張立勇，鄭錦平，朱德全，羅光華，4，殷 坤，鄭 大，唐雙柏，，成建定，

（1.中山大學(xué) 中山醫(yī)學(xué)院 法醫(yī)學(xué)系，廣東廣州 510080；2.中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心，廣東廣州510080；3.廣州市體育科學(xué)研究所法醫(yī)臨床司法鑒定所，廣東廣州510650；4.廣東司法警官職業(yè)學(xué)院 司法鑒定系，廣東廣州 510520；5.廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所，廣東 廣州 510620）

隨著2010年《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施，人民法院在醫(yī)療損害侵權(quán)賠償適用法律問題上基本達(dá)成統(tǒng)一，但在醫(yī)療糾紛司法鑒定選擇上依然存在“雙軌制”鑒定模式[1-3]。從目前司法實(shí)踐來看，大多數(shù)醫(yī)療損害糾紛案件均采用了更能體現(xiàn)中立性的醫(yī)療損害司法鑒定模式，但該鑒定模式在專業(yè)性方面遭到了醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界的大量質(zhì)疑。學(xué)者多認(rèn)為[4-8]，雖然對于患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定是法醫(yī)鑒定人的專長，但對臨床醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)以及醫(yī)療行為與患者損害后果之間是否存在因果關(guān)系的判斷，更需要較豐富的臨床經(jīng)驗(yàn)。即使鑒定人是醫(yī)學(xué)專業(yè)的科班出身，但由于臨床醫(yī)學(xué)分科極細(xì)，不同學(xué)科之間差異明顯，鑒定人不可能具有所有的臨床醫(yī)學(xué)知識，鑒定人對于臨床醫(yī)學(xué)的專門性問題也無能力準(zhǔn)確地進(jìn)行科學(xué)、客觀的評價(jià)，所以需要長期在醫(yī)療一線參與診療活動(dòng)，具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識和豐富臨床經(jīng)驗(yàn)的臨床專家的協(xié)助[9]。而且隨著世界科技水平的不斷發(fā)展，臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展也是日新月異，不在臨床第一線的法醫(yī)，對臨床醫(yī)療過程中產(chǎn)生的并發(fā)癥可能缺少經(jīng)驗(yàn)，因此其作出的醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，與醫(yī)學(xué)專家相比，還是有專業(yè)上的差距[4]。作為法醫(yī)學(xué)鑒定人專業(yè)性不足的補(bǔ)充，專家咨詢制度應(yīng)運(yùn)而生。臨床專家大多是活躍在醫(yī)學(xué)科研和工作一線的專業(yè)人才，若能在醫(yī)療損害司法鑒定中恰當(dāng)應(yīng)用專家咨詢制度，將極大地彌補(bǔ)法醫(yī)鑒定人臨床專業(yè)知識特別是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，滿足司法鑒定科學(xué)性的要求。本文淺析對醫(yī)療損害司法鑒定工作中專家咨詢制度的現(xiàn)狀及其局限性。

1 引入專家咨詢制度的法律依據(jù)

在醫(yī)療損害司法鑒定制度確立以前，醫(yī)療糾紛的處理多采用醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其法理依據(jù)是2002年9月1日起施行的國務(wù)院令第351號文件《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。2005年2月28日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》以及其后發(fā)布的《司法鑒定程序通則》（2007年）（現(xiàn)行有效的《司法鑒定程序通則》為2016年版）等規(guī)定司法鑒定機(jī)構(gòu)可以受理司法機(jī)關(guān)、公民、組織的司法鑒定委托，開展鑒定活動(dòng)。至此，醫(yī)療損害司法鑒定制度于法有據(jù)，各類司法鑒定機(jī)構(gòu)如雨后春筍般成立，并陸續(xù)開展醫(yī)療損害司法鑒定[10-11]。

