● 孫永上/文

一、非法利用信息網絡罪適用中的問題

2015年《刑法修正案（九）》施行以來，非法利用信息網絡罪在司法實踐中的適用效果并不理想。以非法利用信息網絡罪定罪處罰的案件一共二十余起，這些生效案件暴露出該罪在適用中存在罪名解讀不一、司法適用混亂、保守適用傾向等諸多問題。

（一）罪名解讀不一

《刑法》第287條之一對非法利用信息網絡罪作出規(guī)定：“利用信息網絡實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”在《刑法修正案（九）》增設此條罪名以后，司法機關尚未出臺相應的司法解釋，致使實踐中辦案人員對該條文的解讀存在較大差異。

1.“信息網絡”內涵外延不清。“信息網絡”是此罪中重要的客觀要素，對其內涵和外延的不同解讀直接會導致此罪與彼罪的差異。司法實踐中有案例將“信息網絡”限制為互聯(lián)網，在認定構罪時將利用信息網絡解釋為利用互聯(lián)網。但反對觀點認為信息網絡應當包含公用電信設施、無線電通訊等內容，也有觀點認為信息網絡應當包含計算機信息系統(tǒng)，對利用計算機信息系統(tǒng)實施犯罪的行為也可以納入此罪打擊。實踐中對“信息網絡”解讀不一導致部分案例的判決結果也不盡相同。[1]

2.“情節(jié)嚴重”缺乏具體標準?！扒楣?jié)嚴重”是構成本罪的要件之一，但“情節(jié)嚴重”目前并無司法解釋對其標準進行規(guī)定，司法實踐中處理方式也不盡相同。多數(shù)法官在對待此問題上采取“默認”的方式，例如被告人張某通過設立微信群發(fā)布詐騙信息的方式，共騙取4100元，符合詐騙罪的定罪標準，則默認其行為符合非法利用信息網絡罪的“情節(jié)嚴重”標準。此種辦案方式當然不具有說服力，刑法規(guī)定的每個詞語都有其特定內涵，不可隨意解讀，更不能忽略。

3.“等”“其他”過度擴張解釋?！捌渌边`法犯罪信息、“等”違法犯罪活動是否應當作擴大解釋，如果擴大解釋，其范圍如何確定，值得認真思考。司法實踐中普遍采取擴大解釋，但擴大范圍卻不盡相同。有將其他違法犯罪信息擴大到法條中提到的違禁物品、管制物品的所有種類，也有擴大到所有違法犯罪信息的；有將“等”違法犯罪活動擴大到財產犯罪的，也有擴大到所有違法犯罪活動的。司法實踐中對此難以達成共識，亟待司法解釋出臺。

（二）司法適用混亂

公安機關、人民檢察院、人民法院對某一案件的定性存在不同看法，很多爭議案件都是經過復議、復核、一審、二審、再審等諸多司法程序后才得以確定。但對于非法利用信息網絡罪，司法機關之間對案件定性的爭議已經超出正常范圍，存在嚴重的司法適用混亂現(xiàn)象。正常的爭議案件盡管各方所持觀點不同，適用法律條文不同，但都是基于對法律條文正確的解讀。司法機關對非法利用信息網絡罪的法律條文解讀本身就有爭議，在司法實踐中對該罪的適用必然存在混亂現(xiàn)象。例如在辦理涉及非法利用信息網絡犯罪時，有的辦案人員為回避“情節(jié)嚴重”這一模糊入罪標準而直接棄用該罪，有的辦案人員比照相關罪名的“情節(jié)嚴重”標準按非法利用信息網絡罪定罪處罰。[2]持積極態(tài)度的辦案人員對符合標準的案件優(yōu)先使用該罪，持消極態(tài)度的辦案人員將該罪作為兜底罪名，無法適用其他罪名時才適用該罪。

