袁雪石（司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局）

2019年1月，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕118號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），該文件對(duì)促進(jìn)嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法具有基礎(chǔ)性、整體性和突破性的作用，對(duì)于切實(shí)保障人民群眾的合法權(quán)益、維護(hù)政府的公信力及營(yíng)造更加公開透明、規(guī)范有序、公平高效的法治環(huán)境，具有重要意義?，F(xiàn)拋磚引玉，就文件的理論和實(shí)務(wù)問題談幾點(diǎn)個(gè)人意見。

一、要在宏觀背景下理解行政執(zhí)法三項(xiàng)制度

行政執(zhí)法三項(xiàng)制度是經(jīng)濟(jì)社會(huì)和國(guó)家治理水平發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其制定出臺(tái)有三個(gè)重要背景。

一是黨中央的重要決策。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）提出，要推行行政執(zhí)法公示制度；完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度；嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度。2016年12月30日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十一次會(huì)議審議通過了行政執(zhí)法三項(xiàng)制度試點(diǎn)工作方案。2017年初，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點(diǎn)工作方案的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕14號(hào)）公布實(shí)施。試點(diǎn)結(jié)束后，司法部總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，起草了全面推行行政執(zhí)法三項(xiàng)制度的《指導(dǎo)意見》。

二是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展面臨諸多前所未有的挑戰(zhàn)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。2018年《政府工作報(bào)告》指出：過去五年來，諸多矛盾交織疊加，各種風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)接踵而至，國(guó)內(nèi)外很多情況是改革開放以來沒有碰到過的，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)內(nèi)生動(dòng)力還不夠足，創(chuàng)新能力還不夠強(qiáng)，政府職能轉(zhuǎn)變還不到位。為了應(yīng)對(duì)這些挑戰(zhàn)，黨中央、國(guó)務(wù)院推出了包括“放管服”改革等在內(nèi)的各項(xiàng)改革措施，努力加強(qiáng)政府自身建設(shè)，不斷降低制度性交易成本，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，充分釋放制度的生產(chǎn)力。

三是行政執(zhí)法面臨不少問題。行政執(zhí)法是政府管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主要方式。目前，行政執(zhí)法還存在不少問題，執(zhí)法不作為讓違法行為“暢通無阻”，對(duì)守法人員形成了不公，破壞了法治環(huán)境；執(zhí)法不公正，畸輕畸重，惡意選擇性執(zhí)法，影響了人民群眾對(duì)法治的信仰；執(zhí)法不規(guī)范，影響了執(zhí)法形象，甚至導(dǎo)致執(zhí)法行為違法；執(zhí)法不公開，暗箱操作，為公權(quán)力尋租留下隱患。這些問題影響了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的正常秩序，破壞了營(yíng)商環(huán)境。在新的時(shí)代背景下，迫切需要通過制度建設(shè)整體提升行政執(zhí)法水平，解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和政府治理自身存在的問題，增強(qiáng)人民群眾的獲得感和幸福感。

二、要準(zhǔn)確把握行政執(zhí)法的內(nèi)涵和外延

什么是行政執(zhí)法？理論界和實(shí)務(wù)界還有一些不同看法。狹義上，行政執(zhí)法是指依職權(quán)行政行為，比如綜合行政執(zhí)法改革；廣義上，行政執(zhí)法既包括依職權(quán)行政行為，也包括依申請(qǐng)行政行為。從黨的十八屆四中全會(huì)《決定》來看，行政執(zhí)法包括行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為。從《指導(dǎo)意見》的規(guī)定來看，三項(xiàng)制度采納的是后者，同時(shí)還特別強(qiáng)調(diào)了行政征收征用。綜合分析，《指導(dǎo)意見》中的“行政執(zhí)法”就是具體行政行為。在適用時(shí)，需要把握以下幾個(gè)問題。

一是抽象行政行為不屬于行政執(zhí)法。行政立法已經(jīng)有立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例等來規(guī)范。而2018年印發(fā)的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》則構(gòu)筑了行政規(guī)范性文件的基本制度體系，下一步的任務(wù)是上升為立法。