相較于法醫(yī)病理、法醫(yī)物證等傳統(tǒng)的法醫(yī)學(xué)鑒定項(xiàng)目來說，醫(yī)療損害司法鑒定尚屬年輕學(xué)科，各司法鑒定機(jī)構(gòu)并無現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可循，且司法鑒定人清楚地意識到自身最大的短板在于不具備足夠的臨床專業(yè)知識水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。出于這一考慮，我國現(xiàn)行的《司法鑒定程序通則》第三十三條第一款規(guī)定：鑒定過程中，涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機(jī)構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)的司法鑒定人出具。該規(guī)定從制度層面確立了專家咨詢制度在醫(yī)療損害司法鑒定中的合法性和必要性。但應(yīng)注意到，該規(guī)定表述為“可以”向本機(jī)構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢而非“應(yīng)當(dāng)”，在醫(yī)療損害司法鑒定中，是否需要邀請臨床專家進(jìn)行會診多由司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人自行決定，目前并無國家層面的統(tǒng)一規(guī)定，因此專家咨詢制度在實(shí)踐中可能帶有一定的隨意性。

2 目前專家咨詢的主要形式

由于臨床專家多兼有科研、臨床工作甚至教學(xué)等方面的任務(wù)，因此在醫(yī)療損害司法鑒定過程中不可能要求專家全程參與或者就一個(gè)案件進(jìn)行數(shù)次會診。以醫(yī)療損害司法鑒定聽證會的召開為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，可以將專家咨詢的形式分為聽證前會診、聽證時(shí)會診和聽證后會診三種。

2.1 聽證前會診

在組織醫(yī)患雙方召開聽證會之前，鑒定人或者鑒定助理通過郵寄、邀請或者親自拜訪的方式將鑒定材料交由會診專家，并將自己在審閱鑒定材料過程中所遇到的專業(yè)性較強(qiáng)的醫(yī)學(xué)問題向會診專家提出，請會診專家出具書面會診意見。通過聽證前會診，鑒定人在召開聽證會時(shí)能夠?qū)Π讣幸粋€(gè)全面掌控，但其缺點(diǎn)是容易使得鑒定人對案件形成固有印象，造成聽證會流于形式。

2.2 聽證時(shí)會診

有些司法鑒定機(jī)構(gòu)傾向于在組織醫(yī)患雙方（有時(shí)法官也參與）召開聽證會時(shí)邀請會診專家一同參與，專家可以在聽證會上就有關(guān)問題向醫(yī)患雙方提問，并在會議結(jié)束后與鑒定人（法官也可以在場）進(jìn)行溝通交流，書寫會診意見。該會診方式的優(yōu)點(diǎn)是專家可以聽取醫(yī)患雙方的陳述意見，并能當(dāng)面詢問醫(yī)患雙方有關(guān)醫(yī)療行為的具體細(xì)節(jié)，在對案件沒有疑問的情況下作出會診意見。缺點(diǎn)是需要照顧專家的空余時(shí)間，導(dǎo)致籌備召開聽證的時(shí)間可能會相應(yīng)推延（特別是需要多位專家同時(shí)參與的情況下）。

2.3 聽證后會診

聽證后會診即在聽證會之后將全部鑒定材料收集齊全，鑒定人在將材料遞交給專家的同時(shí)提出自己的初步意見及通過聽證會仍未得到解答的疑惑，請會診專家出具書面會診意見。該方式的優(yōu)點(diǎn)是專家咨詢將更加全面、客觀，鑒定人的個(gè)人業(yè)務(wù)水平也將得到較大提升。但前提是鑒定人自身要有較強(qiáng)業(yè)務(wù)能力和豐富的臨床專業(yè)知識[12]。

