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一、基本案情

2015年底，某鄉(xiāng)鎮(zhèn)民營(yíng)A醫(yī)院負(fù)責(zé)人張某某（具有醫(yī)師資格）在未嚴(yán)格審查并核實(shí)翚某某的《醫(yī)師資格證書(shū)》《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)》等行醫(yī)資質(zhì)的情況下，草率聘用翚某某到A醫(yī)院工作，并安排翚某某負(fù)責(zé)醫(yī)院婦科臨床診斷及手術(shù)工作。事后查明，翚某某不具有醫(yī)師資格。2017年5月7日，患者楊某某到A醫(yī)院要求做終止妊娠手術(shù)。同年5月10日12時(shí)許，翚某某攜助手護(hù)士陳某對(duì)楊某某實(shí)施手術(shù)。手術(shù)中，翚某某使用剪刀剪胎盤時(shí)將楊某某的子宮、直腸、乙狀結(jié)腸剪破裂。手術(shù)后楊某某回到家中，至當(dāng)日19時(shí)許，楊某某發(fā)現(xiàn)身體不適返回醫(yī)院。翚某某多次向張某某進(jìn)行了匯報(bào)，稱手術(shù)做出一塊不明人體組織（不排除前面幾次對(duì)自己使用剪刀的事實(shí)進(jìn)行隱瞞），并建議張某某安排患者楊某某轉(zhuǎn)院搶救。但張某某并未及時(shí)安排楊某某轉(zhuǎn)院搶救，而是安排醫(yī)務(wù)人員對(duì)楊某某身體進(jìn)行多次B超檢查，并采取輸液、觀察等治療措施，讓楊某某留在醫(yī)院觀察治療。由于未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，至2017年5月11日9時(shí)許，張某某發(fā)現(xiàn)楊某某身體極度不適后才轉(zhuǎn)至省城醫(yī)院搶救治療，當(dāng)日23時(shí)許，楊某某經(jīng)搶救無(wú)效死亡。

經(jīng)調(diào)查，A醫(yī)院手術(shù)醫(yī)生翚某某無(wú)醫(yī)師資格。經(jīng)鑒定：（1）楊某某的死亡原因符合子宮穿孔，直腸、乙狀結(jié)腸橫斷性破裂，腹腔內(nèi)出血、感染中毒性休克失代償期，失血性休克，彌漫性腹膜炎死亡；（2）A醫(yī)院重大手術(shù)失誤、延誤救治時(shí)機(jī)與死者楊某某死亡之間存在直接因果關(guān)系，屬于完全責(zé)任。

二、分歧意見(jiàn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某不構(gòu)成犯罪。因?yàn)閺埬衬橙叹磪⑴c手術(shù)，與患者楊某某的死亡并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，故其不構(gòu)成犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某構(gòu)成醫(yī)療事故罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）張某某涉嫌非法行醫(yī)罪共犯的證據(jù)不足

如果張某某明知翚某某沒(méi)有醫(yī)師資格，而仍然安排其從事診療活動(dòng)，或者為其非法行醫(yī)提供便利條件致人死亡的，則張某某構(gòu)成非法行醫(yī)罪的教唆犯或幫助犯（甚至是故意殺人罪的間接故意犯罪）。但現(xiàn)有這一事實(shí)證據(jù)不足，因?yàn)槎烁鲌?zhí)一詞：翚某某稱，其從未提供過(guò)任何醫(yī)師資格證給張某某看；張某某則稱：在醫(yī)院財(cái)務(wù)室，翚某某拿過(guò)貼有翚某某照片的醫(yī)師資格證給自己看，但看過(guò)后因疏忽而沒(méi)有復(fù)印保存。因此，根據(jù)證據(jù)存疑有利于行為人的原則，張某某涉嫌非法行醫(yī)罪共犯的證據(jù)不足。

（二）張某某在本案中至少存在兩個(gè)重大過(guò)失

1. 作為A醫(yī)院直接主管的負(fù)責(zé)人張某某，有責(zé)任和義務(wù)把好招聘醫(yī)師的關(guān)口，但因疏忽大意或過(guò)于自信的過(guò)失，沒(méi)有盡到應(yīng)有的責(zé)任，客觀上聘用了沒(méi)有醫(yī)師資格的翚某某從事診療活動(dòng)，并且造成被害人死亡，存在重大過(guò)失。張某某的過(guò)失聘用行為是危險(xiǎn)源。而“危險(xiǎn)的制造者當(dāng)然成為法益的保護(hù)者，是天經(jīng)地義的事情?！保?］顯然，張某某沒(méi)有盡到危險(xiǎn)源的控制義務(wù)。

