)品的某一個階段而已。時間限制確保了知識產(chǎn)品最終具有進入公共領域的性質(zhì)，使得公共領域的寶庫日益增多，從而為后續(xù)知識創(chuàng)造和個人的學習、研究、使用提供了便利和保障。知識產(chǎn)權的時間限制本身也具有很強的正當性與合理性。例如，從法理學層面看，知識產(chǎn)權人投入知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性勞動終歸是有限的，如果知識產(chǎn)權人及其后代可以永久性地獨占，這不符合公平正義原理。又如，從經(jīng)濟學角度看，知識產(chǎn)品保護既具有社會利益也具有社會成本，但知識產(chǎn)權保護到社會成本大于社會利益之際，就不再符合經(jīng)濟學上效益價值取向，因而需要終止對知識產(chǎn)權的保護。當然，知識產(chǎn)權保護期限究竟多長適宜，需要置于特定社會經(jīng)濟環(huán)境加以考慮。從各國知識產(chǎn)權法律制度的發(fā)展歷史看，知識產(chǎn)權保護期限有擴張之勢。這種擴張有的是基于保護本國占優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)的需要，如美國針對部分作品延長著作權保護期限的立法，有的是基于特定領域加強保護的需要，如部分藥品專利保護期限延長制度?？傮w而言，知識產(chǎn)權保護期限的確定應當基于適當?shù)闹R產(chǎn)權保護水平、基于知識產(chǎn)權人利益與社會公眾利益平衡的角度加以考慮。

就地域限制而言，知識產(chǎn)權的地域性也限定了知識產(chǎn)權這一專有權保護的空間范圍。在不考慮國際保護的條件下，知識產(chǎn)權地域性決定了一國或地區(qū)知識產(chǎn)權只能在本國或地區(qū)范圍內(nèi)有效，本國個人和單位可以自由使用來自他國的知識產(chǎn)品，這也相當于為本國個人和單位創(chuàng)設了一個特殊的公共領域。即使是在知識產(chǎn)權國際保護的當今，知識產(chǎn)權的地域性仍然沒有被完全突破，因為知識產(chǎn)權國際保護還需要遵循獨立保護原則。

公共領域?qū)Ｓ袡嗟姆聪拗七€表現(xiàn)在專有權權能行使的限制上。針對限制知識產(chǎn)權人的權利行使而產(chǎn)生的公共領域而言，主要體現(xiàn)為在特定情況下，他人可以不須經(jīng)過知識產(chǎn)權人許可、也不需要支付報酬的自由利用知識產(chǎn)權人的知識產(chǎn)品的行為。這種情形在知識產(chǎn)權法專門法中都有體現(xiàn)，以下將進一步進行闡述。這里只是從知識產(chǎn)權法中公共領域原理出發(fā)加以討論。通常，在知識產(chǎn)權法中賦予知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的專有權不允許權利人以外的任何人利用，否則即構成侵害其知識產(chǎn)權，這也是保護知識產(chǎn)權的應有之義。但有原則就有例外，知識產(chǎn)權法賦予的上述專有權并非具有絕對性，即在任何情況下他人都不得利用知識產(chǎn)權人的知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權固然具有“權利專有”的特性，但其客體本身具有共享性，無法被知識產(chǎn)權人事實上壟斷。更重要的是，知識產(chǎn)權法的立法目的決定了知識產(chǎn)權這一專有權的行使必須受到一定限制，即在一定情況下他人自由利用知識產(chǎn)權人的知識產(chǎn)權，知識產(chǎn)權人不得干預。著作權法中的合理使用、專利法中的侵權例外、商標法中的正當使用、商業(yè)秘密保護的限制、集成電路布圖設計專有權的限制、植物新品種專有權的限制等就是典型體現(xiàn)。由于在上述利用知識產(chǎn)品的行為中，為使用人提供了一個不受知識產(chǎn)權人控制、限制的自由空間，仍應視為知識產(chǎn)權法中公共領域的范疇。

筆者認為，與知識產(chǎn)權保護客體之外形成的公共領域相比，知識產(chǎn)權法中權利限制所產(chǎn)生的公共領域同樣十分重要。具體而言，首先，它保障了公眾在一定條件和環(huán)境下自由使用知識產(chǎn)品的機會和空間，從而有助于為知識創(chuàng)造和創(chuàng)新提供“養(yǎng)料”與“營養(yǎng)”，也為知識再創(chuàng)新、后續(xù)創(chuàng)新提供了根本保障。其次，它在更大程度上實現(xiàn)了知識產(chǎn)品的社會價值。作為知識產(chǎn)權保護的客體知識產(chǎn)品本身具有社會屬性以及自然流動的特點，而知識產(chǎn)權人限于自身條件的限制不可能最充分地利用其知識產(chǎn)品。本著“物盡其用”的原則和提高無形財產(chǎn)使用效能的經(jīng)濟學理念，知識產(chǎn)權法律應當在不損害知識產(chǎn)權人利益的前提下促進知識產(chǎn)品的充分利用。在知識產(chǎn)權法的價值構造中，權利保護與權利限制成為確保專有權與維護知識產(chǎn)品利用的基本構架形式，保障了知識產(chǎn)品價值最大化。再次，通過知識產(chǎn)權權利限制創(chuàng)設可以自由利用的公共領域空間，還是維護公共利益的基本形式和必要制度設計，從而也是確保知識產(chǎn)權立法宗旨所必須。知識產(chǎn)權法具有維護公共利益的重要目的，維護公共利益的基本保障形式則需要賦予社會公眾在一定條件和情況下自由使用權。從實踐看，即使沒有法律特別規(guī)定的例外情況，專有權的權能行使也不是毫無顧忌的。在專有權的權能行使中，特別是其使用權能的行使中，在考慮專有權人的利益和便利的同時還需要考慮社會公共利益。在司法實踐中，很多案例都對專有權權能行使過程中的社會公共利益考慮予以認可。由此可見，公共領域作為知識產(chǎn)權法律體系中存在的兩大支撐體系之一，其對專有權亦構成限制和制衡，以使得專有權不能任性而為，防止專有權的不當擴張影響社會公共利益，進而為科技文化進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的真正實現(xiàn)提供保障。

3.知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域在限制與反限制中實現(xiàn)對立統(tǒng)一。從上述討論可知，在知識產(chǎn)權法中專有權對公共領域產(chǎn)生限制，公共領域又反過來對專有權產(chǎn)生反限制。從一定程度上來說，二者之間存在著此消彼長的關系。但這種拉鋸式的此消彼長關系并不是專有權與知識產(chǎn)權公共領域之間關系的全部。