二是行政復(fù)議、行政裁決等行政救濟(jì)行為不屬于行政執(zhí)法。行政執(zhí)法是雙方行為，行政復(fù)議、行政裁決是三方行為，具有準(zhǔn)司法性質(zhì)。行政復(fù)議是大陸法系和英美法系都通行的一種行政救濟(jì)制度。行政裁決是行政機(jī)關(guān)依法運(yùn)用行政權(quán)處理特定民事糾紛以及不動(dòng)產(chǎn)行政糾紛的單方行政行為①劉平：《行政執(zhí)法原理與技巧（第二版）》，學(xué)林出版社、上海人民出版社2018年版，第104～106頁(yè)。。

三是未列舉的行政執(zhí)法行為如何適用。總的原則是根據(jù)《指導(dǎo)意見》的指導(dǎo)思想、基本原則、工作目標(biāo)，實(shí)事求是，具體情況具體分析，這也是《指導(dǎo)意見》的靈魂。比如，行政確認(rèn)中的房地產(chǎn)權(quán)屬登記，不僅實(shí)施數(shù)量大，而且涉及大量個(gè)人隱私，是否公示、如何公示需要具體情況具體分析。再如，《指導(dǎo)意見》并沒有列舉行政收費(fèi)，一方面因?yàn)樾姓召M(fèi)在理論上被認(rèn)為是行政征收的一種，另一方面行政收費(fèi)在適用三項(xiàng)制度時(shí)比行政處罰、行政許可更加容易。再如，行政檢查可能表現(xiàn)為行政處罰的前期行為，這時(shí)候就可以直接歸入行政處罰適用三項(xiàng)制度，但只有行政檢查而沒有行政處罰時(shí)，可以單獨(dú)適用三項(xiàng)制度。

三、行政執(zhí)法公示制度重點(diǎn)要抓好事后公示

行政執(zhí)法公示制度是政務(wù)公開制度的組成部分，法律基礎(chǔ)主要是《政府信息公開條例》。推行行政執(zhí)法公示制度試點(diǎn)重在打造陽(yáng)光政府，及時(shí)主動(dòng)公開執(zhí)法信息，讓行政執(zhí)法在陽(yáng)光下運(yùn)行。

（一）事前公示重點(diǎn)要與權(quán)責(zé)清單制度銜接。權(quán)責(zé)清單制度對(duì)事前公示提出了明確要求，事前公示要按照《中共中央辦公廳國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見〉的通知》（中辦發(fā)〔2015〕21號(hào)）、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國(guó)務(wù)院部門權(quán)力和責(zé)任清單編制試點(diǎn)方案的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2015〕92號(hào)）的要求推行。

（二）事中公示的主要?jiǎng)?chuàng)新是佩戴執(zhí)法證件?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時(shí)必須主動(dòng)出示執(zhí)法證件，向當(dāng)事人和相關(guān)人員表明身份，鼓勵(lì)采取佩戴執(zhí)法證件的方式，執(zhí)法全程公示執(zhí)法身份?！缎姓幜P法》第37條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件?！吨笇?dǎo)意見》提出了比《行政處罰法》更細(xì)致的要求，即采取佩戴的方式出示證件，解決了不亮證、亮證時(shí)間短、相對(duì)人難監(jiān)督等問題。

（三）事后公示要把握公示的性質(zhì)和原則。行政執(zhí)法決定公示可以分為全文公示、摘要公示，顯名公示、隱名公示，內(nèi)部公示和外部公示等多種形式。對(duì)于違法事實(shí)的披露，性質(zhì)如何認(rèn)定，在比較法上有行政強(qiáng)制和行政處罰兩類。比如，日本和韓國(guó)認(rèn)為其是行政強(qiáng)制，對(duì)于違反、不履行行政法上的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)向大眾公布其事實(shí)，并根據(jù)由此產(chǎn)生的社會(huì)批評(píng)這一間接的、心理的強(qiáng)制來確保履行義務(wù)②章志遠(yuǎn)：《作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的違法事實(shí)公布》，《法學(xué)家》，2012年第1期。。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為影響名譽(yù)之處分，系指公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。臺(tái)灣地區(qū)《稅捐稽征法》第34條第一款規(guī)定，“財(cái)政部”或經(jīng)其指定之稅捐稽征機(jī)關(guān)，對(duì)重大欠稅案件或重大逃漏稅捐案件進(jìn)行確定后，得公告其欠稅人或逃漏稅捐人姓名或名稱與內(nèi)容，不受前款第一項(xiàng)限制③陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第13～14頁(yè)。。《指導(dǎo)意見》對(duì)此并沒有明確。考慮到違法事實(shí)的公布會(huì)直接影響到行政相對(duì)人的名譽(yù)、隱私、商譽(yù)乃至財(cái)產(chǎn)，除了合法原則、比例原則等基本原則，建議公示行為還要遵循以下原則結(jié)合具體案情進(jìn)行公示。

