蘇志強

(山西大學法學院,山西太原 030006)

1988 年召開的全國第14 次審判工作會議以后,當事人主義訴訟模式作為經(jīng)世界各國證明了的符合商品經(jīng)濟社會要求的現(xiàn)代型糾紛解決機制,被確定為我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的目標。然而,在世界范圍內(nèi)民事訴訟中當事人主義訴訟模式弊端所引發(fā)的民事訴訟危機凸顯,我國訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中審判機關(guān)內(nèi)外運行機制的固守,民事糾紛解決中對于調(diào)解的依賴和迷戀,以及對于法官職權(quán)強化的心理認同因素,共同催生了我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中理論界“協(xié)同主義”訴訟模式和實務(wù)界“能動司法”理念的提出。事實上,缺乏前提假設(shè)和約束條件考量的協(xié)同主義訴訟模式,增加了我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型中的不確定性風險。在我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型改革過程中,有必要直面當事人主義訴訟模式的缺陷和引發(fā)的問題,同時剖析“協(xié)同主義”訴訟模式和“能動司法”理念對于民事訴訟模式轉(zhuǎn)型帶來的沖擊和風險,通過對于民事訴訟中律師作用發(fā)揮的重新審視和律師強制代理制度導入的探討,助推我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型目標的早日實現(xiàn)。

一、我國民事訴訟協(xié)同主義模式無法真正調(diào)和當事人主義和職權(quán)主義

將當事人主義與職權(quán)主義作為民事訴訟模式的基本分類,在民事訴訟法學上已無多大異議。無論是職權(quán)主義還是當事人主義,都是對民事訴訟中當事人與裁判者之間權(quán)利義務(wù)分配關(guān)系的一種抽象。綜觀各個國家和地區(qū)的民事訴訟構(gòu)架,并沒有絕對的職權(quán)主義模式,也沒有絕對的當事人主義模式,各個國家和地區(qū)的民事訴訟構(gòu)架都是兩種模式的融合,只不過體現(xiàn)為哪一種色彩更濃重而已。因此,在對具體國家和地區(qū)民事訴訟所采模式的表述上,我國學界目前更傾向于用當事人主導型訴訟模式與法官職權(quán)干預型訴訟模式這兩個更加精確的表述來置換一直以來所使用的當事人主義與職權(quán)主義這一籠統(tǒng)的表述。

在我國民事訴訟模式向世界主流的當事人主義模式轉(zhuǎn)型之前,我國民事訴訟法采用的是被稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式。對于我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型前超職權(quán)主義訴訟模式的建立,一般認為是前蘇聯(lián)超職權(quán)主義模式和我國革命戰(zhàn)爭時期所實行的“馬錫五審判方式”兩方面因素相契合所產(chǎn)生的結(jié)果。①參見張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》,《現(xiàn)代法學》1996 年第6 期。當然,也不能否認在中國古代傳統(tǒng)民事糾紛解決所采用的糾問制模式的幾千年的影響下,對整個社會接受超職權(quán)主義訴訟模式上產(chǎn)生的心理認同作用所起的影響。②我國自古以來為老百姓廣為稱頌的包公辦案方式,也可以理解為與現(xiàn)代的舊職權(quán)主義相近的審判方式。參見劉榮軍：《民事訴訟中“新職權(quán)主義”的動向分析》,《中國法學》2006 年第6 期。我國《民事訴訟法(試行)》對法院和當事人之間權(quán)利義務(wù)的劃分,就體現(xiàn)了我國民事訴訟中的超職權(quán)主義訴訟模式色彩。世間并不存在“最好”的民事訴訟程序,只存在針對特定的社會結(jié)構(gòu)在特定的歷史時代能夠?qū)崿F(xiàn)最佳效果的程序。③參見[德]羅爾夫·施蒂爾納：《當事人主導與法官權(quán)限——辯論主義與效率沖突中的訴訟指揮與實質(zhì)闡明》,周翠譯,《清華法學》2011 年第2 期。不可否認,我國改革開放之前民事訴訟中實行的職權(quán)主義訴訟模式與當時所處的社會背景相適應,是符合當時社會糾紛解決需要的。隨著我國改革開放的不斷深入,計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型,社會政治經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生深刻的變革,超職權(quán)主義訴訟模式已經(jīng)越來越不適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要了。超職權(quán)主義模式與社會經(jīng)濟生活的不相適應最先被法院所感知。由于經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展,各種糾紛不斷增多,超職權(quán)主義訴訟模式司法成本高、法官投入精力大的缺陷受到不斷增加的案件壓力的嚴重挑戰(zhàn)。在司法資源投入增加趕不上案件增加的情況下,司法部門壓力巨大,必須對與社會背景所要求的不相適應的訴訟模式進行改革。

在審判實務(wù)部門對于民事訴訟模式改革的要求下,一場源于我國民事訴訟制度內(nèi)生需求下的民事訴訟模式改革應運而生。1988 年召開的全國第14 次審判工作會議,可以看作是我國民事訴訟模式由超職權(quán)主義模式向當事人主義模式轉(zhuǎn)型的開端。這次會議上對于當事人舉證責任強調(diào)的改革成果也最終影響到1991 年出臺的我國《民事訴訟法》的具體內(nèi)容。雖然1991 年出臺的我國《民事訴訟法》規(guī)定的民事訴訟制度仍舊是超職權(quán)主義模式,但相對于體現(xiàn)民事訴訟中法院超職權(quán)主義的我國《民事訴訟法(試行)》,我國《民事訴訟法》中弱化了法院的職權(quán)和干預,強化了當事人的舉證責任和處分自由。面對我國民事訴訟制度空有證據(jù)制度而缺乏證據(jù)規(guī)則的缺陷,④參見前注②,劉榮軍文。2002 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,圍繞當事人主義訴訟模式的要求,對民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則進行了明確規(guī)定,其也被認為是我國民事訴訟中當事人主義基本確立的標志。⑤參見翁曉斌：《職權(quán)探知主義轉(zhuǎn)向辯論主義的思考》,《法學研究》2005 年第4 期。

