黃禮登*

在德國(guó)刑法體系中，終身自由刑首先作為有期自由刑的例外規(guī)定在德國(guó)刑法典第38條第1款中；其次在第54條第1款中規(guī)定了數(shù)罪并罰中的吸收原則，即其中一罪被判處終身自由刑時(shí)，數(shù)罪并罰后也只能處終身自由刑；有關(guān)終身自由刑最重要的規(guī)定當(dāng)屬第57條a, 它規(guī)定了被判處終身自由刑的犯罪人在滿足一定條件下可以提前被假釋。德國(guó)的青少年刑法中沒有終身自由刑，但對(duì)于年滿18周歲但是未滿21周歲的“小齡青年（Heranwachsende）”，如果法官?zèng)Q定對(duì)其不適用青少年刑法而適用成年人刑法時(shí)，他仍然有可能被判處終身自由刑。在德國(guó)刑法典的分則中，有一系列罪名可以被判處終身自由刑。其中的謀殺罪（第211條）和情節(jié)特別嚴(yán)重的殺人罪（第212條第2款）應(yīng)當(dāng)判處終身自由刑；而對(duì)于反叛聯(lián)邦罪（第81條）以及性侵兒童致死罪（第176條b）、性侵或強(qiáng)奸致死罪（第178條）、搶劫/搶劫性勒索致死罪（第251條）等眾多帶有致人死亡后果的犯罪可以選擇性判處終身自由刑或不低于10年有期自由刑。還有一些罪名，比如情節(jié)特別嚴(yán)重的背叛州的犯罪（第94條第2款）、非法泄露秘密罪（第97條a）可以判處終身自由刑或不低于5年的有期自由刑。此外，德國(guó)國(guó)際刑法典上也有很多可判處終身自由刑的罪名，部分是強(qiáng)制性適用（如第6條第1款的種族滅絕罪，第7條第1款序號(hào)1、2的反人類罪等），部分是選擇性適用（比如第8條第4款針對(duì)人的戰(zhàn)爭(zhēng)罪在發(fā)生綁架致人死亡情形時(shí)）。德國(guó)刑法典的總則并沒有規(guī)定適用終身自由刑的一般性條件。第46條關(guān)于量刑原則只是強(qiáng)調(diào)了罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)，并且規(guī)定了相關(guān)的酌定量刑情節(jié)。因此，對(duì)行為人判處終身自由刑，主要還是根據(jù)刑法分則的規(guī)定進(jìn)行，同時(shí)遵循總則關(guān)于量刑原則的規(guī)定。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，1977年到2018年42年間，德國(guó)被判處終身自由刑的人員雖然有波動(dòng)，但大體呈緩慢增長(zhǎng)的趨勢(shì)，從1977年的989人到2018年的1794人，其間被判刑人數(shù)最少的是1981年的956人，最多是2010年和2011年，均被判處2048人。1977年到1983年七個(gè)年份均在1000人以下，超過2000人的年份只有2009年到2012年的四個(gè)年份?！?〕Dünkel in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen, StGB § 57a, 5. Aufl., Rn. 58. i.V.m. Statistisches Bundesamt.

德國(guó)的終身自由刑走過了一條曲折發(fā)展的歷史道路，其在當(dāng)下的正當(dāng)性必然要圍繞刑罰目的進(jìn)行探究，并且在基本法秩序下進(jìn)行合憲性追問，其假釋條件尤其值得深入分析。

一、囚禁與回歸——終身自由刑的歷史演進(jìn)

自由刑在人類歷史上出現(xiàn)的時(shí)間并不算長(zhǎng)，歷史上更為常見的是刑訊逼供、名譽(yù)刑、焚燒或其他類型的死刑，因此自由刑是相對(duì)人道的刑罰措施。從古代直到中世紀(jì)末，囚禁犯罪者并非一個(gè)獨(dú)立的刑種，而是保障其他刑罰執(zhí)行的一種程序措施。但在羅馬帝國(guó)時(shí)期，統(tǒng)治者已經(jīng)在實(shí)踐中開始運(yùn)用自由刑了，主要是將犯罪人終生囚禁，以此作為死刑的替代處罰方式。〔2〕Mommsen, T., R?misches Recht, S. 961.在法蘭克王國(guó)時(shí)期，剝奪自由的措施被賦予了改造罪犯的任務(wù)，這是有資料可證的最早進(jìn)行以改造為目的的自由刑的開始。對(duì)自由刑的產(chǎn)生，自公元4世紀(jì)出現(xiàn)的寺院監(jiān)禁（Klosterhaft）可謂發(fā)揮了重要作用，最初是將犯罪的修道士關(guān)進(jìn)勞動(dòng)院（Arbeitshaus）。從公元9世紀(jì)到10世紀(jì)開始，這種原本對(duì)修道士的監(jiān)禁形式逐漸擴(kuò)展到可以對(duì)世俗平民適用，成為一種普通法上同時(shí)也是教會(huì)法上的刑罰。它包括終身監(jiān)禁的形式，執(zhí)行地點(diǎn)也可以在與寺院分離的監(jiān)獄中?！?〕Laubental, Strafvollzug, 7. Aufl., S. 62.其主要目的是對(duì)被監(jiān)禁者進(jìn)行宗教意義上的靈魂改造。隨著時(shí)間的發(fā)展，寺院監(jiān)禁逐漸發(fā)展成一種殘酷的懲罰制度，比如將人囚禁于潮濕的無門窗的地牢，從中很難再看到改造思想的影子。

中世紀(jì)時(shí)期，剝奪自由的刑罰在寺院外運(yùn)用得很少。國(guó)王為死刑犯開恩特赦時(shí)會(huì)適用終身監(jiān)禁的方式；公元13世紀(jì)到15世紀(jì)，諸侯國(guó)與自由城市也存在適用自由刑的實(shí)踐。自由刑常在條件惡劣的宮殿或市政廳地下室、城墻塔樓等地實(shí)施。它不服務(wù)于改造的目的，從效果上看只是變形的肉刑或生命刑。到了16世紀(jì)，神圣羅馬帝國(guó)的查理五世刑事法院法（peinliche Gerichtsordnung ）明確規(guī)定監(jiān)獄（Gef?ngnis）是用來囚禁被抓獲者的。該法第10條、第101條和第192條均規(guī)定了“永遠(yuǎn)監(jiān)禁”的處罰。德意志土地上出現(xiàn)的刑罰輕緩化趨勢(shì)導(dǎo)致了剝奪自由的刑罰措施日漸增多，〔4〕v. Hippel, Die Geschichtliche Entwicklung der Freiheitsstrafe. In: Bumke, E. （Hrsg.） Deutsches Gef5?ngniswesen, S. 9.自由刑開始擠壓肉刑和生命刑的適用空間。與此相應(yīng)的是報(bào)應(yīng)思想和進(jìn)行無害化處理的刑罰目的也受到排擠。