一是民商有別原則。如果其違法行為屬商業(yè)行為，可以更多地考慮公開，加強(qiáng)對(duì)其約束；如果其為民事行為，則價(jià)值選擇上應(yīng)更多地考慮個(gè)人生活安寧。畢竟在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，違法行為一旦公開，就會(huì)像牛皮癬一樣難以清除。刑法上前科消滅制度也具有類似的立法價(jià)值導(dǎo)向④德國(guó)聯(lián)邦中央登記法規(guī)定了聯(lián)邦中央犯罪登記簿記載和消除等，符合第46條等法定情形的，必須予以刪除犯罪記錄，以實(shí)現(xiàn)罪犯的再社會(huì)化。［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第1194頁(yè)、第1233～1238頁(yè)。德國(guó)的這一制度對(duì)完善我國(guó)對(duì)犯罪記錄的管理具有借鑒意義。。在Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press案件中，美國(guó)最高法院認(rèn)為：個(gè)人對(duì)聯(lián)邦調(diào)查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關(guān)個(gè)人的信息享有隱私權(quán)益，根據(jù)信息自由法中免除公開范圍的規(guī)定，該記錄信息免除公開。個(gè)人并不因?yàn)閭€(gè)人信息成為公共紀(jì)錄的一部分而喪失對(duì)其享有的隱私權(quán)益；僅因?yàn)樾畔⒖梢栽诠灿涗浿邪l(fā)現(xiàn)并不意味著該信息在沒有重大公共利益時(shí)也應(yīng)該廣泛公開⑤許蓮麗：《論違法行為信息公開中的隱私權(quán)保護(hù)》，《行政法學(xué)研究》，2010年第1期。。

二是善良風(fēng)俗原則。行政執(zhí)法要遵循社會(huì)主義核心價(jià)值觀。在執(zhí)法公示制度下，賣淫嫖娼信息并不一定都要予以公布，當(dāng)然一些公眾人物是例外，因?yàn)楣娙宋锏倪m度容忍義務(wù)，即使在民法上也是最基本的規(guī)則之一。此外，描述血腥暴力和恐怖事實(shí)、犯罪方法的解釋以及具體偵查方法和措施的行政執(zhí)法決定書也不宜全文公示。

三是公共秩序原則。大規(guī)模違法等事實(shí)必須盡快公布，以約束違法行為、平復(fù)公眾焦慮情緒，如長(zhǎng)春長(zhǎng)生疫苗違法事件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第37條規(guī)定：“直轄市”或縣（市）于企業(yè)經(jīng)營(yíng)者提供之商品或服務(wù)，對(duì)消費(fèi)者已發(fā)生重大損害或有發(fā)生重大損害之虞，而情況危急時(shí)，除為前條之處置外，應(yīng)即在大眾傳播媒體公開企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之名稱、地址、商品、服務(wù)，或?yàn)槠渌匾幹谩?/p>

四是國(guó)家安全原則。在許多方面，行政執(zhí)法決定都要借鑒法院裁判文書公示，但同時(shí)也應(yīng)考慮行政的自身特點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2016年8月16日，中國(guó)裁判文書網(wǎng)訪問量突破20億次，用戶覆蓋全球190多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，超過5億的訪問量來自海外，其中北美地區(qū)的訪問量超過1億⑥《中國(guó)裁判文書網(wǎng)用戶覆蓋全球190多個(gè)國(guó)家和地區(qū)》，http：//www.sohu.com/a/112839206_119911，最后訪問時(shí)間2019年1月13日。?？紤]到行政執(zhí)法決定涉及面更廣、幅度更深，我國(guó)的信息技術(shù)尚落后于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，行政執(zhí)法決定公示后，海量數(shù)據(jù)的積累可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定，行政執(zhí)法決定公示應(yīng)注意內(nèi)外有別，有序開放政府?dāng)?shù)據(jù)，適當(dāng)限縮公示范圍。