隨著2012 年修訂的我國《民事訴訟法》的施行和2015 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干的問題的解釋》(以下簡稱：《2015 年司法解釋》)的出臺,對于我國民事訴訟中是否已經(jīng)完成當事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)型,仍有不同看法。姑且不論當事人主義訴訟模式是否已經(jīng)在我國民事訴訟中確立,在民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的改革中,雖然建立以約束性辯論原則和處分原則為核心的當事人主導型訴訟模式的改革目標已經(jīng)得到基本認同,但是在改革的進程中,仍然出現(xiàn)了對于我國民事訴訟模式構(gòu)建目標的不同的看法,即理論界提出的“協(xié)同主義”訴訟模式的構(gòu)建和實務(wù)界“能動司法”理念的提出。

協(xié)同主義訴訟模式是在尊重當事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下,反思當事人主義訴訟模式因訴訟程序復雜和專業(yè)化帶來的當事人之間實質(zhì)不平等,以及當事人濫用訴訟程序?qū)е碌脑V訟遲延和成本問題,認為我國民事訴訟模式既不能搞純粹的當事人主義模式,也不能搞純粹的職權(quán)主義模式,而應根據(jù)國情建立一種協(xié)調(diào)型訴訟模式。⑥參見田平安、劉春梅：《試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立》,《現(xiàn)代法學》2003 年第1 期。協(xié)同型訴訟模式的核心是要求在民事訴訟中應當充分發(fā)揮法官和當事人在民事訴訟中的主觀能動性,使法官和當事人在事實發(fā)現(xiàn)、程序促進等方面共同推動民事訴訟程序。⑦參見肖建華：《構(gòu)建協(xié)同主義的民事訴訟模式》,《政法論壇》2006 年第5 期。在司法實務(wù)界,2009 年最高人民法院原院長王勝俊在各地人民法院系統(tǒng)調(diào)研時明確提出了“能動司法”的理念。他要求法官不能簡單化地坐堂問案,而要在訴訟過程中發(fā)揮主導作用,確保當事人平等行使訴訟權(quán)利,提高審判效率,實現(xiàn)實質(zhì)公平正義,促進糾紛獲得實質(zhì)性解決,實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。⑧參見江必新：《能動司法：依據(jù)、空間和限度——關(guān)于能動司法的若干思考和體會》,《人民司法》2010 年第1 期。在協(xié)同主義思想和能動司法理念的催生下,甚至出現(xiàn)了民事訴訟模式回歸職權(quán)主義模式的提法。有觀點認為民事訴訟領(lǐng)域中司法能動與職權(quán)主義相輔相成,職權(quán)主義為司法能動提供了其運行所需要的制度空間,法官根據(jù)案件具體情形主動調(diào)查收集證據(jù)的過程就是彰顯司法能動理念的過程,司法能動的提出為職權(quán)主義的回歸提供了契機。⑨參見江偉、崔蘊濤：《司法能動與職權(quán)主義》,《中州學刊》2011 年第1 期。學界提出的“協(xié)同主義”訴訟模式和實務(wù)界提出的“能動司法”的理念,在2012 年修訂后的我國《民事訴訟法》和《2015 年司法解釋》中都有所體現(xiàn),如對誠實信用、證據(jù)適時提出、心證公開、依職權(quán)詢問當事人、依職權(quán)勘驗鑒定等規(guī)定,都在一定程度上體現(xiàn)了“協(xié)同主義”和“能動司法”的理念。

協(xié)同主義訴訟模式和能動司法理念的提出,是多方面因素共同作用的結(jié)果,這也是協(xié)同主義訴訟模式和能動司法理念能夠得以萌生和發(fā)展的空間。世界范圍內(nèi)民事訴訟的當事人主義訴訟模式弊端所引發(fā)的民事訴訟危機,訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中審判機關(guān)內(nèi)外運行機制的固守,民事糾紛解決中對于調(diào)解的依賴,以及對法官職權(quán)強化的心理認同等因素,共同促成了我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中“協(xié)同主義”訴訟模式和“能動司法”理念的提出。

我國學界提出的“協(xié)同主義”訴訟模式和司法實務(wù)界提出的“能動司法”的模式,試圖將當事人主義訴訟模式和職權(quán)主義模式予以調(diào)和,然而這一新的訴訟模式的提出卻缺乏對作為其制度構(gòu)建基礎(chǔ)的約束條件的考量。一是缺乏對民事糾紛解決邏輯起點的約束條件的考量。民事糾紛的出發(fā)點是當事人之間的對抗,并且推動民事訴訟進行的推手也是基于糾紛雙方的平等對抗。民事訴訟模式的構(gòu)建必須圍繞如何保障當事人之間的平等對抗展開,把包括當事人真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)在內(nèi)的誠信義務(wù)的履行作為前提的協(xié)同主義訴訟模式,其實是對于民事訴訟模式邏輯起點的倒置。二是缺乏對法官素質(zhì)的約束條件的考量。無論是協(xié)同主義訴訟模式還是能動司法,在具體實施中,既強化法官在訴訟過程中的闡明義務(wù),又強化法官的調(diào)查取證權(quán),而我國目前法官隊伍整體素質(zhì)是否能夠滿足這兩項職能的要求,能否在具體操作過程中仍然恪守中立,做到不偏不倚,尚有較大的不確定性。三是缺乏對司法成本的約束條件的考量。職權(quán)主義模式在處理個案時需要投入大量的司法成本,這也是我國二十世紀八十年代末期隨著案件增多而不得不進行民事訴訟模式改革的直接動因。隨著法官職能的強化,必然要求審判機關(guān)增加在人力、財力方面的投入。四是缺乏對法官的工作量的約束條件的考量。案多人少目前仍然是我國司法實踐中的一大突出問題,在民事訴訟中強化法官的闡明和調(diào)查取證職能,必然加大個體法官的工作量。雖然目前我國正在進行法官員額制改革,通過對傳統(tǒng)辦案模式和人員管理機制的改革,來最大限度地調(diào)動法官的積極性和提升審判效率,但是受審判系統(tǒng)審判人員固化和員額比例約束的司法員額制改革能否切實提升審判效率,以及可以在多大程度上提升審判效率,此改革效果尚有待實踐檢驗。因此,基于協(xié)同主義訴訟模式和能動司法要求下司法成本和法官個體在具體個案中工作量增加的考量,不乏對于個案正義的追求而引發(fā)的對于整個訴訟體制公平破壞的擔憂。