從16世紀(jì)下半期開始，有期限的剝奪自由的刑罰逐漸替代了肉刑和生命刑，改造犯罪，讓其回歸社會(huì)成為自由刑的基本目標(biāo)。英國(guó)與荷蘭首先建立了旨在收容改造流浪漢、賣淫女、乞丐等的勞動(dòng)院或教化院。德意志的邦國(guó)也仿效英國(guó)和荷蘭建立了教化院。在這些教化院外，源于偵查羈押和死刑執(zhí)行前羈押的旨在報(bào)應(yīng)的剝奪自由的處罰仍然存在，并且逐漸演變成一種常見的刑罰形式，即監(jiān)獄刑（Gef?ngnisstrafe）。這種形式的監(jiān)禁者無須勞動(dòng)并且通常監(jiān)禁于條件殘酷的土牢、高塔等地，因此它實(shí)質(zhì)上仍然是一種肉刑，而非改造刑。監(jiān)獄刑大部分適用于輕微犯罪且監(jiān)禁時(shí)間較短。

在近代早期德意志還存在一種囚禁形式，即城堡監(jiān)禁（Festungshaft）。主要運(yùn)用于貴族、高官。他們單獨(dú)關(guān)押，沒有勞動(dòng)義務(wù)，囚禁條件較好，很多與政治性犯罪有關(guān)。城堡監(jiān)禁很多是沒有明確期限的，可以關(guān)押到死亡。女伯爵科思爾（Cosel）就被囚禁在施托爾彭（Stolpen）堡49年，最后1765年死在那里?！?〕Krause, Geschichte des Strafvollzugs, S. 65.

教化院收容在17世紀(jì)也偏離了最初的宗旨，它的偏向發(fā)展有德意志三十年戰(zhàn)爭(zhēng)的原因，還與教化院開始追求經(jīng)濟(jì)利益、不再關(guān)注罪犯改造有關(guān)?！?〕Laubental, Strafvollzug, 7. Aufl., S. 65.到17世紀(jì)末，教化院收容演變成了一種最嚴(yán)厲的刑罰形式，即教化院刑（Zuchthausstrafe），它幾乎不再承擔(dān)改造教化功能，變成了純粹的徒刑。有學(xué)者說，在18世紀(jì)，“監(jiān)獄（譯者注：此處也包括教化院）是化糞池、犯罪學(xué)校、妓院、賭窟、酒館，而不是刑法上用于打擊犯罪的場(chǎng)所”,〔7〕Krohne, Lehrbuch der Gef?ngniskunde unter Berücksichtigung der Kriminalstatistik und Kriminalpolit, S. 22.這種弊端引發(fā)了監(jiān)獄改革運(yùn)動(dòng)。

神圣羅馬帝國(guó)解體后，德意志邦國(guó)出現(xiàn)了改革熱潮。紛紛頒布新的刑法典，對(duì)刑罰制裁體系進(jìn)行規(guī)范，其中確立了以自由刑為中心的刑罰體系。在大多數(shù)邦國(guó)，城堡監(jiān)禁得以保留，但是從一種貴族刑罰轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)政治性犯罪的一種懲罰。因此除了在1830年以及1848年革命時(shí)期，它的實(shí)踐影響并不大。除了巴伐利亞王國(guó)和漢諾威王國(guó)的鎖鏈刑（Kettenstrafe），教化院刑是自由刑中最嚴(yán)厲的形式，它與作為純粹自由刑的監(jiān)獄刑并列。

1871年帝國(guó)刑法典對(duì)自由刑做了統(tǒng)一規(guī)定。在自由刑體系中，教化院刑可以是有期或者終身自由刑，是針對(duì)最嚴(yán)重犯罪的刑罰；監(jiān)獄刑適用于輕罪，刑期是1日到5年，是中等嚴(yán)重程度的刑罰；拘禁（Haft）是最為輕微和時(shí)間最短的一種監(jiān)禁形式，刑期是1日到6周，適用于違警罪。但從本質(zhì)上看它仍然是監(jiān)獄刑。此外還有城堡監(jiān)禁，它可以是有期也可以是終身的。帝國(guó)刑法典還引入了一種附加刑，即對(duì)于被判刑的流浪者、乞丐、賣淫者，可以移送至勞動(dòng)院（Arbeitshaus），期限最長(zhǎng)2年。值得注意的是，對(duì)于終身監(jiān)禁的教化院刑，這個(gè)時(shí)候已經(jīng)出現(xiàn)了讓被監(jiān)禁人有機(jī)會(huì)提前假釋的呼聲。〔8〕R?hl, über die Lebenslange Freiheitsstrafe, 1969, S. 145 f.

二戰(zhàn)后，刑罰回歸魏瑪時(shí)期的人道理念，教育改造的理念重新興起。自由刑體系基本保持未變，但是城堡囚禁被廢除了。聯(lián)邦德國(guó)建立后，死刑被廢除，自由刑成了最嚴(yán)厲的刑罰。1953年引入了中止執(zhí)行接受考驗(yàn)的制度（假釋）。1969年刑法修正案一（1. Strafrechtsreformgesetz）廢除了自由刑的不同形式，建立了統(tǒng)一的自由刑。1977年1月1日生效的刑事執(zhí)行法（Strafvollzugsgesetz）第2條規(guī)定，自由刑的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)讓被監(jiān)禁人有能力將來承擔(dān)社會(huì)責(zé)任而不犯罪的生活。這是該法條規(guī)定的刑罰執(zhí)行的目的。該條同時(shí)規(guī)定刑罰執(zhí)行服務(wù)于保護(hù)公眾不受犯罪的侵犯，但這個(gè)規(guī)定只是明確了刑罰執(zhí)行的任務(wù)，不能與刑罰執(zhí)行目的混為一談。該法條規(guī)定的犯罪人回歸社會(huì)的刑罰執(zhí)行目標(biāo)，并未將終身自由刑排除在外，但它與終身自由刑的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況是矛盾的。對(duì)被判處終身自由刑的犯罪人，除了希望渺茫的特赦外，犯罪人是無法活著走出監(jiān)獄的。這個(gè)矛盾被聯(lián)邦憲法法院1977年6月21日的判決解決了，它既承認(rèn)終身自由刑的合憲性，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)被判終身自由刑的犯罪人也應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在有生之年返還社會(huì)。〔9〕BVerfGE 45 187, 245.德國(guó)立法者為貫徹憲法法院的判決精神，于1981年12月8日通過刑法修正案二十，增加了第57條a。該法條為被判處終身自由刑的犯罪人規(guī)定了明確的假釋條件，于1982年5月1日生效。