毋庸置疑，專有權的擴張會影響知識產(chǎn)權公共領域的范圍，公共領域的擴張也會影響專有權的范圍。但這種相互聯(lián)系、相互影響從長期的實踐來看并不是戰(zhàn)爭中的敵我關系，一方對另一方的限制也并沒有將目的放在消滅另一方。從知識產(chǎn)權制度的宗旨、價值、目標來看，專有權與公共領域二者的任何一方都不能偏廢，而是要在共存中尋求統(tǒng)一。因此，專有權對公共領域的限制，實際上是為了產(chǎn)生足夠的激勵，使創(chuàng)新的活力和動力能夠持續(xù)，從而產(chǎn)生更多最后會進入公共領域的知識產(chǎn)品。就最終目的而言，專有權對公共領域的限制，會為豐富公共領域的內(nèi)容帶來助益。公共領域?qū)Ｓ袡嗟姆聪拗普菫榱俗尭嗟娜丝梢越咏褪褂靡延械闹R成果，雖然這些知識成果的上面可能存在或曾經(jīng)存在專有權，但公共領域?qū)@些專有權的限制正是為了讓潛在的知識產(chǎn)品創(chuàng)造者有更多機會從已有知識成果中汲取養(yǎng)分，進而創(chuàng)造更多的知識成果，最終使專有權的領域更廣泛、內(nèi)容更豐富。也正是從這個意義上來講，專有權對公共領域的限制及公共領域?qū)Ｓ袡嗟姆聪拗谱罱K實現(xiàn)了有機統(tǒng)一，為創(chuàng)新共同提供了激勵，共同促進了科技文化的進步和經(jīng)濟社會的發(fā)展。

知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域雖然具有對立性，但其能夠“共生共長”、實現(xiàn)對立統(tǒng)一，共同維護知識產(chǎn)權法的立法目標，其中很重要的原因在于它們都是實現(xiàn)知識產(chǎn)權立法宗旨的重要法律機制和保障措施：知識產(chǎn)權法首要宗旨是確保知識財產(chǎn)權人對其知識產(chǎn)品享有的專有權，以維持知識創(chuàng)新的動力和促進對知識創(chuàng)新的投資驅(qū)動與創(chuàng)造激勵；知識產(chǎn)權法也同樣需要廣泛地促進知識產(chǎn)品的傳播與利用，以在更大的程度和范圍上實現(xiàn)知識產(chǎn)品的經(jīng)濟社會價值，這就需要同樣地賦予社會公眾在一定條件下使用知識產(chǎn)品的自由和空間，兩者并行不悖、缺一不可。也正是基于此，知識產(chǎn)權制度在歷史發(fā)展中一方面具有權利不斷擴張的趨向，另一方面權利限制也“接踵而至”，并且其始終與權利擴張保持“水漲船高”的關系。這也正是下文論及的專有權保護與權利限制形成的動態(tài)平衡。

(二)專有權與公共領域在不同知識產(chǎn)權法律中的體現(xiàn)

專有權與公共領域是現(xiàn)代知識產(chǎn)權法律制度中不可或缺的兩大內(nèi)容，二者的共存已為世界各國的立法和司法實踐所認可。在著作權法、專利法和商標法等知識產(chǎn)權法律中，專有權保護與公共領域保留都得到了充分體現(xiàn)。

1.著作權法中的專有權與公共領域。著作權法中對專有權的規(guī)定主要體現(xiàn)在對作者和其他著作權人對其作品所享有的專屬排他權利，主要包括人身權和財產(chǎn)權。對于著作人身權，著作權法規(guī)定這種權利不允許轉讓，而專屬于著作權人，其他任何人都不得享有和行使。發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權作為著作人身權的內(nèi)容，與作者的人格身份密不可分，不可以轉讓、繼承和放棄，更不可以被剝奪或強制宣告無效。這一權利只與作者作為“人”的權利相關，與作者的人格身份直接相聯(lián)系，體現(xiàn)了特定的人格關系，給予了專屬排他的保護。著作人身權的保護體現(xiàn)了對于作者與作品之間這種特定的身份關系的尊重和保護，也反映了作者與作品之間的特定的人身關系和人格利益。雖然英美法系國家在相當長的時間內(nèi)在其著作權法中并不保護著作人身權，但并不意味著侵害著作人身權的行為不受法律保護。例如，在英國通過判例制度發(fā)展所謂“仿冒之訴”，就對于侵害冒名等行為追究法律責任。當然，隨著英美法系國家加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，這方面的差別事實上已經(jīng)不存在了。

對于著作財產(chǎn)權，主要是基于對作品這一知識成果創(chuàng)造者勞動價值的肯定，賦予著作權人依法通過各種方式利用其作品并獲得經(jīng)濟利益的權利。按照洛克的財產(chǎn)權勞動理論，人們對物享有權利的基礎是付出了自己的勞動和努力，這種權利的取得是符合自然狀態(tài)、自然理性、社會契約等自然法精神的。勞動使得創(chuàng)造者能夠從公有物中獲得個人私有的部分，只要對該部分的占有為他人留下足夠多、同樣好的部分即可。也就是說，從權利取得的角度，著作權法將這種獲得經(jīng)濟收益的權利賦予了作品創(chuàng)造者，著作財產(chǎn)權作為一種專屬排他的權利為知識產(chǎn)權創(chuàng)造者或法定的其他著作權人所享有。

同時，著作權法還基于維護公共利益目的對公共領域進行了確認和保護。早在著作權法產(chǎn)生之初，世界上的第一部著作權法《安娜女王法》就通過對作者對其圖書專有權壟斷期限的限制，保護了作者和出版者的雙重利益，進而維護了公共利益。該法通過賦予有期限的壟斷權的保護，實際上確立了著作權法上最典型的公共領域。從此，通過明確著作權有期限的保護方式在世界各國著作權法中都成為普遍的立法例，并為國際公約所接受。美國早期的《憲法》更是在其第1條第8款第(8)項中明確指出賦予國會制定保護作者和發(fā)明者一定期限的專有權的法律，旨在促進科學和有用技術的進步。此后，《安娜女王法》所確立的公共利益原則在各國著作權法中得到了充分保留。為此，著作權法對著作權施加了限制，認為著作權的專有權保護不能只考慮對作者的激勵和經(jīng)濟上的回報，還要考慮公共利益。我國《著作權法》第4條也規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。