此外，關(guān)于公示時(shí)限，行政處罰、行政許可的公示時(shí)限是7個(gè)工作日，依據(jù)是《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》（國(guó)辦發(fā)〔2015〕51號(hào)）⑦該文件規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)將行政許可、行政處罰等信息自作出行政決定之日起7個(gè)工作日內(nèi)上網(wǎng)公開，提高行政管理透明度和政府公信力?！?。其他行政執(zhí)法行為決定的公示時(shí)限是20個(gè)工作日，依據(jù)是《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見》（國(guó)發(fā)〔2014〕20號(hào)）等⑧該文件規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，市場(chǎng)監(jiān)管部門適用一般程序作出行政處罰決定或者處罰決定變更之日起20個(gè)工作日內(nèi)，公開執(zhí)法案件主體信息、案由、處罰依據(jù)及處罰結(jié)果，提高執(zhí)法透明度和公信力。建立健全信息公開內(nèi)部審核機(jī)制、檔案管理等制度。”。在行政執(zhí)法三項(xiàng)制度立法化時(shí)，可考慮統(tǒng)一公示時(shí)限。

最后，由于行政執(zhí)法決定公示擴(kuò)大了行政執(zhí)法行為的傳播范圍，如果行政執(zhí)法行為違法、構(gòu)成國(guó)家賠償，損害的范圍也隨之?dāng)U大，國(guó)家的損害賠償責(zé)任也會(huì)變重，行政執(zhí)法人員有故意或者重大過失的，還面臨追償問題。由于違法行為存在執(zhí)法行為違法和決定公示行為違法兩種情形，相應(yīng)的被追償主體可能會(huì)有所不同。

四、行政執(zhí)法全過程記錄制度重在規(guī)范程序、強(qiáng)化應(yīng)用

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》提出：“完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度。”推行執(zhí)法全過程記錄制度重在規(guī)范程序，健全制度和硬件支撐體系，實(shí)現(xiàn)全過程留痕、可回溯管理。

（一）文字記錄要抓好規(guī)范化和電子化。文字記錄是全過程記錄制度的最基本要求，音像記錄則是錦上添花，對(duì)文字記錄能夠全面有效記錄執(zhí)法行為的，可以不進(jìn)行音像記錄⑨由于視頻記錄存儲(chǔ)需要大量空間，如果是云存儲(chǔ)的話，費(fèi)用不菲，應(yīng)結(jié)合行政復(fù)議、行政訴訟的有關(guān)期限制度分類制定記錄的存儲(chǔ)時(shí)間，不宜“一刀切”規(guī)定過長(zhǎng)的存儲(chǔ)時(shí)間。。這一制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了成本效益原則，也充分考慮了中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不平衡性。

《指導(dǎo)意見》還明確了電子文書和執(zhí)法文書規(guī)范化，夯實(shí)了智能執(zhí)法的基石?！吨笇?dǎo)意見》針對(duì)執(zhí)法行為不規(guī)范不文明、地方部門執(zhí)法文書相沖突等問題，提出要研究制定執(zhí)法規(guī)范用語(yǔ)和執(zhí)法文書制作指引，并明確了執(zhí)法文書規(guī)范化的三個(gè)梯次，即司法部負(fù)責(zé)制定統(tǒng)一的行政執(zhí)法文書基本格式標(biāo)準(zhǔn)，這是第一梯次；國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定本部門、本系統(tǒng)統(tǒng)一適用的行政執(zhí)法文書格式文本，這是第二梯次；地方各級(jí)人民政府參考國(guó)務(wù)院部門行政執(zhí)法文書格式，完善有關(guān)文書格式，這是第三梯次。