縱觀終身自由刑在德意志土地上迄今為止的發(fā)展軌跡，可以看出它有這么幾個(gè)特點(diǎn)：一是起源上的二元性，既與教會(huì)法上的宗教懲處程序密不可分，又與世俗中繼受的羅馬法上的替代死刑的實(shí)踐做法一脈相承 ；二是它帶有刑罰輕緩化和再社會(huì)化改造目的的印跡，但實(shí)際發(fā)展經(jīng)常偏離這樣的價(jià)值；三是它從不同的終身自由刑形式最終走向了統(tǒng)一的形式；四是刑罰人道性與重獲自由不確定性的矛盾長(zhǎng)期存在，直到當(dāng)代才得到解決。

二、報(bào)應(yīng)與預(yù)防——終身自由刑的正當(dāng)化依據(jù)

光是廢除死刑并不能成為終身自由刑成立的合法根據(jù)。它只能從國(guó)家刑罰的目的中引申出來。從功能上看，刑罰既有恐嚇與矯正功能，又同時(shí)是對(duì)行為人所實(shí)施的不法行為的一種報(bào)應(yīng)。報(bào)應(yīng)理論與預(yù)防理論針鋒相對(duì)，這一點(diǎn)幾百年都沒有變過。但立法者并沒有表明其采納了哪一種刑罰目的作為其立法的理論基礎(chǔ)，這反而讓不同的理論都有適用的空間。

德國(guó)刑法典第46條第1款第1句規(guī)定：行為人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)。從這個(gè)簡(jiǎn)短的表示我們看不出立法者表達(dá)了什么樣的刑罰目的。但第46條第1款第2句卻具有啟發(fā)意義。該句規(guī)定，量刑要考慮刑罰對(duì)于行為人在未來社會(huì)生活中的影響。這里強(qiáng)調(diào)了行為人再社會(huì)化的思想。但是我們不能得出結(jié)論說立法者認(rèn)為再社會(huì)化的思想比起其他刑罰目的來說更為重要，因此整個(gè)第46條實(shí)際上對(duì)回答刑罰目的的提問幫助并不大。

德國(guó)理論界沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的意見，但是各種觀點(diǎn)經(jīng)過妥協(xié)也形成了一些共識(shí)，因此德國(guó)刑法中出現(xiàn)了結(jié)合理論（Vereinigungstheorie）。該理論認(rèn)為，報(bào)應(yīng)、特殊預(yù)防和一般預(yù)防都是立法者要追求的目的。〔10〕Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Aufl., Rn. 12a.但是結(jié)合理論也并沒有告訴我們哪個(gè)目的具有更大的權(quán)重。聯(lián)邦憲法法院表示，終身自由刑作為對(duì)最嚴(yán)重的殺人犯罪的制裁，為了保護(hù)生命這一重要法益起了特殊作用，它符合今天人們的價(jià)值觀，同時(shí)也昭示了犯罪的無價(jià)值。〔11〕BVerfGE 45, 187 （254）.顯然，聯(lián)邦法院對(duì)于終身自由刑一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果，無論是積極方面還是消極方面都承認(rèn)其能發(fā)揮作用。

但是我們也要清醒地認(rèn)識(shí)到，無論是一般預(yù)防還是積極預(yù)防，刑罰尤其是終身自由刑都是有局限性的。就消極的一般預(yù)防而言，即透過刑罰的嚴(yán)厲性和迅速性來警示大眾，使得大眾不敢犯罪，這種預(yù)防思想過于理想化。當(dāng)一個(gè)行為人處于情緒激動(dòng)的狀況時(shí)，刑罰的威嚇作用是有限的，因?yàn)檫@種情況下行為人通常不會(huì)理性去權(quán)衡犯罪的好處和壞處。即便重新引入死刑，這一類人實(shí)施的謀殺案也不會(huì)減少。嚴(yán)重的刑罰其實(shí)并不能帶來多少威嚇效應(yīng)?！?2〕VGl. Weber, MschrKrim 73 （1990）, 65（76） mit weit. Nachw.但不能否認(rèn)的是，人們有時(shí)也會(huì)因?yàn)閾?dān)心被發(fā)現(xiàn)和被懲罰從而放棄去實(shí)施犯罪，但這更多只適用于輕罪的情況。對(duì)于嚴(yán)重的犯罪中，行為人事前就會(huì)預(yù)計(jì)到他可能逃不掉法律的追究。在這種情況下，刑罰的消極一般預(yù)防目的往往會(huì)落空。但是我們不能因此而否定其積極的一般預(yù)防效應(yīng)，即刑罰有助于維護(hù)和增強(qiáng)人民信任法秩序存在并會(huì)發(fā)揮作用?！?3〕BVerfGE 45, 187（256）.終身自由刑當(dāng)然也不例外。

刑罰的確能阻止犯罪對(duì)大眾造成法規(guī)范被動(dòng)搖的后果。但問題在于，維護(hù)法規(guī)范是否需要?jiǎng)佑媒K身自由刑。聯(lián)邦憲法法院對(duì)此持肯定意見，其認(rèn)為像終身自由刑這樣嚴(yán)重的刑罰對(duì)強(qiáng)化民眾的意識(shí)是適宜的，即讓人們意識(shí)到人的生命是極為寶貴的，是不可替代的法益，值得特別保護(hù)和普遍尊重與認(rèn)可?！?4〕BVerfGE 45, 187（257）.不少學(xué)者認(rèn)為終身自由刑在歷史上起了進(jìn)步作用，因?yàn)樗倪m用意味著我們這個(gè)社會(huì)減少了暴力的運(yùn)用。從消極的特別預(yù)防角度看，終身自由刑有著其他刑罰措施難以比擬的強(qiáng)大打擊力，因?yàn)樗鼘⑿袨槿私K身監(jiān)禁，使其無法對(duì)社會(huì)形成危險(xiǎn)。但是，使用這樣嚴(yán)苛的手段去實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪的目的，其正當(dāng)性是值得懷疑的。韋伯·哈提穆特-米歇爾（Weber Hartmut-Michael）調(diào)查發(fā)現(xiàn)，終身自由刑釋放后的再犯率不過0.7%，這樣低的再犯率著實(shí)讓人們對(duì)終身自由刑的必要性打上問號(hào)。有學(xué)者認(rèn)為，將這種結(jié)果視為是刑罰執(zhí)行的成果來歡呼，從一開始就是有問題的，不能將其作為成功的典型?！?5〕Weber Hartmut-Michael, MschrKrim 73 （1990）, 65（69, 72 ff.）.再犯率低是有具體原因的，比如犯罪人長(zhǎng)時(shí)間與社會(huì)隔絕，這客觀上能夠確保他不能在社會(huì)上犯罪；一個(gè)年輕的罪犯在監(jiān)獄中被關(guān)押了很多年，他慢慢變得成熟，再犯的風(fēng)險(xiǎn)隨著年齡增長(zhǎng)自然在降低。被監(jiān)禁人的客體色彩明顯，他本身被當(dāng)成了實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段，有被工具化之虞。就積極的特殊預(yù)防而言，必須承認(rèn)的是，超長(zhǎng)時(shí)間的自由刑無助于犯罪人重返社會(huì)。如果要求被監(jiān)禁人在釋放時(shí)達(dá)到他監(jiān)禁之前的社會(huì)生活能力，這無論如何都是值得懷疑的。