面對當事人主義訴訟模式在世界范圍內(nèi)發(fā)生的危機問題,大陸法系國家采取了法官闡明義務(wù)的強化、當事人真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)的強化的措施,英美法系國家則強化了法官對于訴訟程序的管理。然而,無論是大陸法系國家對于法官闡明義務(wù)、當事人真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)的強化,還是英美法系國家法官對于訴訟程序管理職能的強化,其民事訴訟的基本模式仍然是民事訴訟中的當事人主義,所采取的措施也只是對當事人主義模式所暴露的弊端的修正,民事訴訟中當事人主義的基本模式的根基并未動搖。即使是作為我國學界“協(xié)同主義訴訟模式”思想來源之一的德國“協(xié)動主義”訴訟思潮,其思想本身到底屬于對傳統(tǒng)意義上當事人主義的修正,還是一種新的訴訟模式,其產(chǎn)生之初在其倡導者中間就有爭論,而且也未成為德國民事訴訟法學界的主流思想。當事人主義訴訟模式是被世界各國證明了的符合商品經(jīng)濟社會要求的現(xiàn)代型糾紛解決機制。以當事人主義訴訟模式為核心,輔以法官職權(quán)主義,并強化當事人誠信義務(wù)和法官闡明,應當成為我國民事訴訟模式改革的目標。中國的司法制度仍然在形成和發(fā)展過程中,其形態(tài)的基本穩(wěn)定還需要時間,各種經(jīng)濟、政治、社會力量都還在塑造它。民事訴訟模式轉(zhuǎn)型中協(xié)同主義訴訟模式的提出和能動司法理念的倡導,增加了我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型中的不確定性。缺乏前提假設(shè)和約束條件考量的協(xié)同主義訴訟模式,更多的是作為一種政治愿景的理想指引型訴訟模式。協(xié)同主義模式無法真正調(diào)和當事人主義和職權(quán)主義。

二、闡明制度作為對當事人主義模式結(jié)構(gòu)性缺陷修正機制的困境

在世界民事訴訟模式的發(fā)展歷史中,法國被認為是現(xiàn)代民事訴訟制度中最早確立當事人主義民事訴訟模式的國家,其1806 年《民事訴訟法典》中就實行了徹底的辯論主義。隨后,1877 年德國《民事訴訟法典》,以及以德國法為藍本的1891 年日本《民事訴訟法》,都確立了當事人主義訴訟模式。當事人主義訴訟模式之所以在十九世紀取代職權(quán)主義訴訟模式,是由當時自由主義思想、私權(quán)保護理念和商品經(jīng)濟要求的平等解決糾紛機制等因素共同作用的結(jié)果,是符合當時的歷史、社會和經(jīng)濟條件要求的。當然,任何一項制度或者一種模式,必然是有缺陷的。在這個世界上似乎沒有任何訴訟制度可以免除蘊含某種內(nèi)在矛盾的宿命,問題在于基于什么樣的價值觀和政策目的來看待不同的程序結(jié)構(gòu)及其內(nèi)在矛盾。10參見王亞新：《民事訴訟中的依法審判原則與程序保障(代譯序)》,載[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學出版社2002 年版,序言第17 頁。當事人主義模式在運行中暴露出來的弊端,有些是其機制內(nèi)部所固有的,它們隨著制度的產(chǎn)生相伴而生,有些是隨外部條件的變化而凸顯出來的,內(nèi)部相伴而生的結(jié)構(gòu)性缺陷有時也會隨著外部環(huán)境因素的變化而呈現(xiàn)放大效應。

建立在法官高素質(zhì)要求和高道德標準要求下的職權(quán)主義模式,其優(yōu)點是能夠有利于發(fā)現(xiàn)真實和促進訴訟,缺點是運轉(zhuǎn)成本較高,法官的工作量大,并容易引發(fā)腐敗而影響公正。為了修正職權(quán)主義模式下法官權(quán)力濫用對于當事人的侵害,當事人主義模式構(gòu)建了以當事人平等原則為基礎(chǔ),以辯論原則和處分原則為兩大核心原則的訴訟模式,通過權(quán)利制約權(quán)力的機制,適應了個人權(quán)利強化和私權(quán)糾紛要求平等解決的要求。在當事人主義模式中,通過辯論原則在事實認定上形成了對法官權(quán)力的制約,通過處分權(quán)原則在訴權(quán)和訴訟程序進行時形成了對法官權(quán)力的制約,通過適用先例或者成文法作出判決形成了對法官的制約。作為建立在當事人之間具有相同訴訟能力平等對抗前提下的當事人主義訴訟模式,其優(yōu)點在于為當事人提供平等的對抗條件,以程序公正促進實質(zhì)正義的實現(xiàn),當然,任何一項制度設(shè)計都不可能只有優(yōu)點而沒有缺陷,當事人主義訴訟模式同樣有缺陷,其缺陷外在表現(xiàn)為該程序在運行過程中暴露出來的容易引發(fā)訴訟遲延、訴訟成本高昂和忽視當事人訴訟能力上的差距等問題。

