邢文博，杜志淳

（1.華東政法大學(xué)，上海 200042；2.南京森林警察學(xué)院 刑事科學(xué)技術(shù)學(xué)院，江蘇 南京 210046）

以審判為中心的司法改革可以避免因刑訊逼供等非法取證行為對被告人造成的冤假錯案。但對被害人因死因鑒定錯誤而沒有進入訴訟程序的案件，因沒有合法的救濟渠道，死者家屬要查明事實真相，伸張冤屈，往往會通過“越級上訪”甚至“鬧事”等非法途徑以尋求社會的關(guān)注，這也是造成社會不安定的因素之一。建構(gòu)合理公正的司法制度，滿足人民群眾的正當(dāng)訴求，就能達到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標和要求。

1 訴前死因鑒定爭議缺乏正當(dāng)?shù)幕鈾C制

我國《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“對于死因不明的尸體，公安機關(guān)有權(quán)決定解剖，并通知死者家屬到場。”尸體解剖是具有專門知識的法醫(yī)進行的工作，一般情況下死者家屬幾乎沒有尸體解剖的專門知識，對法醫(yī)在尸體解剖時進行的勘驗和提取檢材的部位，提取檢材數(shù)量的多少，病理分析等提不出有效的意見，只有消極等待鑒定結(jié)果。在公安機關(guān)勘驗、檢查、解剖尸體，得出“死因結(jié)論”后，死者家屬對該“死因結(jié)論”有不同意見應(yīng)如何處理？特別是公安機關(guān)得出死者“死”是由“死者自身原因造成的”，沒有人對死者的“死”負法律責(zé)任，因而不予立案偵查，而死者家屬對死者的死因持有完全不同的意見時，卻沒有適當(dāng)?shù)臋C制消除死者家屬的疑慮。因為在法律層面上這就是公權(quán)力機構(gòu)給出的最終結(jié)論，死者家屬要么默默接受，要么通過非正常的渠道解決。雖然在《刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”此處的犯罪嫌疑人、被害人也沒有對案件中需要鑒定的事項具有所需的專門知識，他們提出的申請也只能是根據(jù)自己的直覺，很難具有充分理由說服偵查機關(guān)進行補充鑒定或者重新鑒定。沒有充分的理由，“可以補充鑒定或者重新鑒定”就很難得到實施。公安機關(guān)雖然對有的死因進行了補充鑒定或者重新鑒定，死者家屬仍然不滿意，必然會通過訴訟外多種途徑來表達自己的訴求。因鑒定而上訪或信訪，特別是命案與傷害案中的涉鑒上訪，已經(jīng)成為當(dāng)前中國上訪案中最令人頭痛、最麻煩、最難以解決的問題[1]。

死者家屬追求死者真實死亡原因的訴求，于法律內(nèi)，死因鑒定在相當(dāng)程度上影響犯罪事實的查明與刑事責(zé)任的認定；于法律外，死因鑒定則關(guān)涉對死者生命權(quán)及死者家屬感情之尊重[2]。2000年遼寧“連麗麗死因鑒定”，2003年湖北”黃靜死因鑒定”，2004年浙江“方一棟死因鑒定”，2007年黑龍江“代義死因鑒定”，2007年廣西“黎朝陽死因鑒定”，2008年貴州省甕安中學(xué)學(xué)生“李樹芬死因鑒定”及其導(dǎo)致的“6.28甕安事件”[3]等死亡事件因家屬對公安機關(guān)的死因鑒定不服進行了多次鑒定。但重新鑒定多次，仍然不能解決問題。家屬持續(xù)上訪、鬧事、喊冤、告“御狀”，甚至形成社會事件。這些死因鑒定爭議發(fā)生在公安機關(guān)立案決定之前，因為公安機關(guān)不認為其是刑事案子，根本進入不了訴訟程序，對這樣的爭議是不能在法庭上對鑒定意見進行質(zhì)證的。2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）實施以來，全國有眾多的社會司法鑒定機構(gòu)，人們往往有意識聘請社會司法鑒定機構(gòu)對自己有疑惑的鑒定意見進行檢驗鑒定。而相關(guān)法律規(guī)定的缺失，死者家屬的訴求沒有適當(dāng)?shù)慕鉀Q機制。

