劉和興（安徽省司法廳）

《律師法》淵源于1980年8月26日制定的《中華人民共和國律師暫行條例》，正式制定于1996年5月15日，并先后于2001年12月29日、2007年10月28日、2012年10月26日、2017年9月1日進(jìn)行了四次修改。其中第二次修改屬重大修改，第一、四次修改只是個(gè)別條文的修改，第三次修改是為了與2012年修改的《刑事訴訟法》相一致?？傮w上，這四次修改都對固化律師制度改革成果、引領(lǐng)律師事業(yè)發(fā)展發(fā)揮了應(yīng)有的法治保障作用。

目前，《律師法》的第五次修改已提上日程。司法部正在組織研究律師制度相關(guān)課題，力圖為《律師法》的修改打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。學(xué)術(shù)界也在呼吁以《律師法》新一輪修改為契機(jī)，進(jìn)一步完善中國特色律師制度，促進(jìn)法治中國建設(shè)?？梢粤弦?，第五次修改也將是迄今為止最大的一次修改，因?yàn)檫@次修改將會(huì)對十八大以來律師制度改革成果作出全面回應(yīng)，而十八大以來正是我國律師制度改革力度最大、成果最多、影響最廣的一個(gè)時(shí)期。

筆者認(rèn)為，為全面客觀科學(xué)地吸收律師制度改革成果，此次《律師法》修訂中應(yīng)當(dāng)注重保持三個(gè)平衡，即“權(quán)利保障與執(zhí)業(yè)監(jiān)管的平衡”“律師權(quán)利與公權(quán)力的平衡”“律師行業(yè)內(nèi)權(quán)利配置的平衡”。

一、權(quán)利保障與執(zhí)業(yè)監(jiān)管的平衡

權(quán)利保障與執(zhí)業(yè)監(jiān)管之間的平衡，究其實(shí)質(zhì)是保障與規(guī)范之間的平衡。保障與規(guī)范之間有著互為條件、相互促進(jìn)的內(nèi)在聯(lián)系，兩者并重、保持平衡方能體現(xiàn)嚴(yán)管厚愛。平衡如果打破，或者保障強(qiáng)而規(guī)范弱，則保障因缺乏現(xiàn)實(shí)支撐從而不可持續(xù)，最終受損的是律師行業(yè)；或者規(guī)范強(qiáng)而保障弱，則規(guī)范因缺乏道義支持從而難以為繼，使得律師行業(yè)因飽受束縛而缺乏活力?！堵蓭煼ā沸抻喼?，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持保障與規(guī)范并重的原則，保障應(yīng)當(dāng)大張旗鼓、大大方方，規(guī)范應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明、名正言順，彰顯出制度自信和管理底氣。

（一）明確律師業(yè)務(wù)的開放性

律師依法應(yīng)當(dāng)以及可以從事何種業(yè)務(wù)，這是律師制度賴以存在的首要問題，也是律師賴以生存發(fā)展的第一權(quán)利?，F(xiàn)行《律師法》第28條采用列舉的方式明示了律師的七類業(yè)務(wù)，這對保障和監(jiān)督律師依法履職起到了很大的促進(jìn)作用。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，律師業(yè)務(wù)與市場經(jīng)濟(jì)的嵌合度、融入度日益深化，律師業(yè)務(wù)種類日益豐富多元，“核查”“驗(yàn)證”“法律鑒證”等新業(yè)務(wù)不斷出現(xiàn)，原有的七類業(yè)務(wù)已不能完全適應(yīng)實(shí)踐的需要。因此，有必要在法律上作出適當(dāng)調(diào)整，具體就是增加兜底性規(guī)定，明確律師可以提供不違反法律規(guī)定的法律服務(wù)，避免以列舉方式規(guī)定律師業(yè)務(wù)范圍產(chǎn)生的局限性，從而增強(qiáng)律師業(yè)務(wù)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的匹配性。

（二）建立律師調(diào)查取證的負(fù)面清單

調(diào)查取證權(quán)是律師非常重要的一項(xiàng)執(zhí)業(yè)權(quán)利，調(diào)查取證難一直是困擾律師執(zhí)業(yè)的頑疾。1996年《律師法》第31條規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”由于對律師調(diào)查取證有合法拒絕權(quán)，實(shí)踐中，有關(guān)單位或者個(gè)人極少有同意的，因此律師自行調(diào)查取證舉步維艱。