如果說作為職權(quán)主義模式基礎(chǔ)的法官高素質(zhì)和高道德標準是其最大的不確定性,那么當事人主義模式最致命的缺陷也在于其基礎(chǔ)和前提。以平等原則為基礎(chǔ),辯論原則和處分權(quán)原則為核心的當事人主義訴訟模式,其機制就是通過訴訟過程中當事人之間的平等對抗作為法官的心證和判決形成基礎(chǔ),以此解決糾紛。當事人主義訴訟模式的核心問題,就在于其核心要素所提供的法官居中裁判、當事人之間平等對抗的程序保障并沒有體現(xiàn)作為平等主體的當事人之間在利用訴訟程序進行訴訟時能力上的不平等。

當事人之間利用訴訟程序進行訴訟的能力往往是不平等的。在當事人主義訴訟模式下的放大作用下,這一不平等又具體表現(xiàn)為以下幾個方面。一是當事人之間因體力、智力、財力、經(jīng)驗、社會背景等綜合因素而導致當事人在綜合素質(zhì)方面存在不平等。這一不平等轉(zhuǎn)化到訴訟中就成為影響當事人進行訴訟、利用訴訟資源上的不平等。二是委任、聘請律師的一方當事人與未聘請律師的一方當事人之間因律師的加入而引起雙方在訴訟實施能力上的不平等。三是對于雙方當事人都聘請律師的,可能因雙方當事人所聘請律師水平高低的不同而引起雙方在訴訟實施能力上有差異。

為了克服當事人主義模式下雙方當事人訴訟進行能力上的不平等,大陸法系國家普遍通過法官闡明的強化、包括真實義務(wù)和訴訟促進義務(wù)等內(nèi)容在內(nèi)的當事人誠信義務(wù)的強化,來矯正當事人之間訴訟進行能力上的不平等,尤其重視法官闡明在民事訴訟中追求客觀案件真實與當事人實質(zhì)平等上的平衡作用。在大陸法系國家,法官闡明屬于法官訴訟指揮權(quán)的一種,闡明對于法官而言,既是權(quán)力,又是義務(wù),其實質(zhì)體現(xiàn)的仍然是職權(quán)主義的內(nèi)核。操作層面的復雜性,使得作為修正當事人主義模式不足的法官闡明職能一直以來都是民事訴訟中各種具體制度所內(nèi)含的各種價值追求矛盾的體現(xiàn)。然而,被民事訴訟法學界奉為圭臬的法官闡明機制,也并非根治當事人主義訴訟模式所帶來的民事訴訟危機的靈丹妙藥。

第一,法官闡明的功能尚有爭議。在法官闡明與辯論原則的關(guān)系上,存在著修正功能與補充功能兩種不同的關(guān)系。修正功能強調(diào)法官闡明是對當事人主義模式下辯論原則內(nèi)生缺陷的一種修正機制,試圖將法官闡明內(nèi)化于當事人主義模式中。補充功能強調(diào)法官闡明是作為當事人主義訴訟模式的一種外部補充機制,其實質(zhì)仍然是職權(quán)主義。補充功能強調(diào)法官闡明的行使僅僅是一種作為當事人訴訟不足時的一種補充手段,強調(diào)使用的偶然性。修正功能強調(diào)法官闡明在當事人主義訴訟模式中使用的普遍性和常態(tài)化。對于法官闡明的常態(tài)化和普遍化,學者擔憂它會使得民事訴訟模式又回歸職權(quán)主義體制。1

第二,法官闡明作為權(quán)利與義務(wù)的雙重屬性使得法官難以準確把握。最早在民事訴訟中規(guī)定法官闡明制度的德國,在闡明制度建立之初,對闡明到底應當屬于法官的一項權(quán)利還是義務(wù),就有爭議,其1877 年民事訴訟法草案中將闡明規(guī)定為法官的一項權(quán)利,但立法機關(guān)在最終通過的德國《民事訴訟法》中將闡明規(guī)定為法官的一項義務(wù)。到目前為止,法官闡明既是法官的一項權(quán)利又是法官的一項義務(wù)的雙重屬性逐漸被大陸法系民事訴訟法學界所認可。作為一項權(quán)利,法官有行使或者不行使闡明的自由裁量權(quán)。作為一項義務(wù),對應于當事人的權(quán)利,當事人有權(quán)利要求法官進行闡明,如果法官違反闡明義務(wù)要求,沒有闡明或者闡明超出必要的界限,其將成為當事人上訴的理由。法官在闡明職能的行使中權(quán)利與義務(wù)雙重身份的轉(zhuǎn)換,對于法官的法律素質(zhì)和道德水準提出了極高的要求。法官在闡明中權(quán)利與義務(wù)之間的微妙關(guān)系,也被形容為一定程度上是權(quán)利,一定程度上是義務(wù),超過一定程度則為違法。12參見前注10,谷口安平書,第143 頁。

第三,闡明制度操作性規(guī)則的缺乏容易導致訴訟結(jié)構(gòu)的失衡。法官恪守中立是民事糾紛解決的底線要求。即使在強調(diào)當事人平等對抗的當事人主義訴訟模式中引入闡明制度,也不會減損和降低對于法官中立的要求,因此,闡明制度一直強調(diào)闡明是針對雙方當事人而不是針對任何一方當事人。然而,作為修正當事人主義訴訟模式下雙方當事人實質(zhì)不平等的一種機制,闡明在行使過程中常意味著對于一方當事人的幫助,其過分或者明顯的使用可能招致對審判公正性的質(zhì)疑。因此,有學者將法官闡明在民事訴訟中的適用比喻為經(jīng)濟學上的政府補貼,通過對弱勢一方的補貼來實現(xiàn)雙方在競爭中的平等,但這種補貼最終可能會破壞當事人訴訟地位的平等甚至導致民事訴訟原則的否定。13參見張衛(wèi)平：《民事訴訟“釋明”概念的展開》,《中外法學》2006 年第2 期。