適用終身自由刑更具說服力的根據(jù)還是平衡罪責(zé)的思想，即對(duì)罪責(zé)進(jìn)行社會(huì)反應(yīng)意義上的報(bào)應(yīng)，由此達(dá)到一種平衡狀態(tài)。報(bào)應(yīng)觀的基礎(chǔ)是罪責(zé)，有罪責(zé)的犯罪自然會(huì)引發(fā)罪責(zé)報(bào)應(yīng)（Tatschuldvergeltung）。罪責(zé)是行為人由于實(shí)施了犯罪而帶來的可譴責(zé)性。作為一個(gè)有自由意志的人，在能夠選擇合法行為時(shí)，去選擇了犯罪，對(duì)他的這種錯(cuò)誤選擇，社會(huì)可以進(jìn)行道義上的譴責(zé)，這就是罪責(zé)。傳統(tǒng)上，罪責(zé)在大多數(shù)時(shí)候是脫離了社會(huì)功利目的比如說預(yù)防目的來理解的。罪責(zé)原則首先服務(wù)于報(bào)應(yīng)目的。犯罪越嚴(yán)重，刑罰就越偏向于報(bào)應(yīng)目的。刑法典上最嚴(yán)重的犯罪，刑罰幾乎主要是為了報(bào)應(yīng)。不用否認(rèn)的是，報(bào)應(yīng)有時(shí)候是建立在情緒基礎(chǔ)上的，這個(gè)概念本身就帶有這個(gè)意味。但刑罰作為一種對(duì)個(gè)人的侵犯和干涉，它“從來就不可能足夠地去情緒化”?！?6〕Lischke, Sind Strafen moralisch vertretbar? S. 65 （67）.羅克辛因此批評(píng)道，報(bào)應(yīng)理論在科學(xué)上站不住腳，無法令人信服?！?7〕Roxin, AT I, § 3 Rdnr. 8.報(bào)應(yīng)也會(huì)導(dǎo)致去施加一些刑罰，而這些刑罰根據(jù)法益保護(hù)原則來說其實(shí)并不需要。一個(gè)惡不能通過施加另外一個(gè)惡來平衡或者消除?！?8〕“任何的刑罰從本質(zhì)上說都是通過施加惡的一種報(bào)應(yīng)”，見聯(lián)邦憲法法院判決BVerfGE 22, 132.刑罰必然帶有一種惡的性質(zhì)，因?yàn)樗菄?guó)家對(duì)犯罪人權(quán)利和自由的一種侵犯。

但是這個(gè)認(rèn)識(shí)不必成為倡導(dǎo)某一刑法目的的負(fù)累，因?yàn)樾塘P從來就不是一個(gè)純理性的過程，刑罰的規(guī)范性和與此相關(guān)聯(lián)的情緒性彼此并不相排斥。按照有的德國(guó)學(xué)者的說法，純粹的預(yù)防只是一個(gè)烏托邦。〔19〕Ebert, Geusteswissenschaften-wozu? S. 35 （36）.雖然犯罪政策排斥刑罰的報(bào)應(yīng)目的，但是平衡和報(bào)應(yīng)思想（Ausgleichs- und Vergeltungsgedanke）并沒有過時(shí)，它依然是深植人心的正義判斷的一種反映，是以同等程度去平衡傷害的一種理念。〔20〕Maunz/Dürig/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 Rn. 64.這樣的認(rèn)識(shí)里面顯然也包含了一定的宗教觀念因素，但我們可以不讓這些宗教因素對(duì)我們現(xiàn)代的世界觀構(gòu)成挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。這種認(rèn)識(shí)在結(jié)合理論中得到了充分的反映。

從功能主義罪責(zé)觀的角度看，報(bào)應(yīng)是可以和預(yù)防結(jié)合在一起的，為了后者社會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪人施加一種“惡”。格勞秀斯（Grotius）在1625年下了一個(gè)的著名定義：刑罰就是“為了報(bào)應(yīng)惡而施加的惡”?！?1〕Abgedruckt ist der Text bei Vormbaum, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, S. 13.這種惡在本質(zhì)上是正義的，因?yàn)樗梢栽鰪?qiáng)公眾的法感情。立法者以特別高的刑罰來對(duì)付具有特別嚴(yán)重不法和罪責(zé)內(nèi)容的犯罪，這種做法與社會(huì)對(duì)正義的預(yù)期是吻合的。罪責(zé)平衡理論下的刑罰目的，放在傳統(tǒng)黑格爾思想框架下去理解，就是通過刑罰來恢復(fù)法。事情的核心并不在于對(duì)某個(gè)具體的個(gè)人進(jìn)行罪責(zé)譴責(zé)，考慮他如何能夠選擇不犯罪。罪責(zé)刑罰的真正基礎(chǔ)是“規(guī)范對(duì)于一般人的可動(dòng)員性”，〔22〕Streng, Strafrechtliche Sanktionen, Rdnr. 15 mit weit. Nachw.因此對(duì)罪責(zé)概念應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)來理解。刑罰施加是為了增強(qiáng)公眾的“規(guī)范信任感”和“法忠誠(chéng)感”，〔23〕這是雅各布斯提出的術(shù)語(yǔ)，見Jakobs, AT, 1. Abschn Rdnr. 15 （＝S. 13）.是規(guī)范指引行為的功能決定了罪責(zé)概念的內(nèi)涵。根據(jù)雅各布斯的觀點(diǎn)，對(duì)罪責(zé)的目的而言重要的不是看犯罪人根據(jù)一般觀點(diǎn)應(yīng)得到什么處罰，而是要考慮維護(hù)公眾對(duì)法規(guī)范的信任來說什么刑罰是必要的。〔24〕Jakobs, Schuld und Pr?vention, S. 12 ff.穩(wěn)定法秩序因此要通過歸責(zé)來實(shí)現(xiàn)，“目的決定罪責(zé)概念的內(nèi)容”?！?5〕Jakobs, Schuld und Pr?vention, S. 14.最終，通過刑罰來反對(duì)違反規(guī)范的行為，并不是由于犯罪行為本身的原因。功能主義罪責(zé)觀表明，刑法主要因?yàn)轭A(yù)防而被推行，因此罪責(zé)也必須滿足預(yù)防目的。這并不意味著罪責(zé)和預(yù)防處于同一層面，罪責(zé)不能通過一般預(yù)防來代替，而是通過一般預(yù)防來獲得它的邊界。簡(jiǎn)單說，刑罰是要建立在“預(yù)防性限制的罪責(zé)”之上，而不是旨在進(jìn)行羅克辛所說的“限制罪責(zé)的預(yù)防”。〔26〕Roxin, FS für Volk, S. 601 （616）.對(duì)罪責(zé)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)從穩(wěn)定規(guī)范的需要出發(fā)。在這一點(diǎn)上，韋伯·哈提穆特-米歇爾提出了廢除終身自由刑的主張?！?7〕Weber Hartmut-Michael, MschrKrim 73 （1990）, 65 （78）.他主張對(duì)于謀殺，只需要施加對(duì)維護(hù)保護(hù)生命的規(guī)范來說所必需的刑罰就足夠了。根據(jù)他的觀點(diǎn)，有期徒刑也可能實(shí)現(xiàn)這樣的目的。但聯(lián)邦法院1977年的判決明確對(duì)此表示反對(duì)，其認(rèn)為對(duì)于謀殺罪的行為人施加終身自由刑是符合社會(huì)期待的。