在公共利益的指導之下，著作權法劃定了公共領域的范圍，使得處于這一范圍內(nèi)的作品可以被自由、無償使用。以著作權法中公共領域確定的最主要方式之一——合理使用為例，著作權法中的合理使用制度是指在一定條件下，未經(jīng)著作權人的許可就可以對作品進行使用，且不需要向著作權人支付報酬。合理使用制度主要解決的是后續(xù)作者為了創(chuàng)作新的作品如何利用在先作品的問題。為了使后續(xù)作者能夠自由、無償使用在先作品，從而促進新作品的產(chǎn)生，合理使用制度將在先作品的特定使用方式置于公共領域之內(nèi)，允許社會公眾自由接近。比如，在Sony Computer Entertainment Inc., v. Connectix Corp,案中，美國法院認為被告只是生產(chǎn)了與原告的游戲相匹配的平臺，而不是通過反向工程建立一個相匹配的非侵權產(chǎn)品，屬于合理使用的方式，并不構成著作權侵權，并指出合理使用是約束著作權過度擴張的有力工具，否則可能會出現(xiàn)在授予最初著作權基礎上的事實壟斷。[15]在該案中，美國法院基于正當市場競爭和著作權法對公共利益保障的考慮，認定了合理使用適用的范圍和形式，確認了著作權法中公共領域范圍。我國很多著作權侵權糾紛案件的處理也體現(xiàn)了對于合理使用規(guī)定的維護。

合理使用之所以重要，是因為它是保障社會公眾自由利用受著作權保護的作品的基本形式，是確保社會公眾學習和研究、提高文化教育水平和促進國家文化發(fā)展的基本保障。如果沒有基于合理使用制度形成的公共領域，社會公眾利用的作品的成本將極大提高，最終則會嚴重阻礙作品的傳播和利用，也不利于著作權人利益的實現(xiàn)和保障。從經(jīng)濟學中的交易成本理論來說，合理使用也具有很強的合理性，因為合理使用作品的場合如得不到法律允許，將加大提高使用作品的成本，甚至變得不可能。當然，合理使用本身也需要具有合理性，而不能無故損害著作權人的合法權益。④此外，隨著社會發(fā)展，特別是信息網(wǎng)絡技術發(fā)展，合理使用制度本身也需要與時俱進。以我國現(xiàn)行《著作權法》為例，其第22條關于合理使用的規(guī)定具有封閉性，不能很好地適用信息網(wǎng)絡社會合理使用制度的需求。主要問題如：第一，沒有明確合理使用的基本原則。盡管在下位法《著作權法實施條例》中有所規(guī)定，但對于應當在基礎性質(zhì)法律中規(guī)定的合理使用原則，應當上升到《著作權法》中予以規(guī)范。第二，現(xiàn)行法列舉的合理使用類型明顯不夠完整，且具有封閉性。為此，基于專有權保護與公共領域的對立統(tǒng)一考慮，在《著作權法》對專有權的列舉包含了“其他應當由著作權人享有的財產(chǎn)權利”的前提下，關于合理使用的規(guī)定也應當具有一定的開放性，即增加兜底性質(zhì)的條款。無疑，隨著技術手段的發(fā)展和不斷推陳出新，特別是網(wǎng)絡信息技術的革新，會給著作權法中的公共領域確定帶來新的挑戰(zhàn)，但只要堅持公共利益這一標準，就可以合理確定公共領域的范圍和界限。合理使用制度就是充分保障著作權法中公共利益的重要法律制度。

2.專利法中的專有權與公共領域。專利法對專利權同樣給予了專屬排他的保護。專利權是指專利權人對其專利依法享有的在一定期限內(nèi)的獨占專有權，可以說，專利權的核心內(nèi)容就是獨占專有的實施權。專利權作為法律賦予的專有權，任何人都要尊重專利權人的這種專有權利，不能隨意剝奪或隨意侵犯這種專有權利。與其他有形財產(chǎn)權一樣，除法律特別規(guī)定以外，專利權不能被任何人限制、剝奪或阻礙其獨占實施。專利法對專利權的獨占、專有予以明確規(guī)定，在專利權的保護期限內(nèi)，不經(jīng)專利權人的許可，任何人都不能為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利權人的專利，否則就構成侵權。⑤由于專利權客體的無形性和易于傳播性，在沒有專利法確認和保護的情況下，專利權客體在產(chǎn)生之后很容易進入公共領域，為了對專利權人進行保護和激勵，專利法對專利權人的獨占性專有權利予以確認，從而使得專利權客體及附著于其上的權利專屬于專利權人所有。對專利權人的專有權予以確認是專利法的重要立法目的之一。當然，基于專利權的無形財產(chǎn)權屬性，專利權的權利邊界需要依法定的形式加以明確。具體而言，根據(jù)我國《專利法》第59條規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計。盡管法律有上述明確規(guī)定，在專利司法實踐中，準確界定專利權的保護范圍卻并非易事。為此，司法實踐中總結并發(fā)展了全面覆蓋原則、等同侵權原則、現(xiàn)有技術抗辯原則、捐獻原則、禁止反悔原則、禁止多余指定原則等用于判斷被告使用的技術是否落入原告專利權的保護范圍。無論如何，專利司法實踐中在確定專利權保護范圍時，需要高度重視維護公眾自由使用現(xiàn)有技術的自由和權利。例如，最高人民法院相關政策文件即指出“不斷完善專利侵權判定標準，準確確定專利權保護范圍，正確認定專利侵權行為，在依法保護專利權的同時，防止不適當?shù)財U張專利權保護范圍、壓縮創(chuàng)新空間、損害創(chuàng)新能力和公共利益。”⑥

雖然專利法對專利權人的專有權給予了專屬排他保護，但為了維護公共利益，防止專利權人對專利權進行濫用，專利法對公共領域也進行了規(guī)定，允許在一定情形下將專利權客體納入公共領域并可被社會公眾自由、無償使用。概言之，專利法上公共領域主要包括以下類型與表現(xiàn)：