第四,法官闡明是否存在界限并不明確。雖然大陸法系國家民事訴訟構(gòu)架都是圍繞辯論主義與處分原則為核心的當事人主義訴訟模式,但都不排斥民事訴訟模式中兼采職權(quán)主義,基本上都規(guī)定了法官闡明,且發(fā)展的一大趨勢就是各個國家和地區(qū)法官闡明的不斷強化,對于闡明的不斷強化也引申出了闡明的界限問題。德國在2001 年民事訴訟法修訂中對法官闡明的強化引發(fā)了德國學界對于闡明界限的討論?！坝薪缦拚f”認為法官中立性要求即為法官闡明的界限,否則法官中立性要求將被架空,“無界限說”則以法律中并未規(guī)定闡明的界限為由,認為法官闡明不需要界限的制約。14參見劉明生：《論法院闡明義務(wù)之目的、功能與范圍界限——以德國法為中心》,《世新法學》第6 卷第2 期(臺北)。法官闡明權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的增加只是“量”的問題,并未改變法官闡明在民事訴訟中功能定位這一“質(zhì)”,因此,無論法官闡明內(nèi)容如何強化和擴展,其必須堅守法官中立這一界限要求。

表面上看,法官闡明操作上的復雜程度以及法官闡明的界限問題,是其作為權(quán)利與義務(wù)雙重屬性統(tǒng)一體內(nèi)在矛盾在具體司法實踐中的體現(xiàn);實質(zhì)上看,其卻反映了它所代表的法官職權(quán)的強化與民事訴訟中當事人之間平等對抗、法官中立裁判之間的深層次矛盾。即使在當事人主義訴訟模式中,嵌入具有職權(quán)主義基因的法官闡明制度,并且不斷強化其職能和具體內(nèi)容,這一進程中,出現(xiàn)協(xié)同主義思想也在所難免。然而,協(xié)同主義思想畢竟仍是以約束性辯論原則和處分原則為前提的,如果一味地在當事人主義模式下強調(diào)法官職能,突破法官調(diào)查取證這一當事人主義與職權(quán)主義模式區(qū)分的底線,人們就不能不擔心民事訴訟模式最終回到職權(quán)主義模式的老路上。大陸法系其他國家對于法官職權(quán)的強化是建立在當事人主義業(yè)已建立并且已有深厚基礎(chǔ)的條件上的,而我國正處于民事訴訟模式由超職權(quán)主義模式向當事人主義模式的轉(zhuǎn)型過程中,在民事訴訟中職權(quán)主義因素尚未完全去除的情況下,轉(zhuǎn)而強化法官職權(quán)和當事人義務(wù),其潛伏的巨大風險增加了我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的不確定性。因此,在我國,以闡明制度作為對當事人主義模式結(jié)構(gòu)性缺陷的修正機制,其固有的不確定性風險恐難克服。

三、律師強制代理：作為修正當事人主義模式的一種機制

在人類社會救濟方式由私力救濟轉(zhuǎn)變?yōu)閲腋深A型救濟以后,對于糾紛解決中參與主體的關(guān)注一直就僅限于代表國家司法的裁判者和需要解決糾紛的當事人兩者。民事糾紛解決方式被認為是作為裁判者的法官與當事人之間在民事訴訟中的權(quán)利義務(wù)分配關(guān)系,即使是訴訟模式由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥髁x,也仍是圍繞著法官與當事人之間進行權(quán)利義務(wù)的再分配,對于擁有獨立價值功能的律師在民事訴訟中應當承擔的職能則較少被關(guān)注。作為當事人的訴訟代理人,律師被誤認為是當事人的代言人或者“傳聲筒”,律師在民事訴訟中的獨立作用在民事訴訟模式的探討中也被當事人所掩蓋。在職權(quán)主義訴訟模式下,法官在訴訟中發(fā)揮主導作用,當事人在訴訟中處于消極被動的地位,因而作為當事人訴訟代理人的律師的作用也被限于狹小的空間,甚至不承認律師的作用。然而,在當事人主義訴訟模式下,法官處于中立消極的地位,當事人的平等對抗成為推動民事訴訟進行的主要因素,強調(diào)當事人推動以及當事人平等對抗的當事人主義訴訟模式,其實暗含了由作為法律專家的律師成為代理人幫助當事人進行訴訟的前提假設(shè),即“當事人主義下之民事訴訟原宜由法律專家之律師進行才能充分發(fā)揮其機能”。15許士宦：《民事訴訟事實審引進律師強制代理制度之立法論》,載許士宦：《訴訟理論與審判實務(wù)》,元照出版有限公司2011 年版(臺北),第124 頁。然而,這一前提卻一直因律師制度本身的發(fā)育程度不高與當事人主義訴訟模式的要求不相適應而沒有得到足夠的重視。

其實,無論是最早在大陸法系國家民事訴訟中建立當事人主義的法國,還是隨后深受法國影響確立當事人主義的德國,在民事訴訟中確定實行以徹底的辯論主義為核心的當事人主義民事訴訟模式之初,都已經(jīng)意識到了當事人訴訟能力與徹底的辯論主義的要求不相適應,從而為當事人主義訴訟模式設(shè)計了相應的修正機制。因此,我們有必要回到當事人主義模式立法的原點,去探尋當事人主義模式結(jié)構(gòu)性缺陷的治理思路。