（二）音像記錄體系構(gòu)建要合理。一是充分認(rèn)識(shí)音像記錄的心理干預(yù)作用。長(zhǎng)期以來，困擾行政執(zhí)法的一個(gè)重要問題是一些行政執(zhí)法人員和行政相對(duì)人對(duì)執(zhí)法抱有不良預(yù)期，執(zhí)法人員想尋租，行政相對(duì)人想逃避執(zhí)法。音像記錄的好處是實(shí)時(shí)化、全過程、全覆蓋，同時(shí)對(duì)行政執(zhí)法人員和行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)雙重監(jiān)督，通過重塑執(zhí)法雙方的心理機(jī)制，消除不良預(yù)期，逐步改變執(zhí)法環(huán)境，樹立執(zhí)法權(quán)威，推進(jìn)執(zhí)法規(guī)范。

二是建立標(biāo)準(zhǔn)化的信息保障體系。音像記錄是智能執(zhí)法、精準(zhǔn)執(zhí)法的重要支撐。中共中央、國(guó)務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015～2020年）》提出：“強(qiáng)化科技、裝備在行政執(zhí)法中的應(yīng)用?！币粝裼涗浀捏w系包括移動(dòng)終端、物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備、執(zhí)法場(chǎng)所、指揮中心、視頻監(jiān)控、云計(jì)算平臺(tái)等。就移動(dòng)終端而言，執(zhí)法記錄儀的配置應(yīng)考慮制式，防止形成新的信息孤島，能夠通過智能手機(jī)執(zhí)法的，也可以直接使用智能手機(jī)執(zhí)法。執(zhí)法場(chǎng)所的配備，可以借鑒公安機(jī)關(guān)場(chǎng)所標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗(yàn)，從充分發(fā)揮資源有效性的角度來看，也可以在一定區(qū)域內(nèi)相對(duì)集中設(shè)置問詢室、聽證室。指揮中心、視頻監(jiān)控的共建共享，有利于及時(shí)處理現(xiàn)場(chǎng)事件，避免街頭執(zhí)法行政檢查的盲目性，優(yōu)化人力資源配置，進(jìn)一步推進(jìn)精準(zhǔn)執(zhí)法。就云計(jì)算平臺(tái)而言，通過大數(shù)據(jù)分析，能減少執(zhí)法機(jī)關(guān)的實(shí)地調(diào)查活動(dòng)，比如江蘇省稅務(wù)機(jī)關(guān)運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，稽查量全年減少97%，合計(jì)8000多次。

智能傳感器等物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備的使用是實(shí)務(wù)中的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。物聯(lián)網(wǎng)是互聯(lián)網(wǎng)的延伸，它利用局部網(wǎng)絡(luò)或互聯(lián)網(wǎng)等通信技術(shù)把傳感器、控制器、機(jī)器、人員和物等通過新的方式聯(lián)在一起，形成人與物、物與物相聯(lián)，實(shí)現(xiàn)信息化、遠(yuǎn)程管理控制和智能化的網(wǎng)絡(luò)。這方面已有相關(guān)立法進(jìn)行了探索，比如《道路交通安全法實(shí)施條例》第14條規(guī)定：“用于公路營(yíng)運(yùn)的載客汽車、重型載貨汽車、半掛牽引車應(yīng)當(dāng)安裝、使用符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的行駛記錄儀。交通警察可以對(duì)機(jī)動(dòng)車行駛速度、連續(xù)駕駛時(shí)間以及其他行駛狀態(tài)信息進(jìn)行檢查。安裝行駛記錄儀可以分步實(shí)施，實(shí)施步驟由國(guó)務(wù)院機(jī)動(dòng)車產(chǎn)品主管部門會(huì)同有關(guān)部門規(guī)定?！钡@項(xiàng)制度的執(zhí)行效果不好，如果該制度結(jié)合自動(dòng)化技術(shù)和信息化平臺(tái)，完全可以實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化執(zhí)法，讓疲勞駕駛、超速駕駛等違法行為無處遁形⑩行駛記錄儀成本低，從京東的銷售價(jià)格看，最低只有139元，200～400元的數(shù)量也比較多，https：//search.jd.com/search?keyword=行駛記錄儀&enc=utf-8&qrst=1&rt=1&stop=1&vt=2&cid2=6740&cid3=6964&stock=1&psort=3&click=0，最后訪問時(shí)間2019年1月13日。這方面的研究成果較多，參見宋華琳、孟李冕：《人工智能在行政治理中的作用及其法律控制》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2018年第6期；袁雪石：《建構(gòu)“互聯(lián)網(wǎng)+”行政執(zhí)法的新生態(tài)》，《行政管理改革》，2016年第3期。。