在德國(guó)，終身自由刑盡管受到過質(zhì)疑，但是由于其適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪，符合公眾心中關(guān)于正義的預(yù)期，同時(shí)具有維護(hù)法秩序的積極作用，同時(shí)也是符合功能主義罪責(zé)原則的，因此其正當(dāng)性并沒有受到根本性的挑戰(zhàn)。

三、尊嚴(yán)與自由——終身自由刑的合憲性考量

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院1977年6月21日做出的判決具有里程碑的意義，它是一篇說理詳細(xì)、論證有力的好文章，對(duì)終身自由刑的合憲性問題做了令人信服的回答?！?8〕NJW 1977, 1525.該案的起因是下薩克森州的費(fèi)爾登（Verden）州法院在審理一起謀殺案時(shí)認(rèn)為盡管被告人為了掩蓋其他犯罪實(shí)施了陰險(xiǎn)的殺害行為，但對(duì)其卻不能適用終身自由刑，因?yàn)榉ü僬J(rèn)為以終身自由刑為刑罰后果的刑法典第211條第1款違憲，于是費(fèi)爾登州法院中止審理該案，向聯(lián)邦憲法法院申請(qǐng)對(duì)終身自由刑進(jìn)行合憲性審查。

憲法法院首先承認(rèn)終身自由刑是對(duì)相關(guān)人員基本權(quán)利的極為嚴(yán)重的侵犯，這種刑罰持續(xù)性地剝奪了基本法第2條第2款所保護(hù)的人的自由，將其與社會(huì)徹底隔絕開，并且同時(shí)還影響了憲法所保護(hù)的許多其他基本權(quán)利。但同時(shí)，憲法法院指出，根據(jù)基本法第2條第2款序號(hào)3，個(gè)人自由可以通過法律規(guī)定受到限制，只是立法者不能隨心所欲通過立法來限制公民自由，他必須尊重基本法第1條第1款的規(guī)定，即“人的尊嚴(yán)不可侵犯”；此外，立法者還必須遵循平等原則、法治國(guó)原則、社會(huì)國(guó)原則、比例性原則等憲法原則。在這些原則構(gòu)成的空間內(nèi)，立法者擁有塑造具體法律的自由。聯(lián)邦憲法法院要審查的只是這些法律構(gòu)造是否與憲法保持一致。

聯(lián)邦憲法法院注意到，支持死刑論者反而認(rèn)為終身自由刑的執(zhí)行往往比死刑更加殘暴更加不人道，因?yàn)樗佬淌且淮涡酝纯?，而終身自由刑是持續(xù)性痛苦。過去的司法判決基本上都認(rèn)為終身自由刑與基本法是一致的，但這些判決往往不加論證而徑直做了這樣斷言。事實(shí)上，找到根據(jù)并不難，雖然廢除死刑不能代表終身自由刑就是合憲的，但是從歷史上看，在基本法最初版本中對(duì)終身自由刑存在合憲性的暗示。1946年1月30日的（盟軍）管制理事會(huì)法廢除了納粹時(shí)期反叛聯(lián)邦和反叛州的刑法規(guī)定，制憲會(huì)議（Parlamentarische Rat）將反叛聯(lián)邦和反叛州的刑事規(guī)范重新納為基本法的第143條，并且對(duì)其規(guī)定了終身教化院刑或不低于10年的教化院刑。該條的效力一直持續(xù)到1951年8月30日刑法修正案生效。有論者認(rèn)為，既然基本法中曾規(guī)定了剝奪終身自由的教化院刑，那么憲法制定者當(dāng)然認(rèn)為終身自由刑是合憲的?！?9〕Dreher, in: Festschrift für Richard Lange （1976）, S. 328.聯(lián)邦憲法法院顯然不滿足于這樣的認(rèn)識(shí)，對(duì)它來說，法條的誕生史、制憲者的觀點(diǎn)和動(dòng)機(jī)對(duì)于基本法具體條款的解釋雖然有啟發(fā)性，但并非具有決定性意義。基本法生效后，學(xué)者和司法人員對(duì)基本權(quán)利的理解顯然更加深化，醫(yī)學(xué)上、心理學(xué)上和社會(huì)學(xué)上新的研究成果會(huì)拓展人們對(duì)于終身自由刑的認(rèn)識(shí)。

尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是基本法確定的憲法原則。自由人格和尊嚴(yán)在憲法秩序內(nèi)享有最高的價(jià)值。這種思想的基礎(chǔ)將人視為自由的自我決定和自我發(fā)展的存在?；痉ㄋ斫獾淖杂墒桥c社會(huì)相聯(lián)系的個(gè)人的自由。既然自由是與社會(huì)相聯(lián)系的，它就不能是不受限制的。當(dāng)立法者為了維護(hù)和促進(jìn)和平的共同生活而在一定限度內(nèi)限制個(gè)人的自由，個(gè)人就應(yīng)當(dāng)接受這種限制，但是這種限制不能傷及個(gè)體的獨(dú)立價(jià)值。也就是說，基本法是將個(gè)體視為是具有自己獨(dú)立性的平等的社會(huì)組成部分。因此，如果把人當(dāng)作純粹的客體，就有悖于人的尊嚴(yán)?！?0〕BverfG 27, 1 （6） ＝ NJW 1969, 1707.