（三）保守適用傾向

關于非法利用網絡信息罪的處罰，《刑法》第287條之一規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币驗樵撟锓ǘㄐ虨?年以下，屬于輕罪罪質，當同時構成其他犯罪時，多數(shù)情況下會按其他犯罪定罪處罰。但少數(shù)情況下構成其他犯罪的量刑區(qū)間也在3年以下，例如詐騙罪中詐騙公私財物數(shù)額較大的法定刑為3年以下，此時應當如何定性需要具體分析案情以及判斷法條競合后的處理方式。但多數(shù)案例中司法辦案人員對非法利用信息網絡罪的適用持保守態(tài)度，能不用則不用，擔心適用該罪產生各種無法解決的爭議。

二、導致非法利用信息網絡罪適用問題的原因

（一）立法目的判斷不準

非法利用信息網絡罪的立法目的及其功能定位直接影響到該罪如何適用。實踐中，司法辦案人員普遍對該罪的立法目的判斷不準，不能確定增設該罪是為了規(guī)范一般性的信息網絡安全管理秩序，還是為了對一般網絡犯罪起到兜底作用。立法目的不能簡單地從其法條中的表述理解，還應結合立法時代背景、相關罪名涵蓋范圍、國家打擊犯罪大政方針等方面統(tǒng)籌考量。司法實踐中的相關案件體現(xiàn)出辦案人員沒有準確判斷立法者用意，導致在定罪上無從下手。

（二）罪質理解存在偏差

在非法利用信息網絡實施的詐騙、盜竊等犯罪行為中，非法利用信息網絡是詐騙罪、盜竊罪等犯罪行為的行為方法，具有依附性。同時，非法利用信息網絡也是具有社會危害性的犯罪預備行為，具有相對獨立性。對非法利用信息網絡罪的罪質理解存在偏差，導致在司法實踐中難以準確區(qū)分非法利用信息網絡屬于獨立犯罪還是其他犯罪的預備行為。[3]在理解和適用非法利用信息網絡罪時，需要弄清看似矛盾的對立面，厘清何時作為獨立預備犯加以規(guī)制，何時作為依附正犯的手段行為來處理，否則極易導致司法競合與法條適用混亂。

（三）司法競合處置不當

司法競合處置不當是導致非法利用信息網絡罪司法適用混亂的直接原因。一方面，非法利用信息網絡罪為輕罪，最高人民法院定刑為3年有期徒刑，當與其競合的罪名也適用3年以下量刑區(qū)間時，由于該罪定罪標準不明，司法辦案人員會舍棄該罪而以其他相關罪名認定。另一方面，當非法利用信息網絡罪與其他重罪發(fā)生競合時，因為要依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，所以只有當重罪出現(xiàn)無法追訴的情況才會適用該罪，此種情況下非法利用信息網絡罪就變成了兜底罪名。[4]立法目的與罪質理解的偏差，導致在出現(xiàn)司法競合時較難準確適用法律。

三、完善非法利用信息網絡罪司法適用的路徑

非法利用信息網絡罪之所以出現(xiàn)司法適用混亂的情況，是因為一方面沒有出臺相關司法解釋，另一方面該罪的立法目的、功能定位、入罪標準等諸多方面難以確定。針對這些問題，可以從罪質解讀、法條解讀、法益解讀、競合分析四個方面對該罪進行理論分析，以期通過法理解讀來完善該罪的司法適用。

（一）罪質解讀

1.輕罪形態(tài)。非法利用信息網絡罪的最高法定刑為3年有期徒刑，由此可見該罪為典型的輕罪。輕罪形態(tài)決定該罪相對于其他相關罪名處于次要地位，其保護的法益也應當是一般法益。因此，本罪是用來規(guī)范一般性的利用信息網絡實施違法犯罪活動的行為。如果因該犯罪行為產生其他嚴重后果，則應當引用其他罪名進行規(guī)范。[5]