公安機關(guān)在對于死因不明的尸體決定解剖時，通知死者家屬到場，由于死者家屬并沒有法醫(yī)病理學(xué)的專門知識，在法醫(yī)進行檢驗時很難對法醫(yī)的工作進行質(zhì)疑，所以允許死者家屬聘請具有專門知識的人在場協(xié)助死者家屬對尸體檢驗人的鑒定資質(zhì)，檢驗過程，檢材提取的部位，檢材切片觀察分析，以及最后的鑒定意見是否符合邏輯進行監(jiān)督，以便在立案監(jiān)督，法庭審判時對作為證據(jù)的鑒定意見進行充分的質(zhì)證。

2 建構(gòu)合理的鑒定爭議解決制度

黨的十九大報告明確指出：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。”“科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法”是“全民守法”的前提?！翱茖W(xué)立法”又是“嚴格執(zhí)法、公正司法”的根本。所以要根據(jù)我國現(xiàn)階段的司法制度以及社會發(fā)展實際，借鑒國際上鑒定爭議解決的先進經(jīng)驗，科學(xué)建構(gòu)刑事訴訟立案前死因鑒定爭議解決機制。

現(xiàn)今社會人們自我意識提高，維權(quán)意識增強，對涉及公民個人自身利益的事件具有強烈的參與愿望，并強烈希望得到公平公正的處理。但現(xiàn)行法律制度并沒有給予社會公眾參與解決爭議的有效途徑。人們想對自己的訴求得到合理的結(jié)果，經(jīng)常通過非正常途徑解決。例如，越級上訪，告“御狀”，甚至聚眾鬧事。事鬧大了，政府才在“法律規(guī)定之外”滿足上訪人的訴求，造成多頭鑒定，重復(fù)鑒定，久鑒不決，既浪費鑒定資源，又給社會帶來不安定因素。

在建設(shè)社會主義法治國家的進程中，必須完成兩個轉(zhuǎn)變：一是要善于把各類糾紛和矛盾納入到法治的解決軌道上來，使政治問題、經(jīng)濟問題和社會問題轉(zhuǎn)化為法律問題；二是要善于把法律問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，使主觀因素客觀化，進而在可量化、可檢測的基礎(chǔ)上，通過發(fā)揮和依靠司法鑒定的制度作用，運用科學(xué)技術(shù)的手段，公正、客觀和有效地調(diào)解和解決各種訴訟糾紛以及大量非訴性、非裁性的民間矛盾，化解各類社會沖突和爭端[4]。對公安機關(guān)因職權(quán)進行的卻不能進入審判程序進行質(zhì)證的檢驗鑒定意見，如何把它納入到法治軌道是我們要面對的問題。現(xiàn)在人們有意識，也有能力參與到涉及自身利益的事件當(dāng)中，關(guān)鍵還是合理制度的缺失。

我國公安機關(guān)上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。上級公安機關(guān)可以直接指揮和參與下級公安機關(guān)的偵查活動，不同地區(qū)、不同類型的公安機關(guān)之間實行互相配合和協(xié)調(diào)作戰(zhàn)的原則。所以基層公安機關(guān)的檢驗鑒定大多會得到上級公安機關(guān)的幫助指導(dǎo)，通過上級公安機關(guān)的檢驗鑒定部門來糾正基層公安機關(guān)的檢驗鑒定意見在制度上存在缺陷，即既當(dāng)“運動員”，又是“裁判員”。當(dāng)其結(jié)論與當(dāng)事人的個人認識出現(xiàn)差異時，很難讓當(dāng)事人信服。

《決定》頒布施行后，國家對從事法醫(yī)類鑒定，物證類鑒定，聲像資料類鑒定等司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)施行登記管理制度。《決定》第八條規(guī)定：“各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系；鑒定機構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，不受地域范圍的限制?！边@足以表明我國的鑒定機構(gòu)已經(jīng)滿足公民個人選定司法鑒定機構(gòu)和鑒定人的條件。但是我國當(dāng)前的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》還沒有建構(gòu)合理的訴訟鑒定制度。

2.1 大陸法系解決鑒定意見異議的制度

大陸法系是職權(quán)主義的訴訟制度，鑒定人是法官的助手，通過專門的鑒定人制度選定具有專門知識的人，幫助法官解決案件中遇到的專門性問題。這對當(dāng)事人要求選定鑒定人方面具有一定的限制，致使對當(dāng)事人訴訟權(quán)益保護欠缺，其改革的方向是增加保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。

德國實行的是司法令狀制度，在案件偵查中存在審前程序。當(dāng)事人對司法鑒定意見提出異議并提出重新鑒定申請時，經(jīng)法官允許，可重新鑒定。鑒定所需費用一般由法院先行墊付。一旦做出犯罪嫌疑人有罪判決，該筆費用由罪犯支付；無罪判決，由檢察院支付[5]。這樣既可以抑制當(dāng)事人不合理的訴求，又能通過重新鑒定對先前的鑒定進行監(jiān)督，并且能解除當(dāng)事人的疑惑。