其一是專利權保護期限屆滿或者保護期限屆滿前專利權人放棄專利權形成的公共領域。專利法對專利權的有效期都進行了規(guī)定，實際上就是對專有權的享有規(guī)定了時間限制，在有效期內(nèi)屬于專有權的范圍，超出了有效期則進入公共領域的范疇。專利權具有有限的保護期限意味著專利權這一專有權最終具有進入公共領域的性質(zhì)，專有權保護只是通向公共領域的一個“驛站”。除了因為保護期限屆滿而進入公共領域外，專利權也可以因為專利權人放棄專利權而提前進入公共領域。專利權既可以不繳納年費的形式放棄其專利權，也可以書面聲明形式放棄其專利權。專利權人放棄其專利權本身是其行使專利權的一種形式，即依法處分自己的權利。

其二是專利權被宣告無效而形成的公共領域。專利權被宣告無效意味著該專利權自始無效，不具有專有性。專利權無效是因為授予的專利權不符合法律規(guī)定而應當被宣告無效。專利權被宣告無效后，原來的專有權自然失效，從而使得相關的專利技術或者設計進入公共領域，可以為任何人所利用。

其三是被排除于專利權客體或者專利法明確規(guī)定不受專利法保護而形成的公共領域。專利法作為知識產(chǎn)權法范疇，其授予的專利權具有法定性。其中，明確規(guī)定受保護的專利權的客體，是專利權法定性的重要體現(xiàn)。例如，我國1984年《專利法》明確規(guī)定藥品、食品、調(diào)味品等屬于專利權排除客體，因此，根據(jù)當時的專利法就不能在我國獲得相關的專利權。這些發(fā)明一旦公開，在我國即進入公有領域。當然，當時一些藥品發(fā)明者仍然向國家專利行政部門申請專利，則是一個十分睿智的做法，因為憑借在中國取得的申請?zhí)栐凇侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》取得外國優(yōu)先權待遇，從而在國外獲得更強有力的專利權保護。至于法律規(guī)定的不受專利權保護的情況，如科學發(fā)現(xiàn)、疾病診斷和治療方法，則是基于不符合專利保護精神和出于公共政策等的考量而做出的規(guī)定，對其利用自然也屬于不受專利權控制的自由利用行為。

其四是專利法實施前就存在的公共領域。人類技術發(fā)展是一個漫長的延續(xù)過程。專利法實施前積淀的技術是人類知識和技術寶庫，可以為全人類共享，是公共領域的重要內(nèi)核。隨著技術發(fā)展及專利權保護期限屆滿或者提前放棄，這些技術寶庫的存儲容量會越來越大，人類社會發(fā)展總體上就是在充分利用這些自由公知技術不斷向前發(fā)展的。

其五是專利法中基于對專利權的限制而允許他人對專利的正當使用而形成的公共領域。這主要體現(xiàn)為專利法規(guī)定的侵權例外制度，它為在一定情況下自由使用受到專利保護的發(fā)明創(chuàng)造提供了法律保障，如先用權制度即為典型。該制度盡管是專門針對在先使用人的，但也體現(xiàn)了法律為先用權人提供了專利權保護范圍上一個特殊的公共領域，體現(xiàn)了法律的公平和效率價值考慮。又如實驗性侵權例外，主要在于保障科學研究，促進技術進步和創(chuàng)新。至于外國運輸工具臨時過境時的使用及Bolar例外也都是針對特定情況下可以自由使用他人專利的情形。這些利用形式，便利了他人對專利技術的接近，同時對專利權人而言損害甚微，因而也是包括我國在內(nèi)的很多國家專利法所規(guī)定的內(nèi)容。

其六是外國專利權人的專利權依法在本國不受專利保護而形成的公共領域。這一公共領域是基于專利權的地域性而產(chǎn)生的。外國專利權人如果未在本國申請專利，就不能在本國獲得專利權。因此，對這些在本國實施的專利技術，實際上是進入了公共領域。

至于專利法中的強制許可是國家專利主管機關通過行政程序，可以不經(jīng)專利權人許可而直接允許他人實施專利權人本享有專有權的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷姆尚袨?。強制許可的實質(zhì)就是通過國家公權力將本屬于專利專有權范圍內(nèi)的專利權客體強制放入公共領域，使他人得以直接使用。強制許可為公共領域?qū)箤Ｓ袡嗵峁┝擞辛κ侄?，在專有權濫用的情況下，可以運用強制許可確保社會公眾的使用和公共利益的實現(xiàn)，進而為公平競爭機制的形成、科技文化的進步和經(jīng)濟社會發(fā)展提供最大的助力。有學者就認為，從經(jīng)濟學的角度看，“強制許可的目的就在于加快增加專利可能帶來的社會收益，從而使其邊際社會成本降低。此邊際成本降低的途徑就在于取得實施強制許可的單位或個人同專利權人共同協(xié)商專利的使用費。如果協(xié)商不成，則由專利局裁定。這樣就避免了當不存在強制許可制度時專利權人要價太高或交易成本太大，節(jié)約了社會總成本”。[16]P110當然，嚴格地說，強制許可夠不上典型意義的公共領域，因為畢竟仍然需要付費，且獲得的強制許可是有嚴格條件限制的。不過，從采用一定的行政程序排除專利權人專有權的控制，也是對專利權的重要限制。

3.商標法中的專有權與公共領域。商標法同樣對商標權人規(guī)定了專屬排他的權利，商標權實際上是商標權人對作為其權利客體的商標所享有的專有權。比如，我國《商標法》第3條第1款明確規(guī)定，“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”。由此可見，商標法對商標權人的專有權進行了明確規(guī)定，確認并保護了商標權人基于此專有權所享有的對作為其權利客體的商標的專有使用權、禁用權、許可權和轉讓權等。在商標法中，專有使用權的確定具有更為重要的意義，因為商標的主要功能是區(qū)別相同或類似的商品或服務，只有確定專有才能實現(xiàn)區(qū)別的功能?？梢哉f，專有使用權是商標不同于有形財產(chǎn)權的最主要法律特征，是商標權中的核心權能。也正因如此，我國《商標法》直接以“商標專用權”表示注冊商標所有人享有的對注冊商標的所有權。當然，盡管商標專用權是商標權中核心內(nèi)容，商標權畢竟不能僅限于商標專用權，只是基于約定俗成，我國歷次《商標法》的修訂均未修改“商標專用權”的表述。