在刑事司法領(lǐng)域，基本法第1條第1款決定了關(guān)于刑法本質(zhì)的理解。尊重人的尊嚴(yán)就意味著要禁止殘暴的、不人道的、貶低人的刑罰。行為人不能被作為打擊犯罪的客體，不能傷害其受到憲法保護(hù)的受尊重權(quán)和社會(huì)主體價(jià)值?！?1〕BverfGE 28, 389 （391）.保護(hù)人的尊嚴(yán)與社會(huì)國(guó)原則相結(jié)合就意味著在刑事執(zhí)行中，國(guó)家有義務(wù)維持能保障犯罪人有尊嚴(yán)的最低存在的條件。如果國(guó)家剝奪了人的自由但不給其重獲自由的最小機(jī)會(huì)，那么這種做法與保護(hù)人的尊嚴(yán)并不一致。我們用這樣的標(biāo)準(zhǔn)去考察終身自由刑，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并不違背基本法保護(hù)人的尊嚴(yán)的要求。

費(fèi)爾登州法院認(rèn)為終身自由刑傷害人的尊嚴(yán)的主要根據(jù)是一項(xiàng)研究結(jié)論：終身自由刑會(huì)導(dǎo)致?lián)p害人格的后果，經(jīng)過10年、15年、20年或25年不等的監(jiān)禁，犯罪人會(huì)喪失激情，產(chǎn)生聽天由命、遲鈍和冷漠的人格變化，最終會(huì)喪失生活能力，變得癡呆愚笨。聯(lián)邦憲法法院并不認(rèn)可費(fèi)爾登州法院的理由，它驚訝于后者依據(jù)的主要文獻(xiàn)資料竟然是1912年利普曼（Liepmann）為第31屆德國(guó)法學(xué)家大會(huì)做出的鑒定報(bào)告。利普曼考察了歐洲國(guó)家超過2000名的終身自由刑的囚犯，但問題在于，20世紀(jì)初教化院刑的執(zhí)行與今天德國(guó)的終身自由刑執(zhí)行條件根本沒有可比性，刑罰執(zhí)行已經(jīng)從當(dāng)時(shí)的“監(jiān)禁執(zhí)行”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“矯正執(zhí)行”，因此利普曼的結(jié)論并不適合今天的狀況。況且，很多新的研究也得出截然相反的結(jié)論：終身自由刑的執(zhí)行在大多數(shù)情況下成功實(shí)現(xiàn)了犯罪人的再社會(huì)化。另有部分學(xué)者認(rèn)為終身自由刑的確可能帶來消極后果，但這往往是在一個(gè)超長(zhǎng)的監(jiān)禁時(shí)間之后發(fā)生的，比如15年之后。還有人認(rèn)為，在服刑中通過有效的矯正措施，可以防止這種消極后果的發(fā)生?！?2〕聯(lián)邦憲法法院的判決列舉了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)，具體參見該判決內(nèi)容。鑒于各種不一致的觀點(diǎn)，歐洲理事會(huì)犯罪問題歐洲委員會(huì)（European Committee von Crime Problems des Europarats）在1975年8月13日的一份報(bào)告中指出，無法得出終身自由刑具有消極性后果的一般性結(jié)論?！?3〕DPC/CEPC XXV （74） 3 final.

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，它的任務(wù)并不在于怎么去回應(yīng)各種觀點(diǎn)，它只是要審查立法者做法的合憲性。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為終身自由刑并不違反“人的尊嚴(yán)不可侵犯”的原則，其理由如下：

首先，根據(jù)刑事執(zhí)行法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)有義務(wù)促進(jìn)被監(jiān)禁者的回歸社會(huì)，采取措施使其獲得生存能力，避免人格惡性變化。只要刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)認(rèn)真落實(shí)憲法的要求，終身自由刑不違背人的尊嚴(yán)就不是一句空話。其次，實(shí)踐中將犯罪人關(guān)押到老死是極少的例外，被判終身自由刑的犯罪人有機(jī)會(huì)通過特赦程序提前獲得自由。根據(jù)對(duì)20世紀(jì)70年代及之前一共30年的統(tǒng)計(jì)，被判終身自由刑的犯罪人平均服刑差不多20年后，基本上都能被特赦?！?4〕據(jù)1973年10月26日聯(lián)邦政府對(duì)于CDU議員質(zhì)詢的回答，見BT-Dr 7/1171.但是，特赦有著其自身的缺陷，比如特赦是自由裁量作出的決定；特赦也沒有法定的條件；犯罪人沒有要求必須特赦的權(quán)利；對(duì)特赦決定沒有司法上的救濟(jì)措施；等等。這恰好與法治國(guó)的要求不符，這種缺陷也無法通過特赦程序改革得到消除。從基本法保護(hù)人的尊嚴(yán)的要求來看，只有當(dāng)犯罪人擁有具體的、現(xiàn)實(shí)的在將來重獲自由的機(jī)會(huì)，他才算是有尊嚴(yán)地被執(zhí)行終身自由刑，這也才算是滿足了基本法上的法律安全原則和實(shí)質(zhì)正義要求。因此，刑法典中終身自由刑的缺陷是可以彌補(bǔ)的，并不從根本上動(dòng)搖其合憲性。

正是在聯(lián)邦憲法法院的這一莊嚴(yán)要求下，立法者才出臺(tái)了刑法典第57條a。這更讓終身自由刑的合憲性落到了實(shí)處。

四、救贖與希望——終身自由刑的假釋

德國(guó)刑法典第57條a全文是這樣規(guī)定的：

（1）法院中止執(zhí)行終身自由刑剩余刑期的執(zhí)行，當(dāng)

1.已執(zhí)行完15年的刑罰，

2.犯罪人不具有需要繼續(xù)執(zhí)行的特別嚴(yán)重的罪責(zé)并且

3.第57條第1款第1句序號(hào)2與3規(guī)定的條件得到滿足。

第57條第1款第2句和第6款相應(yīng)地適用。

（2）第1款第1句序號(hào)1意義上的刑罰指任何犯罪人基于其犯罪所承受的剝奪自由的刑罰。

（3）考驗(yàn)期限為5年。第56條a第2款第2句和第56條b至56條g，第57條第3款第2句以及第5款第2句相應(yīng)地適用。

（4）法院可以確定最高2年的期限，在其屆滿前不允許犯罪人申請(qǐng)假釋。

根據(jù)法條，終身自由刑的假釋需要滿足最低服刑年限、罪責(zé)不要求繼續(xù)執(zhí)行、存在有利于行為人的預(yù)測(cè)、行為人同意幾個(gè)條件。其中，最低服刑年限是15年，如果要突破15年的最低服刑期，只有通過特赦程序才有可能。另一個(gè)條件“行為人同意”是一項(xiàng)高度個(gè)人化的決定，不允許由代理人代表其表示同意。下面重點(diǎn)就“罪責(zé)不要求繼續(xù)執(zhí)行”“存在有利于行為人的預(yù)測(cè)”這兩項(xiàng)條件以及假釋的程序問題進(jìn)行具體分析。