《意大利刑事訴訟法典》第225條規(guī)定：“在決定進行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問。在國家司法救助法規(guī)定的情況和條件下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術(shù)顧問的協(xié)助。”技術(shù)顧問可以進行以下活動：（1）參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見；（2）參加鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評論和保留性意見；（3）如果技術(shù)顧問是在鑒定工作完成之后任命的，他可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考查被鑒定的物品和地點[6]。意大利在鑒定制度改革中建立的技術(shù)顧問制度，保障當(dāng)事人質(zhì)疑鑒定人鑒定意見的訴訟權(quán)利充分、有效行使，并借此來促進和保障鑒定的質(zhì)量。該制度始終圍繞鑒定意見作為證據(jù)服務(wù)于法院有效認定事實這一核心展開，還有利于提高當(dāng)事人質(zhì)疑鑒定意見作為證據(jù)的有效性，保障鑒定意見的可信性、可靠性。

2.2 英美法系解決鑒定意見異議的制度

由于英美法系國家采取當(dāng)事人主義的訴訟制度，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿聘請專家證人為自己作證。為了避免法官因科學(xué)知識的匱乏使部分“垃圾科學(xué)”涌入法庭，對法官制造困惑，影響裁判追求真實的目標，在訴訟中嚴格限定涉及科學(xué)知識的專家證言的可采性。為了保障專家意見可信、可靠，美國通過訴訟判例以及成文法形成對專家證人意見的評價機制，即科學(xué)證據(jù)的可采性標準。從弗賴伊規(guī)則（Frye Rule）的“普遍接受標準”到1975年美國國會頒布《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對專家證言采信進行規(guī)范，再到多伯特規(guī)則（Daubert Rule）的“綜合觀察標準”，2000年美國國會對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條進行了修正，“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解證據(jù)或確定爭議事實，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人，（在下列情形下）可以用意見或其他方式作證：（1）證言是基于充分的事實或資料；（2）該證言是由可靠的原理或方法推論而來；（3）該證人已將這些原理或方法可靠地適用于案件的事實。”增加的內(nèi)容主要是針對專家證言可采性的“可靠性”。因為當(dāng)事人可以聘請自己認可的任何專家為自己辯護，所以要對其聘請的專家所運用的專門知識進行評價，判斷專家證言在法庭上是否能作為證據(jù)使用。

司法鑒定的目的是為了解決案件中遇到的專門性問題，司法實踐中引入專門知識的人作為訴訟參與人是為了查明案件事實。在某種程度上，鑒定人的鑒定意見對案件事實的認定會起到?jīng)Q定性的作用，可以說鑒定人對案件事實的認定具有某種絕對的權(quán)力。但是“絕對權(quán)力會導(dǎo)致絕對的腐敗”，所以對權(quán)力要進行制約監(jiān)督。“遲到的正義非正義”，要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，就必須及時糾正司法鑒定中出現(xiàn)的錯誤?！缎淌略V訟法》第一百九十二條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！皼]有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，專家沒有參與檢驗鑒定過程，在審判中就不能進行有效的質(zhì)證。在審判實踐中，就有法官提出“專家證人并沒有親自接觸尸體和參與鑒定過程，如何對法醫(yī)的鑒定結(jié)果進行‘鑒定’”[7]。

我國屬于大陸法系超職權(quán)主義訴訟模式[8]。在職權(quán)主義保障訴訟效率的前提下，應(yīng)建構(gòu)對當(dāng)事人訴訟權(quán)力的救濟渠道。我國的刑事訴訟制度中不存在審前司法審查，但我國存在獨立的司法機關(guān)——人民檢察院。人民檢察院的審查批捕本身就是審前司法審查程序?！缎淌略V訟法》第一百一十一條規(guī)定偵查監(jiān)督屬于人民檢察院的職責(zé)范圍。公安機關(guān)因鑒定意見決定不立案的案件，檢察機關(guān)很難找出公安機關(guān)不立案決定不能成立的理由。因為鑒定意見是由具有專門知識的人做出，檢察人員也不具有案件中專門性問題的專門知識。沒有對等的專門知識，就不可能質(zhì)疑具有專門知識的鑒定意見，所以立案監(jiān)督幾乎不具有可操作性。