在商標法中的專有權中，還必須指出其與前述著作權、專利權所具有的不同特點，即注冊商標所有人享有的禁止權范圍明顯大于專有使用權。具體而言，商標專用權的范圍限于核準注冊的商標和核定使用的商品；而商標禁止權范圍則包括：只要有混淆之虞，禁止在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標。這表明，商標禁止權的范圍明顯突破了“相同商標”和“相同商品”的范圍，而延伸到“近似商標”和“類似商品”。之所以如此，是因為禁止混淆是商標權保護的要義，也正是基于此，商標權保護與制止不正當競爭具有很深的淵源關系：它們都是在侵權行為法基礎上發(fā)展起來的，禁止混淆同時也就達到了制止不正當競爭目的。相反，如果僅將商標權限于核準注冊的商標和指定的商品，就會反而助長“搭便車”、“傍名牌”的不正當競爭行為。

與著作權、專利權的專有一樣，商標專用權也不是毫無限制的。基于平衡公正保護各方利益和社會公眾利益的考慮，商標法對限制商標專有權的情形作出了規(guī)定，明確了公共領域的范圍。商標是與市場競爭秩序最緊密相關的，直接關系到消費者的利益和公平正義的實現(xiàn)，因此，商標法把商標專有權限定在商標的商標意義使用行為上，而將非商標意義上的使用行為放入公共領域的范疇。即在他人對商標權人享有專有權的商標進行非商標意義上的使用時，這種自由、無償?shù)氖褂檬潜簧虡朔ㄔ试S的，商標權人不得干預。同時，商標法規(guī)定了合理使用制度，為公共領域又一次劃定了范圍。商標法上的合理使用制度是指商標權人以外的他人以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中善意使用商標權人的商標的行為，不構成侵犯商標專有權的行為。[17]這一合理使用制度實際上將對商標的敘述性、指示性、說明性和平行使用行為放入公共領域的范疇，社會公眾可以對屬于此范疇的商標進行自由、無償?shù)氖褂?。對于這一制度，國內(nèi)外很多商標立法都予以了肯定。比如，《歐共體商標條例》第6條規(guī)定：“商標所有人無權制止第三方在商業(yè)中使用自己的名稱或者地址，有關品種、質(zhì)量、數(shù)量、價格、原產(chǎn)地等特點的標志，只要上述使用符合工商業(yè)實務中的誠實慣例”。美國《蘭哈姆法》第33條b第2項允許“將并非作為商標，而是有關當事人自己的個人名稱的使用，或?qū)εc該當事人的產(chǎn)品或者服務，或地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用”。由此可見，商標法在對專有權保護的同時亦留出了公共領域存在的充分空間。[17]

從廣義上說，商標法上公共領域除了上述形式外，還包括至少以下幾方面：

其一是商品通用名稱(下稱通用名稱)等缺乏顯著性的標識。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第11條第1款第(1)項規(guī)定，通用名稱因為缺乏商標的顯著性而不能獲得注冊。通用名稱不能區(qū)別商品或者服務來源，如果允許作為商標注冊，則不但不能實現(xiàn)注冊商標的保護宗旨，而且會損害公共利益，因為通用名稱是任何人都可以在商品上自由使用的，將本屬于公有領域資源不適當?shù)貏潥w到私有領域，會侵害消費者利益和公共利益。當然，關于通用名稱與注冊商標及其保護的關系，還需要明確以下幾點：第一，據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第11條第2款規(guī)定，通用名稱經(jīng)過使用如果取得了第二含義，則允許作為商標申請注冊。第二，注冊商標不能演化為商品的通用名稱，否則存在被撤銷的風險。根據(jù)我國《商標法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這是因為，注冊商標受法律保護的合理性基礎是其具有區(qū)別商品或者服務來源的功能，一旦該功能喪失，該注冊商標就失去了受法律保護的基礎，因此應當予以撤銷。

其二是地名等公共資源。地名無疑具有公共屬性，屬于公共資源。因此，如果他人在非商標意義上使用地名，不能因為地名被注冊為商標而認定該使用行為構成侵害商標權。司法實踐中，很多案例即能夠?qū)Υ俗鞒稣J定。例如，江蘇省高級人民法院再審判決的涉及使用“百家湖”侵害商標專用權糾紛案中，法院最終認為被告行為系對地名的正當使用，不構成侵害其商標專用權。

其三是注冊商標專用權保護期限屆滿未申請續(xù)展或者申請續(xù)展未能成功。注冊商標的保護期限與著作權和專利權均不同，其可以不斷申請續(xù)展，以維持既有的商譽。但一旦注冊商標期限屆滿未申請續(xù)展或者申請續(xù)展未能成功，則原注冊商標所有人將喪失對其原先的注冊商標的專用權。當然，如果原注冊商標具有較高的聲譽，其仍然可以作為有一定影響的未注冊商標使用。他人若以該商標在相同或者類似商品上申請注冊，則在先使用人可以根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第32條阻止其申請注冊。

至于外國未在本國申請注冊或者使用的商標能否在本國自由使用，則不能一概而論。如果該商標未在中國注冊但在中國使用，則可能符合未注冊馳名商標條件。他人如果“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆”，則根據(jù)《商標法》第13條第1款規(guī)定，不予注冊并禁止使用。

此外，還有一種特殊情況也值得關注，就是一種知識產(chǎn)權根據(jù)其所屬的法律保護期限屆滿，是否可以再以另一種知識產(chǎn)權保護或者尋求反不正當競爭法的保護？例如，某作品的著作權保護期限屆滿后，以該作品名稱申請注冊商標，是否可以據(jù)此禁止他人繼續(xù)使用該作品？又如，某一外觀設計專利權保護期限屆滿后，是否準予作品的著作權保護或者以有一定影響的特有商品尋求反不正當競爭法保護？筆者認為，原則上，基于同一知識產(chǎn)權客體可以延伸多種知識產(chǎn)權保護形式，權利人在一種知識產(chǎn)權保護期限屆滿后，可以尋求另一種知識產(chǎn)權保護。但是，為了防止權利人變相延長某一種知識產(chǎn)權的保護期限，權利人不得禁止他人在已經(jīng)屆滿的知識產(chǎn)權的公共領域意義上使用，否則將損害知識產(chǎn)權保護的公共領域，造成對原知識產(chǎn)權人的過度保護。

三、知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡機制

如前所述，知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域均為其重要內(nèi)容，兩者是一種對立統(tǒng)一關系。但是，畢竟兩者具有此消彼長的關系，且隨著社會發(fā)展兩者處于動態(tài)的變化狀態(tài)，為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權法之制度宗旨，就有必要實現(xiàn)兩者的有機平衡。下文即從知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域平衡的必然性出發(fā)，探討實現(xiàn)兩者的平衡機制。