（一）罪責(zé)不要求繼續(xù)執(zhí)行

服刑滿15年可以被假釋，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為經(jīng)過這么長(zhǎng)的一個(gè)服刑時(shí)間，犯罪人對(duì)其所犯罪行的罪責(zé)有可能通過服刑改造得到了平衡。當(dāng)然這是一般化的判斷，15年的服刑時(shí)間不能成為犯罪人的一個(gè)自動(dòng)松綁因素或者自動(dòng)成為對(duì)其未來構(gòu)成積極判斷的指標(biāo)。被判處終身自由刑的犯罪人可能罪責(zé)各異，一個(gè)冷血的有計(jì)劃地謀殺或者群體謀殺的行為人，其罪責(zé)程度肯定要大于激情犯的罪責(zé)。由于終身自由刑是一個(gè)絕對(duì)的刑罰，因此不同行為人的罪責(zé)差異在量刑時(shí)并沒有得到考慮，這種缺陷可以在法官做出是否假釋決定時(shí)得到彌補(bǔ)。不同的罪責(zé)程度可以在不同的服刑時(shí)間上得到體現(xiàn)。對(duì)于有些犯罪人來說，即便經(jīng)過15年的服刑時(shí)間，對(duì)于所犯罪行仍可能沒能實(shí)現(xiàn)一個(gè)罪責(zé)平衡，因此有必要讓其繼續(xù)服刑。相反，如果經(jīng)過15年的服刑時(shí)間已經(jīng)平衡其罪責(zé)，那么犯罪人就沒有必要繼續(xù)服刑了。特別嚴(yán)重的罪責(zé)即便阻止了15年后的假釋，但是也不意味著其一定要服刑到老死，只代表他假釋的時(shí)間會(huì)延后。法官會(huì)在一段時(shí)間后重新審查是否可以中止其服刑。聯(lián)邦法院確定了一個(gè)希望原則，即每個(gè)犯罪人都應(yīng)當(dāng)有希望在死亡前重獲自由，禁止一個(gè)已經(jīng)沒有危險(xiǎn)的被判刑人員重獲自由，對(duì)于基本法下的德國(guó)刑事執(zhí)行來說，這是很陌生的事情?！?5〕BverfGE 64 261, 272.聯(lián)邦法院特別批判了一種錯(cuò)誤觀點(diǎn)：雖然犯罪人服刑已經(jīng)遠(yuǎn)超15年，并且對(duì)其未來的預(yù)測(cè)是肯定性結(jié)果，但只允許在其身體或精神體弱多病，或者臨近死亡時(shí)才讓其能重獲自由。〔36〕BverfGE 72 105, 116 f; BverfG NStZ 1996 53, 54.

對(duì)于罪責(zé)條件，有幾點(diǎn)需要特別注意：

一是由誰(shuí)來確認(rèn)罪責(zé)大小。德國(guó)學(xué)術(shù)界有部分學(xué)者批評(píng)第57條a的嚴(yán)重罪責(zé)條件違反了明確性原則，并且認(rèn)為將確定嚴(yán)重罪責(zé)的任務(wù)交給審查假釋申請(qǐng)的刑罰執(zhí)行庭并不科學(xué)，因?yàn)檫@種做法導(dǎo)致犯罪人的嚴(yán)重罪責(zé)的程度在判刑很長(zhǎng)時(shí)間后才能得到確認(rèn)，同時(shí)刑罰執(zhí)行庭的審查程序中并不用遵循口頭性原則，因此也缺乏程序保障。聯(lián)邦憲法法院在1992年6月3日的判決中回應(yīng)了這種質(zhì)疑，提出了被學(xué)界稱為陪審法庭方案（Schwurgerichtsl?sung）的解決辦法。聯(lián)邦憲法法院首先認(rèn)為刑法典第57條a關(guān)于嚴(yán)重罪責(zé)的條款并不違憲；其次，聯(lián)邦憲法法院進(jìn)一步將確認(rèn)罪責(zé)嚴(yán)重程度的任務(wù)從假釋審理程序中剝離出來，交由主審程序來確認(rèn)。也就是說，主審程序要判決被告人終身自由刑時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人罪責(zé)的大小?！?7〕BverfGE 86 288, 310-324.聯(lián)邦憲法法院的這種要求在很大程度上改變了司法實(shí)踐。以刑法典第211條的謀殺罪為例，負(fù)責(zé)定罪量刑的審判法院以前只需要認(rèn)定犯罪事實(shí)，行為是否違法，行為人罪責(zé)（有責(zé)性）如何。就罪責(zé)部分，根據(jù)通行的觀點(diǎn)，只需要法條中規(guī)定的謀殺罪的主觀謀殺特征具備，即“處于謀殺嗜好、滿足性欲、貪財(cái)或者其他卑劣的動(dòng)機(jī)”或者“使其他犯罪成為可能或者掩蓋其他犯罪的意圖”，便可肯定罪責(zé)的成立?！?8〕Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Rn. 63, 64.對(duì)于罪責(zé)大小，以前需要在犯罪人服刑十余年后在審查假釋申請(qǐng)時(shí)由刑事執(zhí)行法庭的法官做出認(rèn)定。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院1992年的判決，審判程序中的法官在定罪量刑時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)罪責(zé)的嚴(yán)重程度做出認(rèn)定，并且要明確實(shí)際執(zhí)行的時(shí)間。

二是特別嚴(yán)重的罪責(zé)是何種嚴(yán)重程度的罪責(zé)。是否超越了在判處終身自由刑時(shí)所要求的最低罪責(zé)（Mindestschuld）就達(dá)到了“特別嚴(yán)重的罪責(zé)”這個(gè)要求，或者需要超越通常的罪責(zé)（Regelschuld）才算是特別嚴(yán)重的罪責(zé)，對(duì)這個(gè)問題，聯(lián)邦法院大審判庭在其1994年11月22日的判決中要求不拘泥于概念，要對(duì)犯罪行為和行為人個(gè)人情況整體綜合評(píng)判后得出結(jié)論。大審判庭提示，由于案件情形多種多樣，對(duì)于確定“特別嚴(yán)重罪責(zé)”既不可能從規(guī)范上也不可能在經(jīng)驗(yàn)上找到“標(biāo)準(zhǔn)模板”，即便“最低罪責(zé)”或者“通常罪責(zé)”這樣的界定也幫助不大?！?9〕BGHSt 40 360, 368 f.只有當(dāng)有分量的情況（Umst?nde von Gewicht）存在時(shí)，才可以認(rèn)定存在特別嚴(yán)重的罪責(zé)。〔40〕BGHSt 40 360, 370.“有分量的情況”指的是法官在判處行為人終身自由刑并且同時(shí)確定超過15年的執(zhí)行時(shí)間時(shí)所發(fā)現(xiàn)的個(gè)案情況，比如：行為人的實(shí)行行為或者動(dòng)機(jī)具有特別的可譴責(zé)性；實(shí)施了多次謀殺，或者一個(gè)犯罪中殺死了多人；謀殺同時(shí)實(shí)施了其他具有顯著意義的犯罪；等等。要注意的是，不能根據(jù)這些情況直接就認(rèn)定存在特別嚴(yán)重的罪責(zé)，而是要進(jìn)行綜合判斷。在綜合評(píng)判罪責(zé)嚴(yán)重程度時(shí)，應(yīng)適用第46條在量刑時(shí)審查罪責(zé)的規(guī)則，特別要遵循存疑有利于被告原則，以及第46條第3款禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，比如不能將“貪財(cái)”等構(gòu)成謀殺罪的主觀特征評(píng)價(jià)為罪責(zé)“特別嚴(yán)重”的特征。