為了破解這一難題，《律師法》2007年修訂時(shí)擴(kuò)大了律師調(diào)查取證權(quán)，第35條第一款規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證”，第二款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”，刪除了自行調(diào)查取證須經(jīng)“有關(guān)單位或者個(gè)人同意”的規(guī)定。立法者本意是做實(shí)律師調(diào)查取證權(quán)，用心可謂良苦，但在實(shí)踐中并沒有實(shí)現(xiàn)初衷。原因在于，有關(guān)單位或者個(gè)人對第二款中“自行調(diào)查取證”的理解是必須在立案之后。雖然，這種理解不符合《律師法》條文本意，但也并非毫無道理。因?yàn)?，該條第一款中的調(diào)查取證，確可理解為立案之后，而第二款緊隨其后，難免讓人有同感。例如，當(dāng)前普遍存在市場主體書式檔案律師調(diào)查難問題。市場監(jiān)管部門的現(xiàn)行規(guī)定是，律師必須出示法院的案件受理通知書才被允許查詢市場主體書式檔案。而律師執(zhí)業(yè)實(shí)踐中，法院受理案件的邏輯起點(diǎn)往往是律師提供相應(yīng)調(diào)查舉證材料，如果律師無法提供股東身份信息等市場主體書式檔案，股權(quán)糾紛、出資糾紛等類型案件法院就不會(huì)受理。這就使得“提供市場主體書式檔案”與“法院受理”兩者互為條件，陷入“死循環(huán)”。

破解之道，在于修改《律師法》。具體可做兩處修改：一是將《律師法》第35條第二款“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”修改為：“受委托的律師自接受委托之后可自行調(diào)查取證，但法律另有規(guī)定的除外。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況” ，明確律師在接受委托后可以自行調(diào)查取證，這樣既可消除立法曾有的歧義，又可和第一款保持一致。二是增加一款：探索建立律師調(diào)查取證的負(fù)面清單。采取這種具體表述與概括表述相結(jié)合方式，既能增強(qiáng)《律師法》的適應(yīng)性，又能為保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利預(yù)留相當(dāng)大的法律空間。

（三）提高律師行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)

律師隊(duì)伍是落實(shí)依法治國基本方略、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重要力量，是社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍的重要組成部分，理應(yīng)有較高的政治、品行、業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，但現(xiàn)行《律師法》對律師行業(yè)準(zhǔn)入的條件較為寬松，除了需要通過國家法律職業(yè)資格考試外，其他條件如“品行良好”等大都形同虛設(shè)，長此以往，非常不利于建設(shè)法治國家。因?yàn)?，“在法治國家，人們對包括律師在?nèi)的法律職業(yè)的職業(yè)道德和職業(yè)倫理要求特別高，從事法律職業(yè)工作的人員本身對自己的道德約束意識(shí)也非常強(qiáng)，社會(huì)監(jiān)督也很嚴(yán)格。①李迅：《中國特色社會(huì)主義律師制度改革的回顧與前瞻》，《中國司法》，2017年第6期?！狈陕殬I(yè)者不僅是法律知識(shí)專家，更是法律正義的代表者?！胺蓤?zhí)業(yè)始終不能僅視為商業(yè)活動(dòng)。法律執(zhí)業(yè)是一門崇高的職業(yè)，執(zhí)業(yè)者必須維持高專業(yè)道德操守，并以服務(wù)社會(huì)為理想”②李國能：《在香港特別行政區(qū)2010年法律年度開啟典禮上的致辭》，轉(zhuǎn)引自羅沛然：《香港律師義務(wù)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)談》，《中國法律評(píng)論》，2014年第2期。。簡言之，法治必須被信仰，否則無以存在；法律人必須被信賴，否則法治無以被信仰；法律人必須品行高尚，否則無以被信賴。因此，我國要建成社會(huì)主義法治國家，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，必須對律師隊(duì)伍提出更高的政治要求和品行要求。

為此，建議修改《律師法》第5條，將“擁護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)、擁護(hù)社會(huì)主義法治”作為律師執(zhí)業(yè)的基本條件，對“品行良好”的內(nèi)涵進(jìn)行細(xì)化，提高律師行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)；并在本條增加一款作為第三款：對不能勝任律師工作的身體健康和精神障礙及其他情形作出規(guī)定。因?yàn)閷?shí)踐中大量存在通過開具“完全喪失勞動(dòng)能力”證明辦理提前退休手續(xù)申請律師執(zhí)業(yè)的情況。