（三）制度體系要革故鼎新、補(bǔ)充短板。一是電子送達(dá)制度。從制度層面來看，行政執(zhí)法中的送達(dá)制度設(shè)計(jì)完全參照《民事訴訟法》，沒有充分考慮效率行政的要求，送達(dá)規(guī)定落后于時(shí)代，電子送達(dá)制度尚未建立。在實(shí)務(wù)方面，可以借鑒人民法院的送達(dá)地址確認(rèn)書制度，在行政調(diào)查或者受理階段，請(qǐng)行政相對(duì)人簽署送達(dá)地址包括電子郵件地址，行政執(zhí)法決定的送達(dá)可以直接以電子郵件形式送達(dá)。操作上，也可請(qǐng)行政相對(duì)人留下手機(jī)號(hào)碼，以行政主體發(fā)送登錄賬號(hào)和驗(yàn)證碼的形式，請(qǐng)行政相對(duì)人登錄執(zhí)法信息化系統(tǒng)獲取執(zhí)法決定及其證據(jù)，行政相對(duì)人登錄則視為送達(dá)。有關(guān)全自動(dòng)具體行政行為，德國(guó)已有實(shí)踐，可以借鑒?查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，《比較法研究》，2018年第5期。。

二是電子支付制度。支付方面，電子支付尚未引入，繳納交通違章罰款必須到指定現(xiàn)場(chǎng)、指定銀行?市場(chǎng)監(jiān)管總局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，北京市交管局未經(jīng)公開競(jìng)爭(zhēng)性程序，確定工商銀行北京市分行作為北京市交通違章罰款唯一代收銀行。1995年，北京市交管局未經(jīng)公開招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性程序，與工商銀行北京市分行簽署委托協(xié)議，并發(fā)布相關(guān)通告和通知，確定該行作為北京市交通違章罰款唯一代收銀行并延續(xù)至今?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《反壟斷法》相繼實(shí)施后，也未依法依規(guī)進(jìn)行調(diào)整。https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1604508771803288546&wfr=spider&for=pc，最后訪問時(shí)間2018年10月18日。，帶齊行駛證正副本、駕照、身份證。在這方面《行政處罰法》第46條?該條規(guī)定：“作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離?！薄俺勒毡痉ǖ?7條、第48條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款?！贝_立的罰繳分離制度已經(jīng)不能完全適應(yīng)時(shí)代需求，應(yīng)當(dāng)允許執(zhí)法人員現(xiàn)場(chǎng)通過掃碼等形式直接收取罰款。依申請(qǐng)行政執(zhí)法行為相關(guān)費(fèi)用支付也存在應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)的問題。這也是高效便民原則的基本要求。

三是行政執(zhí)法證據(jù)制度。《行政處罰法》《行政許可法》都沒有對(duì)證據(jù)的種類、證據(jù)資格、舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。長(zhǎng)期以來，行政執(zhí)法往往參照《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等。但行政執(zhí)法并不完全等同于行政訴訟，有些問題還需要在制度上予以明確。比如，證明標(biāo)準(zhǔn)問題，王萬華教授主張行政執(zhí)法采取多元證明標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用于大多數(shù)不利行政決定，排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)適用于對(duì)當(dāng)事人有重大不利影響的行政決定，合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)允許有合理疑點(diǎn)存在，適用于授益行政決定和緊急情況下應(yīng)急處置決定?王萬華：《中華人民共和國(guó)行政執(zhí)法程序條例（建議稿）及立法理由》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016年版，第95頁(yè)。。這些尚局限于學(xué)理建議，并不能真正作為執(zhí)法依據(jù)。再如，當(dāng)前正在進(jìn)行的證明事項(xiàng)清理工作，其背后的理論問題是證明責(zé)任如何分配，由于此前的法律法規(guī)往往沒有明確舉證主體，因此不少規(guī)章和行政規(guī)范性文件將舉證責(zé)任直接交給了行政相對(duì)人，沒有充分考慮行政相對(duì)人的初步證明義務(wù)、行政機(jī)關(guān)的核查調(diào)查義務(wù)?！芭e證責(zé)任之所在，敗訴之所在”，下一步需要在考慮行政行為類型等因素的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確證明責(zé)任分配的統(tǒng)一規(guī)定。