1667 年法國《民事訴訟程序敕令》和1806 年法國《民事訴訟法典》,是當代民事訴訟法學者繞不過去的“原點”。16參見徐昕：《法國民事訴訟法律發(fā)達史及其理論意義》,《江西社會科學》2013 年第9 期。1806 年法國《民事訴訟法典》制定時,在民事訴訟中確立了奉行當事人在民事訴訟中處于絕對的主導地位,不但對訴訟的提起有決定權(quán),而且對訴訟的范圍甚至是訴訟的進行和終結(jié)都有決定權(quán),法官在民事訴訟中只是消極中立的裁判者。在資產(chǎn)階級自由主義思想上升時期的十九世紀初期,法國社會對于個人自由的極力推崇進入到民事訴訟中就表現(xiàn)為排斥法官的作用,因此法國《民事訴訟法典》中并沒有關(guān)于包括法官闡明義務(wù)和訴訟指揮權(quán)方面的規(guī)定。民事訴訟中聘請律師的傳統(tǒng),在法國確定當事人主義訴訟模式之前就已經(jīng)存在。法國大革命之前的民事訴訟制度受羅馬法和教會法雙重影響,體現(xiàn)為程序的復雜冗繁和嚴格的形式主義要求,使得法國人不得不借助法律人士的幫助來進行訴訟,法國也成為最早在民事訴訟制度中確立強制律師代理制度的國家。1667 年法國國王路易十四頒布的《民事訴訟程序敕令》在確立公開的和口頭的辯論主義原則以及當事人主義精神的基礎(chǔ)上,規(guī)定了民事訴訟程序中的律師強制代理制度,當事人主義和律師強制代理制度后被1806 年法國《民事訴訟法典》所繼承。其后由于當事人主義訴訟模式所導致的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高等問題不斷顯現(xiàn),1936 年通過法令的形式創(chuàng)設(shè)了法官對于民事訴訟的訴訟指揮權(quán),1976 年法國《民事訴訟法》修訂時又增加了法官闡明義務(wù)的規(guī)定。17參見韓紅?。骸夺屆髁x務(wù)研究》,法律出版社2008 年版,第23～24 頁。

1877 年德國《民事訴訟法》制定時,受法國自由主義思想的影響,追求民事訴訟中實行徹底的辯論主義。然而,德國立法之時民眾實行訴訟的行為能力與徹底的辯論主義所要求當事人達到的訴訟行為能力相差甚遠,鑒于這一社會現(xiàn)實,德國在民事訴訟中規(guī)定了兩項機制,來補強當事人的訴訟行為能力,以滿足徹底的辯論主義對當事人訴訟能力的要求：一項是1877 年德國《民事訴訟法》第78條對律師的強制代理制度;另一項就是該法第130 條規(guī)定的法官闡明義務(wù),通過律師代理和法官的闡明義務(wù)共同來彌補當事人訴訟行為能力上的不足,以實現(xiàn)民事訴訟中的徹底的辯論主義。此后,德國《民事訴訟法》雖然歷經(jīng)多次修訂,但是作為徹底辯論主義兩大補充機制的律師強制代理制度和法官闡明機制都一直得以保留,并且在適用范圍上呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。

日本《民事訴訟法》1891 年制定之時,以德國《民事訴訟法》為藍本,圍繞當事人主義構(gòu)建民事訴訟制度,立法者于制定之初,已經(jīng)認識到了在當事人主義訴訟模式下,當事人訴訟能力上的不足,并且認同律師參與訴訟對當事人主義訴訟模式所起到的補充作用,但是囿于構(gòu)建律師強制代理制度缺乏成熟的條件而不得不放棄,只是在當事人主義訴訟模式下強化了法官的闡明機制,以期修正當事人主義模式下當事人訴訟能力上的不足。日本學者也坦言,訴訟從其本質(zhì)上講是律師代理進行的程序過程,且日本的民事訴訟法和民事訴訟法學理論也都是以律師代理訴訟為前提建立起來的。18參見前注10,谷口安平書,第71 頁。1996 年新的日本《民事訴訟法》制定過程中雖然將第三審法律審中律師強制代理制度的引進作為立法課題,但是最終由于律師工會的強烈反對而沒有引進。

在職權(quán)主義訴訟模式下,律師在民事訴訟中的作用非常有限,甚至不需要律師的參與,因此,民事訴訟當事人主義是民事代理律師生存的制度條件。作為專門從社會生產(chǎn)中分工出來從事法律服務(wù)的律師群體,在當事人主義訴訟模式中,參與民事訴訟有其獨立的價值功能。

其一,可補強和平衡當事人訴訟能力。圍繞當事人主義模式為核心構(gòu)建的現(xiàn)代民事訴訟制度,無論是實體法律規(guī)范還是程序制度規(guī)范,都對訴訟參與人的法律素養(yǎng)提出了很高的要求,一般當事人的法律素養(yǎng)很難滿足這樣的條件。尤其是偏重程序公正的當事人主義模式,對于程序價值的強調(diào)和追求使得不具有訴訟經(jīng)驗者很難掌握訴訟程序規(guī)則。律師服務(wù)作為社會分工中專門從事法律服務(wù)的職業(yè),其最基本的職能就是為當事人提供法律服務(wù),以彌補當事人訴訟能力上的不足,同時,在雙方當事人都委任律師的民事訴訟中,律師的參與不僅能夠彌補一方當事人訴訟能力的不足,而且能有效平衡雙方當事人之間訴訟能力上的差異。

其二,可減輕法官闡明負擔。律師作為“在野法官”和法律職業(yè)共同體的一員,具有與法官同等的法律素養(yǎng)和訴訟經(jīng)驗。律師參與和法官闡明作為當事人主義訴訟模式修正的兩種機制,其職能都是通過律師和法官作用的發(fā)揮,來補強和平衡當事人的訴訟能力,以實現(xiàn)訴訟上的平等對抗。在民事訴訟中律師作用的發(fā)揮,能夠在補強和平衡當事人訴訟能力的同時,減輕法官的闡明負擔,減少和緩和法官闡明強化所帶來的民事訴訟的深層次矛盾問題。