2.情節(jié)犯構罪要件。本罪要求達到“情節(jié)嚴重”才能構罪，是典型的情節(jié)犯。立法者設置“情節(jié)嚴重”的構罪前提是為了保證信息網絡正常的使用，防止因為增設該罪名影響到信息網絡的正常使用及其秩序。但因為“情節(jié)嚴重”沒有具體標準，致使司法實踐中此罪難以準確適用。建議司法機關盡快出臺相關解釋，對“情節(jié)嚴重”進行標準化。在司法解釋出臺前，建議司法辦案人員從犯罪行為危害程度、受害人損失情況、相關罪名入罪標準等多方面進行考量，慎重把握入罪要件。

3.獨立預備犯。獨立預備犯應當與其他犯罪的預備行為相區(qū)別，增設本罪是對危害性較大的一般網絡犯罪預備行為進行實質處罰，對于實施特殊犯罪或危害更重的犯罪則應適用其他罪名。在司法實踐中，本罪的適用必須要嚴格控制其適用范圍，不能擴大解釋也不能縮小解釋，否則會導致本不該出現(xiàn)的法條競合情況。該罪獨立預備犯性質要求能獨立處罰的情況下才獨立處罰，不能獨立處罰的情況下需要適用其他相關罪名。

（二）法條解讀

1.“其他”“等”適度擴張解釋。本罪的行為方式中使用了“其他違法犯罪信息”“等違法犯罪活動”，其中“其他”與“等”如何解釋直接關系到罪與非罪、此罪與彼罪的問題。嚴格限制解釋是不合理的，因為非法利用網絡信息形式具有發(fā)展性和不確定性，在法律條文中全面列舉出來并不現(xiàn)實。如果解釋僅限于刑法條文上已經明確的網絡預備行為，則會事先排除了其他非法利用信息網絡行為產生的社會危險性，實質上背離了立法本意。從罪責刑相適應原則看應當進行適度擴張解釋。因為本罪的最高法定刑為3年以下有期徒刑，則其犯罪行為的危害性及應當承擔的刑事責任應當為3年以下有期徒刑。在進行適度擴張解釋時主要考慮犯罪行為是否處于3年以下有期徒刑的承載范圍，如果其危害性超過該限度則應當排除在“其他”“等”范圍以外。

2.“情節(jié)嚴重”審慎解釋。本罪中“情節(jié)嚴重”的解釋爭議最大，對定罪量刑產生的影響也最大，目前相關司法解釋尚未出臺，在司法實踐中應當嚴格、審慎解釋。在理解“情節(jié)嚴重”時首先要從3年以下有期徒刑的法定刑考慮，3年以下法定刑決定其犯罪情節(jié)應當具有一定社會危險性，如果不及時進行規(guī)范可能導致更加嚴重的犯罪后果。同時，設置“情節(jié)嚴重”的入罪情節(jié)主要是為了維護正常信息網絡的運行秩序，將情節(jié)輕微無須處罰及行政法規(guī)處罰的一般行為排除在外。[6]在司法實踐中，建議司法辦案人員在堅持罪責刑相適應的原則下，參照其他相關罪名3年以下有期徒刑的入罪標準，結合犯罪行為造成的社會危害、財產損失等方面進行判斷，最大限度地保障該罪的準確適用。此外，建議最高人民法院、最高人民檢察院針對兩年多來涉及該罪的案例，發(fā)布指導性案例，從而對司法實踐的運用起到有效的引導作用。

3.“信息網絡”的代際關系?！缎谭ā返?87條規(guī)定“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。”此條規(guī)定中的“計算機”與“信息網絡”是何種關系？在司法實踐中如何判斷非法利用信息系統(tǒng)行為是獨立犯罪行為還是利用計算機犯罪的手段？首先要從立法背景考慮，《刑法》第287條屬于典型的計算機技術犯罪，當時計算機發(fā)展處于起步階段。但增加《刑法》第287條之一時計算機技術飛速發(fā)展，信息網絡發(fā)展與利用處于時代主流地位。所以增設《刑法》第287條之一是為了彌補第287條的時代局限性。司法實踐中，“信息網絡”應當涵蓋《刑法》第287條的“計算機”，否則第287條之一就無法對第287條的預備犯進行獨立處罰，不符合立法目的。