（四）強(qiáng)化執(zhí)法大數(shù)據(jù)應(yīng)用。2018年10月31日，習(xí)近平總書記指出：要加強(qiáng)人工智能同社會(huì)治理的結(jié)合，開發(fā)適用于政府服務(wù)和決策的人工智能系統(tǒng)，加強(qiáng)政務(wù)信息資源整合和公共需求精準(zhǔn)預(yù)測(cè)，推進(jìn)智慧城市建設(shè)，促進(jìn)人工智能在公共安全領(lǐng)域的深度應(yīng)用，加強(qiáng)生態(tài)領(lǐng)域人工智能運(yùn)用，運(yùn)用人工智能提高公共服務(wù)和社會(huì)治理水平?！吨笇?dǎo)意見》的一個(gè)突出特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)智能執(zhí)法。

一是行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)。中共中央、國(guó)務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015～2020年）》等多個(gè)文件對(duì)規(guī)范行政裁量權(quán)多次提出要求，但主要的策略是行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，通過細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！吨笇?dǎo)意見》在這方面有個(gè)突破，就是運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)向行政執(zhí)法人員推送本地區(qū)本部門既有的同類執(zhí)法案例，甚至提出處理意見建議、生成執(zhí)法決定文書。這就避免了執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的僵化，實(shí)現(xiàn)了執(zhí)法指導(dǎo)案例的規(guī)?；图磿r(shí)化，剔除了裁量規(guī)范的不利人為因素，實(shí)現(xiàn)了對(duì)裁量權(quán)的實(shí)時(shí)監(jiān)督。當(dāng)然，推送案例對(duì)執(zhí)法人員也只具有柔性拘束力，執(zhí)法人員可以突破推送案例的裁量約束，但必須說明理由?？梢哉f，這是行政裁量的控制——行政法學(xué)的哥德巴赫猜想?［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第390頁(yè)。——在實(shí)務(wù)中的突破性進(jìn)展。

二是行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)的深化應(yīng)用。當(dāng)前，行政執(zhí)法數(shù)據(jù)的應(yīng)用范圍有限，還在初步階段，行政執(zhí)法數(shù)據(jù)在優(yōu)化行政立法、行政決策與風(fēng)險(xiǎn)防范的精準(zhǔn)性和有效性方面的作用沒有充分發(fā)揮。行政立法方面，立法解釋是個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，行政立法與行政執(zhí)法互動(dòng)不足，行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的問題往往難以及時(shí)通過行政立法或者立法解釋予以解決。行政決策方面，由于缺少精準(zhǔn)的執(zhí)法行為統(tǒng)計(jì)分析，行政決策還處于依靠個(gè)別調(diào)查研究的模糊決策階段，決策的事實(shí)支撐不足。行政執(zhí)法的大數(shù)據(jù)應(yīng)用能解決這些問題。

五、重大執(zhí)法決定法制審核制度宜分類推進(jìn)

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》指出：“嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度?！敝泄仓醒?、國(guó)務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015～2020年）》進(jìn)一步明確：“嚴(yán)格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定?！痹撝贫戎卦诤戏ㄐ姓?，要義在于通過推進(jìn)專業(yè)化，既實(shí)現(xiàn)內(nèi)部職能分離與互相監(jiān)督，又提高行政效率，確保行政執(zhí)法行為合法。

（一）難點(diǎn)在于法制審核機(jī)構(gòu)和人員。從實(shí)踐情況來看，此前推行該項(xiàng)制度的主要是公安、工商、農(nóng)業(yè)等部門，黨中央的決策擴(kuò)大了實(shí)施的范圍。公安系統(tǒng)的做法一般是對(duì)除簡(jiǎn)易程序以外的行政處罰都要進(jìn)行法制審核，這源于公安系統(tǒng)有比較健全的高素質(zhì)法制審核隊(duì)伍。此外，和該模式相近的還有證監(jiān)會(huì)的查審分離模式。2002年，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步完善中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰體制的通知》，明確“查審分離”體制，案件調(diào)查與審理分開，調(diào)查由稽查部門負(fù)責(zé)，審理由處罰委作出，具體事宜由法律部承辦。2006年，證監(jiān)會(huì)又設(shè)立了相對(duì)獨(dú)立的處罰委及辦公室，實(shí)行行政處罰案件行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審理的專門化、專職化和專業(yè)化?《中國(guó)證監(jiān)會(huì)探索“查審分離”成效顯現(xiàn)》，http：//money.163.com/15/0823/20/B1NU2DJA00254TI5.html，最后訪問時(shí)間2019年1月13日。。