(一)專有權與公共領域平衡的必然性

專有權與公共領域是知識產(chǎn)權法律制度的兩大支撐體系，兩者互相聯(lián)系、互相限制，并在限制和反限制中實現(xiàn)統(tǒng)一。這個統(tǒng)一的過程，其實就是專有權與公共領域?qū)崿F(xiàn)動態(tài)平衡的過程。專有權與公共領域的平衡具有其必然性，主要可以從以下三個方面來理解：

1.專有權與公共領域的平衡是知識產(chǎn)權制度發(fā)展的必然。知識產(chǎn)權制度的發(fā)展史，就是一部專有權與公共領域此消彼長的發(fā)展史。在一定時期，公共領域占據(jù)優(yōu)勢，而在另一個時期，專有權占據(jù)優(yōu)勢。知識產(chǎn)權制度根據(jù)不同發(fā)展階段的不同制度需求，對專有權與公共領域的范圍進行劃分，雖然這種劃分從歷史的角度看并不盡如人意，但實質(zhì)上立法者一直在試圖找尋專有權與公共領域的最佳平衡點。隨著社會環(huán)境的發(fā)展變化，新的需求不斷涌現(xiàn)，對專有權與公共領域平衡的需要越發(fā)明顯，亟待知識產(chǎn)權制度隨之作出相應調(diào)整。因此，在知識產(chǎn)權制度隨著社會發(fā)展需求不斷完善的過程中，必須要對專有權與公共領域進行平衡，以為此二者劃定合理的范圍，從而更好地支撐知識產(chǎn)權制度的發(fā)展。

進言之，知識產(chǎn)權制度發(fā)展史也是知識產(chǎn)權這一專有權的擴張史。專有權不斷擴張的原因在于：技術的發(fā)展使得能夠成為知識產(chǎn)權的客體形式增加、利用知識產(chǎn)權的形式也增加，知識產(chǎn)權得以實現(xiàn)其經(jīng)濟社會價值的市場也日益豐富。除此之外，社會發(fā)展也提出了加強知識產(chǎn)權保護的需要，以更好地激勵創(chuàng)造和創(chuàng)新。僅以著作權制度為例，當初的著作權的概念基本上限于復制權，現(xiàn)在則涵蓋到非常多的內(nèi)容，即使是復制權其內(nèi)涵也大為擴展，包括數(shù)字化形式在內(nèi)。另一方面，隨著知識產(chǎn)權這一專有權的擴張，社會公眾對知識產(chǎn)品的需求也在擴張，這種擴張只能以權利限制形式加以保障。權利限制則需要以保留公共領域為基本內(nèi)涵。仍以著作權制度為例，隨著信息網(wǎng)絡技術發(fā)展，著作權法在增加信息網(wǎng)絡傳播權的同時，必須對這種權利給予相應限制，以保障社會公眾能夠在網(wǎng)絡環(huán)境下便利地獲取知識和信息，以及網(wǎng)絡服務商健康發(fā)展。這種權利擴張-權利限制之間形成了一個始終互動的對應關系，其本質(zhì)上是為了實現(xiàn)專有權保護和公共領域的動態(tài)平衡。

2.專有權與公共領域的平衡是科技文化進步的必然。實踐證明，科技文化的進步單靠一個條件是難以實現(xiàn)的。如果單純依靠專有權的保護，就可能使得潛在的科技文化創(chuàng)新失去土壤和養(yǎng)料最終難以結出果實，也會極大地影響科技文化的傳播利用速度和效率，最終拉慢科技文化進步的步伐。如果單純依靠公共領域，則會扼殺潛在的科技文化創(chuàng)造者的熱情和動力，也可能會使已有知識成果的所有者選擇將自己的成果作為秘密保留而不使之進入知識產(chǎn)權制度視野之中，最終也會使科技文化的進步受損。因此，無論是從經(jīng)濟學角度還是法理學層面看，要實現(xiàn)科技文化進步的最優(yōu)化，必須同時依靠專有權與公共領域，且必須對二者進行平衡，以防二者的失衡對科技文化進步造成損害。具體而言，科技文化進步需要為創(chuàng)造者、創(chuàng)新者提供足夠的以保護為手段的激勵機制，對專有權的充分、有效保護始終是知識產(chǎn)權制度的主旋律。我國知識產(chǎn)權制度的基本政策和基本立法目的也是充分保護知識產(chǎn)權人的合法權益。另一方面，知識產(chǎn)權保護的最終目的并非僅限于保護知識產(chǎn)權人的利益，基于知識產(chǎn)品的社會屬性和知識產(chǎn)權立法的社會目的，知識產(chǎn)權制度也必須充分保障社會公眾接近和利用知識產(chǎn)品的便利和自由，以確保公眾學習、文化教育、思想與信息交流，同時為公眾進行創(chuàng)造性工作提供基本的養(yǎng)料。為此，在知識產(chǎn)權制度層面上，維持一個充分的公共領域也同樣重要。公共領域確保了公眾從事相關的學習研究不用承擔太大的成本，也能夠使得創(chuàng)造者本身低成本地進行創(chuàng)新活動。由此可見，科技文化發(fā)展與進步，既要求通過知識產(chǎn)權制度有效保護專有權，也要求保留豐富的公共領域，兩者并行不悖。

3.專有權與公共領域的平衡是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然。經(jīng)濟社會的發(fā)展始終伴隨著各種關系之間的平衡，這其中當然也包括知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域之間的平衡。經(jīng)濟社會發(fā)展是一個動態(tài)的過程，知識產(chǎn)權制度對經(jīng)濟社會發(fā)展起到的主要是驅(qū)動創(chuàng)新發(fā)展的作用，因此從這個意義上講，知識產(chǎn)權制度的制度目的在于如何實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動力最大化。如前所述，專有權與公共領域任一單獨方面的單輪驅(qū)動非但不會促進科技文化的進步與創(chuàng)新，反而可能會滯后科技文化的進步。同樣地，對于經(jīng)濟社會發(fā)展來說，專有權與公共領域任一單獨方面的單輪驅(qū)動并不能適應經(jīng)濟社會發(fā)展和技術創(chuàng)新的需求，反而可能阻礙經(jīng)濟社會的發(fā)展。因此，經(jīng)濟社會的發(fā)展必然要求在專有權與公共領域之間尋求平衡，以實現(xiàn)雙輪驅(qū)動。