其三,律師參與并不破壞民事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。從宏觀層面講,在當事人主義訴訟模式下,律師參與作為一種外部修正機制,能夠在補強當事人訴訟能力的同時,彌補當事人主義訴訟模式的不足,且不影響當事人主義訴訟模式的平衡。為了克服當事人主義訴訟模式帶來的當事人之間訴訟能力不平等的缺陷而設(shè)計的法官闡明機制,是從民事訴訟模式的內(nèi)部,通過當事人與法官權(quán)利義務(wù)的重新分配,經(jīng)由法官作用的強化來實現(xiàn)當事人訴訟能力的補強和平衡。因此,法官闡明可以說是當事人主義訴訟模式的內(nèi)部修正機制,而作為內(nèi)部修正機制的法官闡明是否會破壞法官中立角色甚至破壞民事訴訟結(jié)構(gòu)平衡的問題,一直是法官闡明機制中最大的爭議。律師參與民事訴訟同樣能夠起到補強和平衡當事人訴訟能力的作用,并且,與法官闡明相比,作為一種民事訴訟程序的外部修正機制,律師參與民事訴訟不影響法官與當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此,也就不會涉及民事訴訟模式的平衡問題。

四、尊重現(xiàn)實約束條件下的我國民事訴訟律師強制代理制度導入策略

律師強制代理制度雖然能夠在不影響當事人主義訴訟模式基本架構(gòu)的情況下補充和強化當事人訴訟能力,使當事人在辯論主義和處分主義下能夠妥善行使實體和程序權(quán)利,同時能夠發(fā)揮抑制濫訴、促進訴訟的功效,于公益和私益都有裨益,但是,律師強制代理制度的采用受到律師人數(shù)和素質(zhì)、訴訟費用制度、法律援助制度等相關(guān)配套措施完善與否的約束。正如邱聯(lián)恭教授所言：“律師強制代理制度的采用,系受其周邊制度之充實度為何所左右?！?9邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與程序法》,三民書局1992 年版(臺北),第191 頁。這也是日本雖然認識到律師強制代理對于當事人主義訴訟模式具有重要的修正功能,但當時鑒于周邊配套制度的欠缺,而不得不放棄采行該制度的原因。我國民事訴訟模式在由職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)型的過程中,其實也已注意到律師參與對于補強當事人訴訟能力、修正當事人主義模式缺陷的重要作用,但是,基于我國尚未實行律師強制代理以及律師參與會加重當事人負擔的考量,在當事人主義訴訟模式的修正上,并沒有沿著律師參與的路徑一直走下去,而是轉(zhuǎn)向通過法官職能的強化來實現(xiàn)當事人訴訟能力的補強。這一點與日本當年的情形頗為相似。然而,在我國民事訴訟當事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)型尚未完成、法官職權(quán)主義色彩依舊殘留的現(xiàn)實背景下,法官職能的強化以及協(xié)同主義訴訟模式和能動司法理念的提倡,不能不使人憂慮此舉是否會影響到我國民事訴訟當事人主義訴訟模式的最終建立,甚至回到職權(quán)主義模式的老路上。

訴訟制度應否采用律師強制代理訴訟,牽涉司法運作之骨干,應重新確認律師強制主義之旨趣及其采行之前提條件等事宜,不宜輕率予以決定。20參見前注15,許士宦文。律師強制代理既能夠促進司法公益,又能夠維護當事人私益,因此,能夠在所有的案件和程序中都實行律師強制代理,固然最好不過,但是任何制度的實行都需要現(xiàn)實的土壤,如何實行、實行到何種程度都受到外部條件的約束,律師強制代理制度的采行,除了受律師制度完善與否的約束外,還受當事人成本投入的約束,以及包括律師費用在內(nèi)的國家司法成本投入的約束。律師強制代理制度是否采行以及采行到何種程度,需要考量一個國家經(jīng)濟社會發(fā)展水平、民眾的經(jīng)濟承受能力、國家財政的負擔能力和律師制度的發(fā)展程度。從資源稀缺性的角度來講,任何資源相對于人類的欲望都是稀缺的,司法資源也不例外。面對有效的司法資源,同樣應當按照邊際效用規(guī)律,以有限的司法資源投入獲得最大的邊際效用產(chǎn)出,此為司法資源最有效率的使用原則。這也決定了在所有的訴訟程序和案件中都采行律師強制代理制度在理論上是不合適的,是一種司法資源的浪費。根據(jù)案件的難易程度和程序的復雜程度,律師強制代理應運用于邊際效用最大的案件和程序,此時律師強制代理制度也最有效率。這樣,未必所有程序和所有案件都有律師代理的必要,當事人自己能夠完成的或者在法官的協(xié)助下即能夠完成的訴訟,一味地采行律師強制代理反倒是一種資源的浪費。

回歸到民事訴訟中,是否采行律師強制代理,在包括律師制度、當事人承受能力和國家司法投入等約束條件允許的情況下,取決于爭議案件的特點和訴訟程序的要求。案件的復雜程度、案件標的涉及金額的大小以及案件的社會影響性是一個案件是否有必要采行律師強制代理制度的案件參數(shù),程序規(guī)則和適用法律的復雜程度是這一訴訟程序是否有必要采行律師強制代理的程序參數(shù)。案件的復雜程序、標的大小和社會影響以及適用程序和法律的復雜性,是律師強制代理制度采行的直接決定因素,反映到律師強制代理制度在民事訴訟法中的程序建構(gòu)即體現(xiàn)為分階段、分程序和分案件的特點。律師強制代理制度實行的約束性條件,諸如社會經(jīng)濟發(fā)展水平、律師制度完善程度、當事人支付能力以及國家司法投入等因素,反映到律師強制代理制度在民事訴訟中的程序建構(gòu)上就體現(xiàn)為隨著制約因素的不斷發(fā)展而實行漸進式的采行策略。律師強制代理制度分階段、分程序和分案件采行體現(xiàn)了案件和程序?qū)τ诼蓭焻⑴c的內(nèi)在要求,律師強制代理制度漸進式采行體現(xiàn)了律師制度、當事人支付能力和國家司法投入對于律師參與的外部制約。