（四）織密律師執(zhí)業(yè)的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)

嚴(yán)管厚愛是律師隊(duì)伍建設(shè)中永恒的主題，厚愛需要嚴(yán)管，嚴(yán)管體現(xiàn)厚愛。當(dāng)前。律師隊(duì)伍的主流是好的，違法亂紀(jì)的膽大妄為之徒只是極少，但我們?nèi)f不可低估其對整個(gè)律師隊(duì)伍的抹黑效應(yīng)。為此，需要以《律師法》修改為契機(jī)，依法織密律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。

具體建議有四條：一是做實(shí)律師事務(wù)所與律師年度考核制度。建議將《律師法》第24條修改為“律師事務(wù)所、律師應(yīng)當(dāng)按時(shí)參加年度考核。年度考核一次不合格的，由設(shè)區(qū)的市級(jí)司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)一年處罰。連續(xù)兩年考核不合格的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書?！倍敲鞔_因故意犯罪被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的規(guī)定。建議《律師法》第49條第二款單獨(dú)作為一條，并修改為：“律師因違法執(zhí)業(yè)構(gòu)成故意犯罪的，或者因非執(zhí)業(yè)事由構(gòu)成故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書。因故意犯罪應(yīng)當(dāng)予以吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的，不適用《行政處罰法》規(guī)定的追訴期限限制”。三是增加非法取得律師執(zhí)業(yè)證書的注銷及處罰規(guī)定。建議在《律師法》第55條后增加兩條“有下列情形之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門撤銷準(zhǔn)予執(zhí)業(yè)的決定，注銷被準(zhǔn)予執(zhí)業(yè)人員的律師執(zhí)業(yè)證書；有違法所得的，沒收非法所得：（一）申請人以欺詐、賄賂等不正當(dāng)手段取得律師執(zhí)業(yè)證書的；（二）對不符合本法規(guī)定條件的申請人準(zhǔn)予執(zhí)業(yè)的。”“喪失律師執(zhí)業(yè)條件，經(jīng)限期整改仍不符合執(zhí)業(yè)條件的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門注銷其執(zhí)業(yè)證書。申請人以欺詐、賄賂等不正當(dāng)手段取得律師執(zhí)業(yè)證書，但在司法行政部門發(fā)現(xiàn)時(shí)已注銷律師執(zhí)業(yè)證書的，由縣級(jí)人民政府司法行政部門給予警告處罰或者一萬元以下罰款，并將處罰決定書抄送申請人所在單位?！?四是適當(dāng)增加縣級(jí)司法行政部門管理權(quán)限，并賦予其相應(yīng)的行政處罰實(shí)施權(quán)?！堵蓭煼ā焚x予縣級(jí)司法行政部門監(jiān)管律師工作的措施有限，但是監(jiān)管律師工作的重心在縣級(jí)。為促進(jìn)律師行業(yè)規(guī)范有序發(fā)展，有必要適當(dāng)增加縣級(jí)司法行政部門的監(jiān)管職責(zé)，并賦予其相應(yīng)的行政處罰實(shí)施權(quán)，而不僅僅是行政處罰建議權(quán)。

二、律師權(quán)利與公權(quán)力的平衡

律師執(zhí)業(yè)權(quán)利是當(dāng)事人權(quán)利的延伸，而非律師本人的私利。律師的執(zhí)業(yè)過程，其實(shí)就是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的過程——以表面的自身權(quán)利去實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人權(quán)利。影響律師執(zhí)業(yè)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的因素有很多，其中有兩點(diǎn)障礙最為突出：律師對正義的疏遠(yuǎn)以及公權(quán)力固有的傲慢。律師對正義的疏遠(yuǎn)，讓社會(huì)大眾產(chǎn)生律師不應(yīng)有如此執(zhí)業(yè)權(quán)利的認(rèn)知，使律師執(zhí)業(yè)權(quán)利面臨正當(dāng)性流失的威脅。公權(quán)力固有的傲慢，蠶食著律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，使律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的社會(huì)信心難以聚集。攻克第一個(gè)障礙，需要規(guī)范與保障并重。攻克第二個(gè)障礙，需要從制度上設(shè)計(jì)好律師權(quán)利之盾。