3 專家咨詢的內(nèi)容

在醫(yī)療損害司法鑒定中專家咨詢的目的是彌補(bǔ)鑒定人臨床專業(yè)知識的不足，具體的會診內(nèi)容因鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人而異，并無統(tǒng)一規(guī)定，大體分為以下兩種類型：（1）直接詢問專家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為是否存在過錯(cuò)？過錯(cuò)與患方的損害后果之間有無因果關(guān)系？參與度為多少？實(shí)際上是將人民法院的委托事項(xiàng)原封推給專家。但該方式存在較多問題：臨床專家是否對法醫(yī)學(xué)傷病關(guān)系理論有充分了解？專家是否因其醫(yī)生身份而偏袒醫(yī)療機(jī)構(gòu)？專家劃分責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是否符合鑒定原則？（2）僅向?qū)＜艺埥套约簾o法掌握的具體臨床問題，如：診斷是否成立？首選治療方案有無明確指征？有無可替代性治療方案？不良后果或并發(fā)癥發(fā)生的原因是什么？能否預(yù)見或避免？專家若能解答鑒定人以上問題，剩余的關(guān)于傷病關(guān)系、參與度等法醫(yī)學(xué)專業(yè)問題便迎刃而解[12]。當(dāng)然，上述問題的提出需要鑒定人提前審查鑒定資料及相關(guān)資料，能夠把握案件的焦點(diǎn)矛盾，對鑒定人的要求頗高。

4 現(xiàn)行專家咨詢制度的局限性

4.1 專家咨詢制度并非強(qiáng)制性制度

目前司法鑒定機(jī)構(gòu)在醫(yī)療損害司法鑒定中是否采用專家咨詢制度在國家層面尚未有統(tǒng)一規(guī)定。具體到各省則各不相同，其中廣東省高級人民法院在《關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的意見（試行）》第八條第三款中作出了強(qiáng)制性規(guī)定：鑒定人不具備相應(yīng)臨床醫(yī)學(xué)專業(yè)高級技術(shù)職稱的，應(yīng)當(dāng)在鑒定過程中咨詢二名以上具有相應(yīng)專業(yè)技術(shù)職稱的臨床醫(yī)學(xué)專家。提供咨詢的專家應(yīng)出具書面意見。重慶市《醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定規(guī)則（試行）》第十六條規(guī)定：鑒定機(jī)構(gòu)接受醫(yī)療過錯(cuò)鑒定委托后，應(yīng)指派或由委托方隨機(jī)抽選2名以上鑒定人，并聘請3名以上具有相關(guān)臨床專業(yè)高級技術(shù)職稱的專家同時(shí)參與鑒定。但大多數(shù)省份則未就專家咨詢制度作出具體規(guī)定。

4.2 會診專家資源有限

我國注冊的臨床醫(yī)生幾百萬，從絕對數(shù)量上看，應(yīng)能滿足鑒定機(jī)構(gòu)的需求，但實(shí)際上臨床專家參與鑒定咨詢受到自身及外界多種因素的限制，比如：（1）有些專家不愿對同行的醫(yī)療行為進(jìn)行評判，即“不謗同行”；（2）專家多是一個(gè)科室的行政或業(yè)務(wù)骨干，專業(yè)工作太多而無暇參加會診；（3）會診費(fèi)用偏低，專家咨詢動(dòng)力不足；（4）出于對醫(yī)患雙方可能會騷擾甚至威脅自身生活的顧忌而不愿參與此類糾紛的鑒定；（5）部分民辦鑒定機(jī)構(gòu)沒有高?；蜥t(yī)院可供依托，無法邀請到高水平的會診專家。由此可見，如何激勵(lì)臨床專家參與司法鑒定的會診是一個(gè)需要多部門攜手合作的系統(tǒng)工程。

4.3 同行保護(hù)主義

臨床會診專家在日常生活中的主要身份是醫(yī)生，大多數(shù)時(shí)間都在從事醫(yī)療工作，當(dāng)專家接觸到一件醫(yī)療糾紛案件時(shí)，有可能會將自己代入到當(dāng)時(shí)的醫(yī)療情形中，不自覺地偏袒醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這也是某些醫(yī)療事故技術(shù)鑒定飽受爭議的最主要原因。少數(shù)專家有可能剛好遭遇過被患者投訴或者起訴的類似經(jīng)歷，其情緒可能會影響會診意見。當(dāng)然，如果只是因?yàn)榭赡艹霈F(xiàn)的“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”現(xiàn)象就全盤否定專家咨詢制度，顯然有失偏頗。