結(jié)合律師強制代理制度的特點、我國民事訴訟制度和民事司法運行環(huán)境,我國民事訴訟可同時考量分階段、分程序、分案件的方式,漸進式采行律師強制代理制度應當成為我國民事訴訟律師強制代理制度導入需要遵循的基本實施策略。

律師強制代理的分階段采行就是根據(jù)民事訴訟的不同審級階段有針對性地適用律師強制代理制度?？v觀各國家和地區(qū)的民事訴訟審級,一般有兩審終審制和三審終審制,如我國實行的是兩審終審制,法國、德國、日本實行的是三審終審制。實行三審終審制的國家和地區(qū),其第三審一般為法律審,只審查適用法律的正確與否,而不審查事實問題。我國實行兩審終審制,同時也規(guī)定了再審程序。一般而言,審級越高,案件涉及的事實問題、程序問題和法律問題也越復雜,尤其是對于程序要求和適用法律的要求也越高。因此,審級越高,對當事人訴訟能力的要求越高,相對于較低審級,更有必要實行律師強制代理。

律師強制代理的分程序采行就是根據(jù)民事訴訟同一審級中的不同程序有針對性地適用律師強制代理制度。律師強制代理制度除了審級越高越體現(xiàn)其適用性的特點外,在同一審級,不同的程序也體現(xiàn)了不同的適用性。在同一審級中,根據(jù)程序的不同,而應當運用酌采律師強制代理制度導入策略。如在一審程序中,又區(qū)分為一審普通程序、簡易程序、小額訴訟程序以及非訟程序。一般而言,簡易程序、小額訴訟程序以及非訟程序,因其程序簡便,適用案件在標的、案情等方面當事人即可以應對,一般沒有強制律師參與的必要。在一審就實行律師強制代理制度的立法例中,也都是對于簡易程序、小額訴訟程序以及非訟程序做例外處理,允許當事人即可進行訴訟,更有甚者在這些程序中排斥律師參與。21參見[法]卡迪耶：《法國民事司法法(第3 版)》,楊藝寧譯,中國政法大學出版社2010 年版,第372 頁。

律師強制代理的分案件采行就是根據(jù)民事訴訟中的案件的糾紛性質(zhì)、特點、類型等有針對性地適用律師強制化理制度。律師強制代理制度分案件采行的特點,表現(xiàn)為兩種情形：一種是在一審普通程序中雖然適用律師強制代理制度,但有些案件因其特殊性,而例外規(guī)定不實行律師強制代理,如法國民事訴訟程序中,勞資調(diào)解案件和農(nóng)村租賃案件是禁止或者限制律師代理的;22參見《法國新民事訴訟法典》,羅結(jié)珍譯,法律出版社2008 年版,第771 頁、第886 頁。另一種是在一審普通程序中雖然沒有規(guī)定律師強制代理制度,但有些案件鑒于案情復雜、涉及金額較大、涉及人數(shù)眾多的以及社會影響較大,諸如公司案件、證券案件、知識產(chǎn)權(quán)案件、涉稅案件以及其他新型糾紛,都有必要實行律師強制代理,如我國臺灣地區(qū)1994 年對涉及眾多消費者權(quán)益的案件要求必須有律師代理。23參見劉學在：《臺灣地區(qū)消費者團體訴訟制度譯析》,《法學評論》2012 年第6 期。

律師強制代理制度良好運行和價值功能的實現(xiàn),離不開完善的配套制度,成熟的律師制度、合理的訴訟費用分擔機制以及完善的法律援助制度,這些制度是律師強制代理制度最基礎(chǔ)的配套制度。在我國律師人數(shù)逐年增加、法律援助制度日趨完善的情況下,改革訴訟費用機制,將律師費用作為訴訟費用的一部分,同時引入敗訴者分擔機制,基本上已經(jīng)具備了在部分程序中實行律師強制代理制度的條件。具體到我國民事訴訟律師強制代理制度導入的微觀實施策略上,結(jié)合我國現(xiàn)行法上的民事訴訟制度和民事司法運行環(huán)境,可以考慮率先在當事人申請再審案件、最高人民法院審理的案件、高級人民法院審理的案件以及一審程序中關(guān)于公司、證券、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)糾紛以及其他新型復雜案件中采用律師強制代理制度,待相關(guān)制約因素逐步被克服以后,再行擴展律師強制代理制度的采用范圍。

五、結(jié)論

構(gòu)建法官闡明與律師參與雙軌制當事人主義訴訟模式修正機制,能夠有效減少法官闡明這一單一修正機制不斷強化帶來的負面影響,實質(zhì)性地補強當事人訴訟實施能力,減輕法院司法成本負擔和法官業(yè)務(wù)負擔,擴展律師業(yè)務(wù),促進律師業(yè)健康發(fā)展,并最終保障我國民事訴訟當事人主導型訴訟模式的早日完成。民事訴訟律師強制代理制度的建構(gòu)涉及訴訟權(quán)利義務(wù)在當事人、律師和法官之間的重新分配,涉及占訴訟費用絕大部分的律師費用在當事人、律師和國家之間的合理分擔,應當在充分認識律師強制代理制度趣旨和充分考量約束條件的基礎(chǔ)上,圍繞實質(zhì)性保障當事人訴權(quán)、減輕司法機關(guān)壓力和提升司法公信力、最大限度調(diào)動律師積極性等方面建構(gòu)民事訴訟律師強制代理制度。面對不斷增加的涉訴信訪問題,黨的十八屆四中全會決定已經(jīng)提出對涉訴申訴逐步實行律師代理的制度安排,即在涉訴申訴案件中實行律師強制代理。在民事申訴階段律師強制代理制度的探索,將為律師強制代理制度在民事訴訟其他階段、程序和案件中的推行積累經(jīng)驗。