將審判中的專家輔助人制度移植到公安機關(guān)的檢驗鑒定中。在公安機關(guān)決定進行檢驗鑒定時，當(dāng)事人雙方可以聘請自己的具有專門知識的鑒定輔助人，幫助當(dāng)事人監(jiān)督公安機關(guān)鑒定人的檢驗鑒定操作過程，如檢材提取是否合理，病理切片是否正確，儀器檢測是否精確，分析過程是否符合邏輯，鑒定意見與鑒定標準是否匹配等。被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，只有提出這些實質(zhì)性的理由，檢察機關(guān)才能確定公安機關(guān)不立案決定的理由是否成立。

在檢驗鑒定過程中當(dāng)事人的鑒定輔助人可以提出自己的意見，但不得干涉鑒定人從事檢驗鑒定的工作。其意見可以作為提出補充鑒定或重新鑒定的理由。這樣既可以解決當(dāng)事人的疑惑，又能對公安機關(guān)的檢驗鑒定實施有效的監(jiān)督。如果鑒定出現(xiàn)錯誤，可以有充分的理由說服鑒定人及時改正，在審判階段對有爭議的鑒定意見實施有效的質(zhì)證。

在我國現(xiàn)行訴訟制度下，人民檢察院進行偵查監(jiān)督時，如果死者家屬提出的理由充分，人民檢察院應(yīng)當(dāng)滿足死者家屬的訴求，在全國范圍內(nèi)選擇鑒定機構(gòu)進行檢驗鑒定。由檢察機關(guān)出面委托，鑒定費用先由家屬承擔(dān)，以后可以通過民事訴訟解決，家屬承擔(dān)鑒定費用確實有困難可以通過法律援助制度解決，這樣可以抑制死者家屬不合理的訴求。如果死因鑒定推翻公安機關(guān)的鑒定意見，屬于刑事案件的，通知公安機關(guān)立案偵查。不屬于刑事案件的，可以有效說服死者家屬通過民事訴訟解決訴求。通過這種方式解決家屬的疑惑，定分止?fàn)帲瑢崿F(xiàn)社會的穩(wěn)定、公平、正義。

3 制度建構(gòu)的可行性實踐

2008年10月11日晚間，哈鐵公安局直屬公安處刑警大隊一名警察與其朋友等六人在一個酒吧門前，與被害人林松嶺等七人發(fā)生口角，進而廝打。多人不同程度受傷，林松嶺死亡。在對林松嶺進行死因鑒定時，哈爾濱市公安局尊重當(dāng)事人家屬的意見，根據(jù)其提出的專家名單，邀請 3名專家參與鑒定，1名專家見證，組織社鑒定機構(gòu)與偵查機關(guān)鑒定機構(gòu)共同鑒定，鑒定意見為“林松嶺系頭面部受鈍性外力作用致蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡”[9]。

對林松嶺的死因鑒定并沒有按照現(xiàn)行法律規(guī)定來執(zhí)行，而是公安部門根據(jù)死者家屬意見邀請專家參與鑒定，并有專家見證人。當(dāng)事人請來的“鑒定輔助人”也是以事實為依據(jù)，他們出具的“鑒定意見”要面臨著司法機關(guān)的審核質(zhì)證。因其是社會鑒定機構(gòu)，沒有偵查權(quán)，在這些鑒定意見中，他們只能提供肯定的鑒定意見，而不能提出推測性意見，以及不確定意見。在家屬要求下鑒定人出具的推測性意見，以及不確定意見，按照訴訟規(guī)則，只能承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

我國刑訴法上規(guī)定的檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案進行監(jiān)督，但因缺乏可操作性很難對公安機關(guān)進行有效的立案監(jiān)督。如果有專門知識的人對公安機關(guān)的檢驗鑒定提出充分的理由，如檢材提取位置錯誤，檢材提取量不足等。檢察機關(guān)可以決定進行補充鑒定或者重新鑒定，并根據(jù)當(dāng)事人的意愿選擇登記在冊的鑒定機構(gòu)和鑒定人員進行鑒定。雙方的技術(shù)輔助人對鑒定人的檢驗鑒定過程發(fā)表自己的意見，公安機關(guān)鑒定人也可以發(fā)表自己的意見。專家輔助人通過對檢驗鑒定過程的參與，對鑒定意見才能進行充分的質(zhì)證。