4.4 過分隱匿會診專家及會診意見

《司法鑒定程序通則》第三十三條第二款規(guī)定：專家提供咨詢意見應(yīng)當(dāng)簽名，并存入鑒定檔案。目前各司法鑒定機(jī)構(gòu)的通行做法是會診專家不在鑒定意見上署名，但會要求會診專家出具書面會診意見，并在會診意見上署名，會診意見由鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管，并不對外公開，僅可由委托單位進(jìn)行查閱（但不能復(fù)制、拍照等）。鑒定機(jī)構(gòu)作此規(guī)定的初衷是保護(hù)會診專家的個(gè)人生活不被打擾，但這可能影響人民法院對專家咨詢意見全面而客觀的判斷，主要表現(xiàn)為無法查證專家及會診意見的真實(shí)性，導(dǎo)致醫(yī)患雙方無從質(zhì)證，對鑒定意見難以信服。但如果要求會診專家公開身份及會診意見，則可能導(dǎo)致臨床會診專家更加不愿再參與此類鑒定，最終受損的還是鑒定的專業(yè)性和科學(xué)性。

4.5 會診專家可能出現(xiàn)盲從現(xiàn)象

在臨床某些疑難病案的討論中，若會議組織者或領(lǐng)導(dǎo)首先表態(tài)，后面發(fā)言的人有可能會附和或盲從這些觀點(diǎn)。在多位專家同時(shí)參與的醫(yī)療損害司法鑒定案件中，專家咨詢環(huán)節(jié)也可能出現(xiàn)這種現(xiàn)象，當(dāng)一位資歷較高或相對權(quán)威的專家發(fā)表自己的意見后，其他專家因礙于情面等原因，有可能拋棄自己內(nèi)心的觀點(diǎn)，“默契”地與上述先表態(tài)的專家達(dá)成一致意見。雖然專家咨詢制度歷來原則上要求每位專家獨(dú)立作出反映自己內(nèi)心判斷的會診意見。但要克服盲從現(xiàn)象，樹立敢講話、講真話的風(fēng)尚，除要求會診專家秉持獨(dú)立客觀的會診理念外，更重要的是建立合理的獎(jiǎng)勵(lì)和約束機(jī)制以保障這一目的的實(shí)現(xiàn)。

5 專家咨詢制度的完善

專家咨詢制度是醫(yī)療損害司法鑒定中一項(xiàng)重要的核心制度。通過專業(yè)性的專家咨詢，可以使司法鑒定人對醫(yī)療行為是否恰當(dāng)?shù)靡哉_地判斷。進(jìn)一步完善專家咨詢制度，有利于提高司法鑒定人的鑒定水平和鑒定質(zhì)量，有利于醫(yī)療糾紛案件的公正裁決，同時(shí)也有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員業(yè)務(wù)水平的提高，減少醫(yī)患雙方的對立矛盾[13]。因此，針對前述專家咨詢制度中存在的不足，必須采取有針對性的措施，以滿足醫(yī)療損害司法鑒定對專業(yè)性的要求。

5.1 構(gòu)建高質(zhì)量的專家?guī)?/h3>

鑒定意見的質(zhì)量是司法鑒定機(jī)構(gòu)的生命，是鑒定機(jī)構(gòu)賴以生存的基石。正常情況下，會診專家的水平很大程度上決定著鑒定意見的水平，鑒定機(jī)構(gòu)要具有核心競爭力，就要不斷提高鑒定水平，要有一批高水平的咨詢專家隊(duì)伍作為支撐[14]。然而，要聚集并維系一批高水平的臨床專家，對于一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)來說絕非易事。作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理部門，各級醫(yī)學(xué)會和衛(wèi)計(jì)委掌握大量優(yōu)質(zhì)臨床醫(yī)師資源，因此，由司法局（甚至司法廳/司法部）連同醫(yī)學(xué)會、衛(wèi)健委共同構(gòu)建一個(gè)高質(zhì)量的專家?guī)旎蚴强尚兄摺?/p>