2.張某某雖然沒(méi)有與翚某某共同為被害人實(shí)施引產(chǎn)手術(shù)，在得知手術(shù)可能存在問(wèn)題后，張某某就有責(zé)任和義務(wù)對(duì)病人進(jìn)行有效的搶救（這是基于其管理職責(zé)和業(yè)務(wù)職責(zé)而產(chǎn)生的作為義務(wù)），但張某某因疏忽大意或過(guò)于自信的過(guò)失而沒(méi)有這樣做。另一方面，張某某作為醫(yī)生，在翚某某向其報(bào)告后，就一直介入搶救工作，并對(duì)搶救工作進(jìn)行指導(dǎo)和安排，這也說(shuō)明張某某自愿接受了搶救被害人的義務(wù)。而“在自由的社會(huì)，一個(gè)人基于自由的意志選擇了對(duì)脆弱法益的保護(hù)事項(xiàng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定其具有保證人地位。”［2］即張某某既有救助被害人的義務(wù)，同時(shí)也有防止被害人死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，這是基于先前行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。因?yàn)椤皣?guó)民的行動(dòng)給法益造成危險(xiǎn)時(shí)，就必須防止危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，這是社會(huì)的一般信賴原則?！保?］其實(shí)，張某某的正確做法是應(yīng)該立即將被害人送往權(quán)威醫(yī)院進(jìn)行搶救，而不是僥幸的將被害人留在本醫(yī)院只作簡(jiǎn)單的觀察、治療。事后證明張某某的搶救措施不但沒(méi)有起到根本、有效的搶救作用，反而拖延了搶救時(shí)機(jī)，最終導(dǎo)致被害人因延誤時(shí)機(jī)，搶救無(wú)效死亡。

（三）根據(jù)鑒定意見(jiàn)，被害人楊某某的死亡能夠歸因于張某某的延誤救助行為（不作為或慢作為）

事實(shí)上，“一個(gè)結(jié)果完全可能由數(shù)個(gè)行為造成，因此在認(rèn)定某種行為是結(jié)果的原因時(shí)，不能輕易否認(rèn)其他行為同時(shí)也是該結(jié)果發(fā)生的原因?！保?］根據(jù)本案的鑒定意見(jiàn)，可以分析，翚某某的非法行醫(yī)手術(shù)（第一原因）與延誤搶救時(shí)機(jī)（第二原因）都是導(dǎo)致被害人死亡的原因。如果只有第一個(gè)原因行為，而沒(méi)有第二個(gè)原因行為，即如果被害人得到了及時(shí)、有效的搶救，則被害人一般不會(huì)死亡（因?yàn)橐a(chǎn)手術(shù)不算是重大手術(shù)）。因此，導(dǎo)致本案被害人死亡的原因有兩個(gè)：手術(shù)行為和延誤搶救時(shí)機(jī)，即正是由于這兩個(gè)原因行為導(dǎo)致了一個(gè)死亡結(jié)果（多因一果）。概言之，兩個(gè)原因行為都與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（四）張某某自認(rèn)有責(zé)任并積極賠償

在案發(fā)后，張某某積極賠償了被害人家屬66萬(wàn)余元（在接受訊問(wèn)時(shí)，張某某稱這66萬(wàn)余元完全由其個(gè)人賠償，而非A醫(yī)院賠償），并與被害人家屬簽訂了《醫(yī)療事故賠償協(xié)議》，即張某某認(rèn)為自己有責(zé)任（應(yīng)該包括刑事責(zé)任和民事責(zé)任）。在刑事案件中，根據(jù)刑事附帶民事訴訟及“先刑后民”的訴訟規(guī)則，一般來(lái)說(shuō)，刑事責(zé)任是民事責(zé)任的前提，即如果沒(méi)有刑事責(zé)任，一般也不會(huì)有民事責(zé)任。那么，假如司法機(jī)關(guān)判定張某某沒(méi)有刑事責(zé)任（不構(gòu)成犯罪），而非法行醫(yī)罪和醫(yī)療事故罪又都不是單位犯罪，那么，A醫(yī)院也就無(wú)需進(jìn)行民事賠償（當(dāng)然，從人道主義角度考慮的除外）。如此一來(lái)，本案被害人楊某某的死亡，只能完全歸則于翚某某個(gè)人，與張某某無(wú)關(guān)，這顯然不能被人接受。換句話說(shuō)，如果張某某沒(méi)有責(zé)任，他個(gè)人憑什么要賠償被害人家屬66萬(wàn)余元？如果張某某沒(méi)有責(zé)任，這66萬(wàn)余元應(yīng)當(dāng)退陪張某某本人，而且醫(yī)院也不必賠償，這顯然更難以被人接受。

根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于責(zé)任主義和因果關(guān)系的原理，只要為死亡結(jié)果貢獻(xiàn)了原因力的行為（包括作為和不作為），就要為死亡結(jié)果負(fù)責(zé)（有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等責(zé)任阻卻事由的除外），即張某某延誤搶救的行為與楊某某死亡的結(jié)果，二者之間具有刑法上的因果關(guān)系，因而張某某也具有刑事責(zé)任。因?yàn)椤澳軌虮苊饨Y(jié)果而沒(méi)有避免的，就必須將結(jié)果歸責(zé)于該行為人?！保?］

綜合上列分析，張某某因過(guò)失而未采取及時(shí)、有效救助措施而導(dǎo)致被害人死亡的，則依法成立醫(yī)療事故罪（過(guò)失犯罪）。

注釋：

［1］張明楷：《犯罪論的基本問(wèn)題》，法律出版社2017年版，第61頁(yè)。

［2］同［1］，第58頁(yè)。

［3］同［1］，第59頁(yè)。

［4］張明楷：《 刑法學(xué)》，法律出版社2011版，第188頁(yè)。

［5］同［4］， 第 145 頁(yè)。