在司法活動(dòng)中，“如果公開抗辯，律師可以自由行使執(zhí)業(yè)權(quán)利的話，兩造之間最終是可以互相制衡的，法官也很難徇私枉法。但如果不具備符合法律理念的對話環(huán)境，律師的行為方式就很容易傾向于進(jìn)行暗盤交易”③李衛(wèi)東：《大變局下的中國法治》，北京大學(xué)出版社2013年6月版，第190頁。轉(zhuǎn)引自李迅：《中國特色社會(huì)主義律師制度改革的回顧與前瞻》，《中國司法》，2017年第6期。。為此，《律師法》的修訂應(yīng)當(dāng)圍繞“推進(jìn)以審判為中心訴訟制度改革”這一宗旨，以控辯平等為主抓手，推動(dòng)司法公正，彰顯律師制度的應(yīng)有功能。

具體建議有四條：一是在《律師法》中明確規(guī)定，刑事訴訟中辯護(hù)律師與檢察官享有平等的訴訟地位和訴訟權(quán)利。二是確立律師—委托人作證特免權(quán)，保障律師執(zhí)業(yè)中與委托人秘密交流并免于作證的權(quán)利。三是建立代為訴訟制度，允許司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)就侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利行為代為提起訴訟，健全律師執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。四是將《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（司發(fā)〔2015〕14號(hào)）的有關(guān)內(nèi)容吸收進(jìn)《律師法》。

三、律師行業(yè)內(nèi)部權(quán)利配置的平衡

深化律師制度改革、推動(dòng)律師行業(yè)發(fā)展，需要發(fā)展壯大律師隊(duì)伍，培養(yǎng)一批領(lǐng)軍人物。但這些領(lǐng)軍人物必須始終帶頭遵紀(jì)守法，必須始終是黨委政府領(lǐng)導(dǎo)下的一支建設(shè)性力量，必須始終是律師行業(yè)的正能量。如果出現(xiàn)寡頭律所、寡頭律師濫用其優(yōu)勢地位侵犯其他律所、其他律師權(quán)益的情況，則說明有律師或者律所已異化為既得利益者從而阻撓改革，這也有違律師制度改革的初衷。為此，《律師法》的修訂中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)黨委政府對律師行業(yè)發(fā)展的掌控，確保律師行業(yè)在正確軌道上向著正確方向發(fā)展。

具體建議有三條：一是明晰律師事務(wù)所的管理邊界。為推動(dòng)律師行業(yè)沿著正確方向依法、科學(xué)發(fā)展，有必要賦予律師事務(wù)所一定的管理權(quán)限，但對其管理權(quán)限應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)必要時(shí)可以刺破律師事務(wù)所管理的“面紗”，以免律師事務(wù)所濫用管理權(quán)損害律師權(quán)益。因此，有必要從正反兩方面明確律師事務(wù)所管理的權(quán)力清單和負(fù)面清單。例如，對律師違法違規(guī)執(zhí)業(yè)的，律師事務(wù)所可以采取暫扣律師執(zhí)業(yè)證、拒絕出具律師事務(wù)所證明等相關(guān)的措施，以便規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為；對律師事務(wù)所拒不同意律師合法合理轉(zhuǎn)所請求的，司法行政機(jī)關(guān)可以依申請直接作出準(zhǔn)予轉(zhuǎn)所的決定。

二是提高對章程、合伙協(xié)議的審查力度，從源頭上規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為。明確要求章程、合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)是合伙人真實(shí)的意思表示且不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。章程、合伙協(xié)議違法的，律師事務(wù)所不得設(shè)立；章程、合伙協(xié)議在律師事務(wù)所設(shè)立后被發(fā)現(xiàn)違法的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)撤銷準(zhǔn)予律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的決定。

三是增加公職律師、公司律師、法律援助律師制度。黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求構(gòu)建社會(huì)律師、公職律師、公司律師等優(yōu)勢互補(bǔ)、結(jié)構(gòu)合理的律師隊(duì)伍。為落實(shí)這一要求，建議建立公職、公司、法律援助律師準(zhǔn)入制度，同時(shí)允許公職律師公司律師辦理符合條件的法律援助案件。這既可緩解法律援助工作中案多人少的矛盾，也可鍛煉公職律師公司律師隊(duì)伍，從而更好發(fā)揮公職律師公司律師制度對全面依法治國的促進(jìn)作用。