（三）法益解讀

非法利用信息網絡的本質是對一般性的網絡安全與秩序的嚴重危害。具體來看，《刑法》第287條之一中的“非法利用”是判斷違法性的表述，這決定其違法的內容是一般性的違反國家規(guī)定，因此，該行為破壞的是基礎性的網絡管理秩序，并非網絡市場秩序、網絡財產安全等其他信息網絡相關法益。整體意義上的網絡安全是內容豐富的抽象概念，既包含一般性的網絡安全秩序，也包含其他社會秩序在信息網絡中的體現(xiàn)，例如盜竊、詐騙等。相應地，如果非法利用信息網絡行為侵害了一般性法益，則應當按照非法利用信息網絡罪定性；如果侵害的法益涉及到其他具體網絡安全法益，則應當根據(jù)該罪第3款依照更重的刑法規(guī)定定罪處罰。[7]

非法利用信息網絡罪是我國未來網絡犯罪的基礎罪名。盡管本罪與《刑法》第287條保護法益不同，但二者差別主要體現(xiàn)在計算機信息網絡發(fā)展的時代差異上，隨著時代的發(fā)展，非法利用信息網絡罪會逐漸包含或取代《刑法》第287條的計算機技術犯罪。因此，非法利用信息網絡罪保護的法益會更加具有一般性和普遍性，它是其他網絡犯罪罪名的保障性規(guī)定。與此同時，本罪無法包含那些危害信息網絡安全根基、危害由網絡延伸出的社會秩序穩(wěn)定等一系列嚴重情形，這些超出一般信息網絡安全秩序的法益應當由其他特定罪名來保護。

（四）競合分析

《刑法》第287條之一規(guī)定：“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。學界在探尋此罪的競合問題時總是糾結于適用重法優(yōu)于輕法的規(guī)定還是特別法優(yōu)于普通法的原則，亦或是從舊兼從輕原則，導致在實踐中法律適用混亂。首先要明確的是該罪的立法本意在于實現(xiàn)積極的刑法危險控制，對危險性相對偏高的信息網絡犯罪的預備行為采取實質處罰，其最高刑為3年有期徒刑，且規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的入罪前提，這兩點可以充分說明立法者試圖通過限制該罪的適用范圍來規(guī)避司法競合問題。當競合罪名處罰更重時，應當援引其他罪名，否則與《刑法》第287條之一的偏低法定刑設置不相符。同時，為凸顯新增的《刑法》第287條之一的導向作用，在量刑區(qū)間同為3年以下時，應當首先考慮援引該罪名。如果棄而不用，會直接使立法的預期效果大大壓縮。因此，對于司法競合問題，我們可以得出兩點結論：一是當其他相關罪名的量刑區(qū)間在3年以上時，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；二是當其他相關罪名的量刑區(qū)間在3年以下時，應當適用非法利用信息網絡罪。

注釋：

[1]參見孫道萃：《非法利用信息網絡罪的適用疑難與教義學表述》，載《浙江工商大學學報》2018年第1期。

[2]參見喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。

[3]參見劉廷松：《非法利用信息網絡罪的實證考察》，載《法制與經濟》2018年第3期。

[4]參見丁瑤：《論非法利用信息網絡罪的預備行為實行化》，載《武漢交通職業(yè)學院學報》2016年第3期。

[5]參見梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構》，載《中國法學》2011年第2期。

[6]李成媛：《試論非法利用信息網絡罪的預備行為實行化》，載《法制博覽》2017年第11期。

[7]參見張春：《刑法修正案（九）第二十九條規(guī)定的網絡犯罪問題研究》，載《人民司法》2016年第19期。