在實踐中形成的保障當(dāng)事人鑒定參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)的“陽光鑒定”程序正當(dāng)措施，正是解決刑事死因鑒定爭議的良策[10]。應(yīng)給予家屬對死者死因的鑒定啟動權(quán)，當(dāng)事人專家輔助人現(xiàn)場檢驗監(jiān)督權(quán)，通過他們聘請的鑒定人進行鑒定，用事實去證實公安機關(guān)鑒定的正確性，對家屬有更強的說服力。如果公安機關(guān)鑒定錯誤也可以及時糾正，必將實現(xiàn)我們追求公平正義的最終目標。

4 制度建構(gòu)的配套措施

第一，建立中立、公正、高效的司法鑒定機構(gòu)。司法鑒定是解決案件中的專門性問題，所以鑒定人、專家輔助人必須保持中立，不偏袒任何一方。鑒定人，專家輔助人參與訴訟過程是為了尋求案件的客觀事實而不是混淆視聽、顛倒黑白，所以必須保持中立、公正。允許案件雙方在檢驗鑒定過程中聘請具有專門知識的專家輔助人，是為了彌補案件雙方當(dāng)事人對專門知識的欠缺，以免在揭示案件事實中出現(xiàn)偏差，最終實現(xiàn)法律所追求的公平正義。

第二，堅持訴訟原則，通過程序正義解決現(xiàn)階段仍然不能實現(xiàn)的實體正義。追求實體正義是我們的最終目的。但是由于科學(xué)探究的無限性與人的認識能力始終處于有限性的現(xiàn)實矛盾，人們并不可能對現(xiàn)實發(fā)生的所有事情都認識清楚，有的事在現(xiàn)階段人們根本無法認識。要承認雖然現(xiàn)代科技很發(fā)達，但是仍然有超出現(xiàn)在人們認識能力的問題。要堅持在訴訟中已經(jīng)形成的疑罪從無訴訟原則，給家屬參與尋求認識案件事實的制度措施，就是通過程序正義來解決認識能力上的局限性問題，通過程序正義化解社會矛盾。

第三，對偵查機關(guān)鑒定部門出具的鑒定意見以及社會司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見進行規(guī)范性建設(shè)。由于司法鑒定意見是法定證據(jù)之一，是解決訴訟中涉及的專門性問題，所以作為認定事實的證據(jù)是確定性的、能證實某種事實的。鑒定意見不能出現(xiàn)推測、懷疑、不排除的結(jié)論。偵查機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的鑒定機構(gòu)的職責(zé)除了提供鑒定意見外，它是技術(shù)偵查職能不可分割的一部分，還擔(dān)負著提供偵查線索，確定偵查方向的任務(wù)，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)提出的分析判斷意見，只能供偵查職能部門參考，不能作為證據(jù)使用。所以偵查機關(guān)出具關(guān)于認定案件的鑒定意見以及社會上的司法鑒定機構(gòu)是不能出具“不排除……”，“可能”等不確定性的鑒定意見的。作為證據(jù)使用的不確定性鑒定意見，按照訴訟規(guī)則就是舉證不能。沒有確切的認識，就是目前認識不了的，就要按照疑罪從無的原則處理，達到息訟解決爭議的目的。偵查機關(guān)鑒定部門對本偵查機關(guān)內(nèi)部出具“不排除……”等這樣的鑒定意見，是提供偵查線索或指出偵查方向，供偵查部門參考，希望偵查部門通過別的偵查方法以及其他證據(jù)來尋求案件事實。

第四，提高審判法官的素質(zhì)，通過證據(jù)的質(zhì)證，形成對證據(jù)正確、可靠的心證。當(dāng)事人的質(zhì)證就是為了說服法官相信自己提供的證據(jù)，通過對有爭議的鑒定意見的質(zhì)證，法官要有自己的判斷。在目前的刑事審判中，鑒定人出庭率低的原因之一是對鑒定意見不能進行有效充分的質(zhì)證。如果鑒定人出庭只是宣讀鑒定意見，專家輔助人因沒有參與檢驗鑒定過程，在法庭上對鑒定意見提不出實質(zhì)性的質(zhì)證意見，法官不能對鑒定意見正確與否形成自己的內(nèi)心確信，對鑒定意見進行有效的取舍，而只能把鑒定意見作為證據(jù)使用。這樣，以審判為中心的司法改革就很難達到目的。

深化司法鑒定制度改革應(yīng)當(dāng)注重保障當(dāng)事人訴訟權(quán)力，司法鑒定的啟動權(quán)也是當(dāng)事人的訴訟權(quán)力。建構(gòu)合理的司法鑒定啟動制度，鑒定監(jiān)督制度，借助于制度的力量保障鑒定人能夠提供可信、可靠的鑒定意見，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。