(二)專有權與公共領域平衡的必要性

專有權與公共領域的平衡既是必然，也是必要。

首先，從專有權人的需要來講，二者的平衡實屬必要。專有權人的最大需要當然是實現(xiàn)自身利益的最大化。但這種自身利益的最大化并不僅包括專有權利益的最大化。任何一個專有權人都不是一個孤立的個體，其專有權的產(chǎn)生和價值實現(xiàn)都離不開與他人之間的關系，也離不開對他人知識成果的利用。單一保護專有權從短期來看似乎對專有權人有利，但從長遠來看則可能存在極大的損害。專有權人不但需要專有權的保護，還需要公共領域的存在以為自己再創(chuàng)造享有專有權的知識成果創(chuàng)造條件。因此，要滿足專有權人的上述需要，就必須對專有權與公共領域進行平衡。

其次，從社會公眾的需要來講，二者的平衡實屬必要。社會公眾的最大需要當然是對知識成果的接近，但這種接近一方面對自由、無償有要求，另一方面也對知識成果的豐富性有要求。面對無水的知識成果“池塘”，即使可以再自由、再無償?shù)亟咏?，社會公眾應該都是沒有得到滿足的。因此，社會公眾一方面希望保留足夠的公共領域以使自己可以自由、無償接近，另一方面也希望公共領域能夠有源源不斷的知識成果補充，以使自己的接近具有可持續(xù)性。社會公眾上述需要的滿足，就必須對知識產(chǎn)權公共領域與專有權進行平衡，以使公共領域既足夠多又不至于阻礙源水的產(chǎn)生。

最后，從國家需要來講，二者的平衡實屬必要。國家在知識產(chǎn)權領域的最大需要表現(xiàn)為希望通過知識產(chǎn)權制度激勵創(chuàng)新，并進而通過創(chuàng)新驅(qū)動經(jīng)濟社會發(fā)展。從激勵創(chuàng)新的目的來看，專有權與公共領域?qū)?chuàng)新的激勵都有一定作用，問題的關鍵只在于在何種情況下可以實現(xiàn)這種激勵的最大化。專有權對創(chuàng)新激勵的作用毋庸置疑，公共領域也為激勵創(chuàng)新提供了土壤和養(yǎng)料，但需要注意的是，對上述二者任何一方的缺失都會對創(chuàng)新激勵產(chǎn)生負面影響。因此，為滿足國家激勵創(chuàng)新進而驅(qū)動發(fā)展的需要，必須對專有權與公共領域進行平衡，以實現(xiàn)最大程度激勵創(chuàng)新的目標。

(三)知識產(chǎn)權法中的專有權與公共領域平衡機制

專有權與公共領域之間的平衡實際上是專有權人與社會公眾之間利益的平衡，其利益平衡機制是知識產(chǎn)權法中最重要的制度安排。具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.專有權的權利客體最終將進入公共領域。知識產(chǎn)權法對專有權的權利保護期限都作出了明確規(guī)定，目的就在于避免專有權永遠為專有權人所享有。如果專有權永久性地被保護，這就會造成知識成果的永久性壟斷，最終會使得公共領域枯竭，影響到社會公眾利益進而影響到科技文化進步與創(chuàng)新以及經(jīng)濟社會發(fā)展。因此，在專有權的保護期限屆滿后，原作為其權利客體的知識成果就會進入到公共領域，從而豐富人類共同的知識寶庫，為后續(xù)的創(chuàng)新提供支持。隨著社會發(fā)展與技術進步，專有權的保護期限有可能延長，但應當基于在新環(huán)境下的專有權與公共領域的利益平衡，防止不適當延長專有權保護期限而有損公共領域。例如，當下部分國家為了保護其占優(yōu)勢的知識產(chǎn)權而不斷延長特定知識產(chǎn)權保護期限，對此我國應保持警惕，不盲目照搬他國做法。同時，對于保護期限屆滿的知識產(chǎn)權，若權利人尋求其他形式的知識產(chǎn)權或者制止不正當競爭保護，也應當慎重對待，以防止原權利人利用不同形式知識產(chǎn)權擠占公共領域。

2.專有權的行使方式必須考慮公共領域的需求。除了專有權客體的最終歸屬是公共領域外，在專有權的存續(xù)過程中，其行使也不是任意妄為的，必須受到公共領域的限制。知識產(chǎn)權法對專有權的行使方式有許多限制規(guī)定，如不得損害公共利益，應當為他人基于正當使用目的提供便利。此外，即使不是在知識產(chǎn)權法關于公共領域的例外規(guī)定情況下，專有權的行使仍然要考慮公共領域的需要，不得損害社會公眾的利益。比如，依著作權法規(guī)定，著作權人行使其專有權，就不得阻礙他人為學術研究、教育等目的使用其享有專有權的權利客體。依照專利法規(guī)定，專利權人行使其專利權不得妨害正當?shù)募夹g信息傳播和交流。依照商標法規(guī)定，商標權人行使其商標專用權，不得破壞自由競爭和損害消費者利益。知識產(chǎn)權這一專有權的行使之所以需要公共領域的需求，是因為公共領域保留是保障知識產(chǎn)權創(chuàng)造的基礎和前提，沒有豐富的公共領域，知識創(chuàng)造工作將變得寸步難行。不但如此，公共領域如果得不到保障，知識產(chǎn)權人的利益也最終不能實現(xiàn)，因為知識產(chǎn)權人在其他場合也是知識產(chǎn)品的使用人，也需要充分利用他人的知識產(chǎn)品從事知識創(chuàng)造和再創(chuàng)造。

3.專有權的行使應當在其權利邊界范圍之內(nèi)，不得跨越權利邊界而侵蝕公共領域。知識產(chǎn)權人享有的專有權有其合法的權利邊界范圍。這個權利邊界也是專有權行使的合法與不正當行使的界限。在權利邊界范圍內(nèi)，知識產(chǎn)權人可以充分與有效地行使自己的權利，并對侵害其專有權的行為提出侵權訴訟。我國相關知識產(chǎn)權法律都明確了相應知識產(chǎn)權的權利保護范圍。當然，如前所述，知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權，其權利邊界遠不如有形財產(chǎn)權那樣容易確定。但是，不易確定并非沒有客觀的權利邊界。從知識產(chǎn)權與公共領域平衡以及權利正當行使的角度看，知識產(chǎn)權人在專有權范圍內(nèi)行使其權利，不得跨越權利邊界而侵害公共領域，這是對知識產(chǎn)權保護的原則性要求。進言之，專有權行使跨越權利邊界，不但不能獲得法律保護，反而會因損害他人利益、公共利益而應承擔相應的法律責任。典型的如知識產(chǎn)權濫用行為即應受到競爭法規(guī)制。