5.2 落實(shí)會診專家隨機(jī)抽取

目前會診專家的選取多由司法鑒定人個(gè)人決定，且專家身份隱匿，實(shí)在令醫(yī)患雙方難以信服。在建立一個(gè)高質(zhì)量的專家?guī)斓幕A(chǔ)上，如何選取會診專家顯得尤為重要，各地醫(yī)學(xué)會現(xiàn)行的專家隨機(jī)抽取制度不失為一個(gè)好的借鑒：在事先排除可能有利害關(guān)系的專家成員后，將專家?guī)熘兴袑＜倚彰[匿，以序號代替，在醫(yī)患雙方均在場的情況下隨機(jī)抽取。整個(gè)過程透明公正，有助于最大程度地保證了程序正義。

5.3 建立會診專家培訓(xùn)制度

具備法醫(yī)鑒定思維，是作為合格會診專家相當(dāng)重要的一環(huán)。臨床醫(yī)生雖然醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)扎實(shí)，但是其職業(yè)思維方式和工作習(xí)慣導(dǎo)致在司法鑒定時(shí)可能仍從醫(yī)生的角度分析問題。其次，司法鑒定文書具有證據(jù)屬性，其詞句選用具有專業(yè)上的準(zhǔn)確性及邏輯上的嚴(yán)密性，臨床醫(yī)生所撰寫的會診意見常常難以達(dá)到要求。第三，醫(yī)生在臨床工作同時(shí)進(jìn)行司法鑒定，可能難以踐行不受醫(yī)療因素影響的法醫(yī)學(xué)鑒定原則，法醫(yī)學(xué)鑒定的公平、公正可能難以保證[15]。因此，建議對參加會診的臨床醫(yī)生進(jìn)行司法鑒定相關(guān)培訓(xùn)，對于培訓(xùn)考核合格的臨床醫(yī)生頒發(fā)會診專家資格證，以較大程度地保證會診意見的科學(xué)性和中立性。

5.4 完善現(xiàn)有專家咨詢制度

專家咨詢制度在醫(yī)療損害司法鑒定中的重要性無需贅言，筆者認(rèn)為目前迫切需要在國家層面強(qiáng)制推行規(guī)范的專家咨詢制度，并建立合理的獎(jiǎng)懲機(jī)制，有助于實(shí)現(xiàn)鑒定的公正性與專業(yè)性。增加臨床專家參與醫(yī)療損害司法鑒定的積極性；同時(shí)在保障會診專家工作、生活不受雙方當(dāng)事人影響的前提下，建立適當(dāng)?shù)膯栘?zé)機(jī)制，防止咨詢專家出現(xiàn)“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”、“附和會診”，保證咨詢專家意見的獨(dú)立性和中立性。

醫(yī)療糾紛責(zé)任鑒定是司法鑒定中最復(fù)雜的鑒定項(xiàng)目之一，由于缺乏客觀的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，由鑒定意見引發(fā)的爭議和鑒定人出庭質(zhì)證頻率一直居高不下。盡管患方更愿意選擇中立性更強(qiáng)的醫(yī)療損害司法鑒定，但由于醫(yī)學(xué)具有高度的專業(yè)性，對于醫(yī)療過錯(cuò)采用“同行評價(jià)”或“專家評價(jià)”是國內(nèi)外的通行做法，因此在目前司法鑒定的架構(gòu)下推行規(guī)范的專家咨詢制度是結(jié)果正義的重要保證。專業(yè)性和公正性是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛鑒定制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循的兩項(xiàng)基本原則，如何把握兩者之間的平衡，建立行之有效的鑒定模式，還需要醫(yī)學(xué)、法學(xué)各界的智慧。