從各地方各部門情況來看，法制審核人員的配置與該制度的工作任務(wù)不相適應(yīng)，這是貫徹實(shí)施該制度的最大難點(diǎn)?！吨笇?dǎo)意見》明確了兩條路徑：一是專業(yè)的審核人員，原則上各級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的法制審核人員不少于本單位執(zhí)法人員總數(shù)的5%；二是充分發(fā)揮法律顧問和公職律師的作用。這方面，可以走政府采購(gòu)服務(wù)的路徑。

（二）重點(diǎn)在于法制審核的范圍。一是結(jié)合實(shí)際確定“重大”的范圍?！秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點(diǎn)工作方案》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕14號(hào)）曾規(guī)定：“有條件的試點(diǎn)單位可以對(duì)法定簡(jiǎn)易程序以外的所有執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核?！蹦康氖强茨芊裢七M(jìn)普遍審核。由于機(jī)構(gòu)人員方面的限制，《指導(dǎo)意見》進(jìn)行了限縮，明確了重大的標(biāo)準(zhǔn)，即涉及重大公共利益，可能造成重大社會(huì)影響或引發(fā)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，直接關(guān)系行政相對(duì)人或第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定，以及案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個(gè)法律關(guān)系。同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了因地制宜確定重大執(zhí)法決定目錄清單。

二是行政處罰決定要進(jìn)行普遍審核。2017年，《行政處罰法》進(jìn)行了修改，在第38條增加了第三款，規(guī)定：“在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核。行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！边@里沒有區(qū)分簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序，同時(shí)還要求行政機(jī)關(guān)內(nèi)部初次從事審核的人員要具有法律職業(yè)資格，這是一個(gè)非常高的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到要求的地方和部門，可以考慮外部審核的路徑。

（三）細(xì)節(jié)在于法制審核的時(shí)限?！缎姓幜P法》沒有規(guī)定作出行政處罰決定的時(shí)限。但《行政許可法》規(guī)定了辦理時(shí)限，比如第42條規(guī)定，除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定；二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)十日，并應(yīng)當(dāng)將延長(zhǎng)期限的理由告知申請(qǐng)人。執(zhí)法決定法制審核制度重新創(chuàng)設(shè)了內(nèi)部行政程序，對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自我約束。在上位法沒有修改的情況下，行政機(jī)關(guān)必須在既有的法定時(shí)限內(nèi)，行政執(zhí)法承辦機(jī)構(gòu)和法制審核機(jī)構(gòu)共同接受既有法定時(shí)限的約束，尤其對(duì)于要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核的行政許可等執(zhí)法行為，需要在考慮法制審核不通過或者需要重新法制審核等環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上重新設(shè)計(jì)內(nèi)部流程，這對(duì)行政機(jī)關(guān)而言是一個(gè)挑戰(zhàn)。

六、結(jié)語(yǔ)

《指導(dǎo)意見》遵循了行政自制的路徑，在行政組織架構(gòu)、內(nèi)部行政法律規(guī)則和行政倫理等方面實(shí)現(xiàn)拓展?于立深：《現(xiàn)代行政法的行政自制理論——以內(nèi)部行政法為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》，2009年第6期。，是近些年有關(guān)行政執(zhí)法的一個(gè)重要性文件，具有里程碑意義。除了行政執(zhí)法三項(xiàng)制度本身，《指導(dǎo)意見》還在執(zhí)法保障建設(shè)、行政裁量、執(zhí)法證件、信息化平臺(tái)和執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)等方面著墨頗多，對(duì)于建設(shè)法治政府、智慧政府、整體政府具有重要意義，是內(nèi)部行政法和積極行政的重要發(fā)展。