4.公共領域要為專有權保留空間。知識產(chǎn)權法中的公共領域的范圍并不是無限寬廣、毫無限制的。廣義而言，歷史上，知識產(chǎn)權法從知識產(chǎn)權公共領域中劃定了一部分作為專有權的權利范圍并給予專有權利保護。對于這部分專有權的權利范圍，公共領域必須給予尊重，不得加以侵害。在現(xiàn)代條件下，公共領域與專有權是知識產(chǎn)權制度的兩大支撐體系，知識產(chǎn)權制度要對專有權的享有和行使加以明確規(guī)定，公共領域也必須對知識產(chǎn)權制度關于專有權享有和行使的規(guī)定加以尊重，為專有權的享有和行使保留足夠空間。此外，公共領域還要為專有權的持續(xù)產(chǎn)生提供土壤和養(yǎng)料，以使創(chuàng)新源源不斷地繼續(xù)。在知識產(chǎn)權法中，對于專有權的保護畢竟是第一位的，公共領域也只是在專有權保護范圍之外得以確認和承認的。公共領域保留也有原則性的界限，即不得不適當擴張以致?lián)p害專有權的行使。

5.專有權與公共領域平衡必須保持動態(tài)性和連續(xù)性。前述知識產(chǎn)權法中的專有權和公共領域的平衡，實際上是一種動態(tài)平衡，而不是靜態(tài)平衡。這主要是因為知識產(chǎn)權法是一部隨著技術革新和經(jīng)濟社會發(fā)展而急劇變化的法律。技術和社會環(huán)境的變化導致一方面，利用知識產(chǎn)品的機會和空間增大，從而使得知識產(chǎn)權人的權利行使方式增多。不僅如此，技術發(fā)展還導致呈現(xiàn)新的知識產(chǎn)權保護客體，需要充實到知識產(chǎn)權法律中。這也就是前面述及過的知識產(chǎn)權擴張現(xiàn)象。另一方面，技術變革和社會發(fā)展也對社會公眾利用知識產(chǎn)品帶來了新的需求。社會公眾在新環(huán)境和條件下也需要更加方便地使用知識產(chǎn)品。知識產(chǎn)權法中原有的專有權與公共領域平衡被打破，需要在新的環(huán)境和條件下重構利益平衡機制。否則，知識產(chǎn)權法就會在新的環(huán)境和條件下不再適應經(jīng)濟社會發(fā)展要求，其結果可能是對知識產(chǎn)權保護不夠充分，從而挫傷權利人的積極性，同時也會使得相關利益主體之間的利益失衡。這就不難理解，為何相較于其他民商事法律，各國知識產(chǎn)權法律修訂更為頻繁?？梢哉J為，知識產(chǎn)權法的每一次修訂，都是在新的環(huán)境和條件下重構知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡機制的舉措。

結論

私人權利保護和維護公共利益以及保留公共領域是知識產(chǎn)權法的重要使命，[18]二者之間相互聯(lián)系、相互制約，知識產(chǎn)權法制度設計的重要標準就是實現(xiàn)二者之間的平衡。可以說，知識產(chǎn)權法律制度發(fā)展到現(xiàn)在，利益平衡已經(jīng)成為其一個重要的基本原則，這不僅體現(xiàn)于知識產(chǎn)權立法，也體現(xiàn)于知識產(chǎn)權司法和政策中。利益平衡本身也是知識產(chǎn)權保護的一個十分重要的理念，以及知識產(chǎn)權理論的重要方法論。從知識產(chǎn)權法的價值構造看，在知識產(chǎn)權法中私人權利保護主要對應的是專有權，而公共利益維護主要對應的是公共領域，二者在著作權法、專利法、商標法等知識產(chǎn)權法中都有體現(xiàn)。[19]專有權對公共領域有所限制，公共領域又反過來對專有權存在反限制，二者在限制與反限制中實現(xiàn)有機統(tǒng)一和動態(tài)平衡。知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的平衡既具有必然性，又具有必要性，知識產(chǎn)權制度對其平衡機制作了安排規(guī)定?？偟膩碚f，知識產(chǎn)權法通常以下方式實現(xiàn)了專有權與公共領域之間的平衡：專有權的行使方式必須考慮公共領域的需求；專有權的行使應當在其權利邊界范圍之內(nèi)，不得跨越權利邊界而侵蝕公共領域；公共領域要為專有權保留空間；專有權與公共領域平衡必須保持動態(tài)性和連續(xù)性。知識產(chǎn)權中專有權與公共領域的平衡，深刻地體現(xiàn)和反映了知識產(chǎn)權法律制度作為鼓勵創(chuàng)新、保護創(chuàng)新成果和促進創(chuàng)新成果廣泛傳播與利用的法律制度的內(nèi)在價值構造。也正是因為知識產(chǎn)權法中專有權與公共領域的動態(tài)平衡，使得這一法律制度在新技術發(fā)展和經(jīng)濟社會變革環(huán)境下始終煥發(fā)新的生命力，成為當代各國經(jīng)濟社會發(fā)展和科技創(chuàng)新十分重要的法律制度。

注釋：

① 2008年第三次修訂的現(xiàn)行《專利法》第9條第1款即規(guī)定了禁止重復授權的原則：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權”。至于專利實踐中存在的重復授權現(xiàn)象，是由于多方面原因造成的。

② 黨的十八屆三中全會在建立技術創(chuàng)新激勵機制部分提出的要“加強知識產(chǎn)權保護的運用和保護”，實際上也是知識產(chǎn)權公共政策的反映。

③ 《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》法釋〔2016〕1號)第26條。

④ 如《保護文學藝術作品作品伯爾尼公約》即規(guī)定了須限于特例、不得無故損害著作權人的合法權益，也不得損害著作權人享有的其他權利。

⑤ 參見我國《專利法》第11條。

⑥ 最高人民法院《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》第三部分“依法審理好各類知識產(chǎn)權案件，切實加大知識產(chǎn)權司法保護力度”。