三是什么叫“要求繼續(xù)執(zhí)行”。根據(jù)法條的規(guī)定，有特別嚴(yán)重罪責(zé)的行為人，并不必然在服刑滿15年后獲得假釋。刑事執(zhí)行庭的法官在審查假釋申請(qǐng)時(shí)，要特別考察行為人特別嚴(yán)重的罪責(zé)此時(shí)是否還“要求”繼續(xù)執(zhí)行自由刑。只有在得出否定結(jié)論的情況下，執(zhí)行庭的法官才可能裁決予以假釋?！耙罄^續(xù)執(zhí)行”具有自己獨(dú)立的意義。它使得刑事執(zhí)行法庭在審查時(shí)必須考慮犯罪人的人格發(fā)展以及判決后的其他情況，還要考慮社會(huì)還有多少贖罪的需要?！?1〕BverfGE 86 288, 323.如果審查結(jié)果是需要繼續(xù)執(zhí)行，那么執(zhí)行法庭不能簡(jiǎn)單地發(fā)出拒絕假釋的裁決。被判終身自由刑的犯罪人，經(jīng)過15年后，基于權(quán)利安全（Rechtssicherheit）理由，有權(quán)利盡早知道基于罪責(zé)的總執(zhí)行期限。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院1992年6月3日的判決，執(zhí)行法庭在拒絕假釋的同時(shí)必須闡明，基于目前的整體綜合評(píng)判，可以預(yù)見到行為人需要繼續(xù)執(zhí)行到何時(shí)?！?2〕BverfGE 86 288, 326 ff.執(zhí)行法庭的這種判斷只能理解為是對(duì)一個(gè)基于罪責(zé)的總體執(zhí)行時(shí)間的預(yù)期，對(duì)于行為人屆時(shí)是否能獲得假釋并不具有約束力?！?3〕BverfGE 86 288, 332.

總而言之，行為人服刑滿15年后，特別嚴(yán)重罪責(zé)是否要求以及要求繼續(xù)執(zhí)行多久自由刑，要基于雙重判斷基礎(chǔ)來審查：第一是考慮罪責(zé)上的嚴(yán)重因素，審判程序中確定的嚴(yán)重罪責(zé)對(duì)這里判斷有約束力；第二是考慮犯罪人在宣判后的發(fā)展情況。比如在執(zhí)行期間個(gè)人人格是否發(fā)生好的轉(zhuǎn)變。執(zhí)行法庭要充分考慮隨著時(shí)間推移和年齡增長(zhǎng)所帶來的執(zhí)行效果、行為人的健康狀況、其死前離開監(jiān)獄的希望大小等。此外還要考慮憲法上重視的與人的尊嚴(yán)不一致的因素，即要避免重獲自由的機(jī)會(huì)縮減到臨近死亡的生命余期。在考慮是否尚有贖罪需要時(shí)，行為人面對(duì)受害人家屬的贖罪努力、補(bǔ)償努力和回歸社會(huì)的努力非常關(guān)鍵，行為人的年齡、持續(xù)重病等也是重要因素?！?4〕BverfG NStZ 1996 53 ff.一般而言，基于特別嚴(yán)重罪責(zé)而執(zhí)行的終身自由刑的總體服刑年限不應(yīng)當(dāng)超過25年?！?5〕Heine GA 2000 305, 316.當(dāng)然，在存在特別極端不法和極其嚴(yán)重的罪責(zé)時(shí)，可以突破這個(gè)期限。〔46〕BverfG NJW 1995 3244, 3246.

（二）存在有利于行為人的預(yù)測(cè)

根據(jù)第57條a，并結(jié)合第57條的相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行法庭如果中止執(zhí)行終身自由刑并將行為人假釋交付考驗(yàn)，它應(yīng)考慮公眾安全利益。這里的意思是，被判處終身自由刑的行為人如果要獲得假釋，對(duì)他還必須就其未來發(fā)展做出一份有利的預(yù)測(cè)，這才算對(duì)公共安全利益負(fù)責(zé)。終身自由刑的執(zhí)行對(duì)公眾來說是一種安全保障，因?yàn)樾袨槿吮唤K身關(guān)押就不會(huì)在羈押場(chǎng)所以外的地方犯罪。因此決定中止執(zhí)行終身自由刑實(shí)際上是有風(fēng)險(xiǎn)的，但這是一種可以接受的風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)重犯罪在純粹理論上的再犯可能性本身不能成為拒絕假釋的理由。盡管公眾的安全利益很重要，但只有當(dāng)出現(xiàn)具體跡象表明犯罪人可能要實(shí)施新的嚴(yán)重犯罪時(shí)，才可以為了維護(hù)公眾的安全利益而拒絕中止執(zhí)行自由刑的申請(qǐng)。哪些情況應(yīng)當(dāng)作為預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)，刑法典第57條第1款第2句進(jìn)行了列舉，包括被判刑人的人格狀態(tài)、其之前的生活經(jīng)歷、犯罪情節(jié)、再犯所威脅法益的重要性、執(zhí)行期間的表現(xiàn)、其社會(huì)關(guān)系以及假釋將給他帶來的影響。在這些因素中，犯罪人在執(zhí)行期間的表現(xiàn)和人格發(fā)展更為重要，因?yàn)檫@段時(shí)間犯罪人要盡量展現(xiàn)其再社會(huì)化的努力。預(yù)測(cè)評(píng)估要遵循盡量查清事實(shí)的原則，并且要做整體綜合評(píng)價(jià)。在預(yù)測(cè)中如果有疑問，那么就按照存疑不利于犯罪人的原則，由犯罪人來承擔(dān)不利的預(yù)測(cè)結(jié)果。〔47〕Hubrach, in: LK-StGB, 12. Aufl., § 57a, Rn. 24.

如前所述，審判法官在定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)確定行為人罪責(zé)嚴(yán)重程度并且同時(shí)確定終身自由刑具體的執(zhí)行時(shí)間。在個(gè)案中，在該服刑時(shí)間屆滿前，如果執(zhí)行庭根據(jù)具體情況預(yù)測(cè)行為人還有持續(xù)的危險(xiǎn)性，那么行為人的實(shí)際服刑時(shí)間就會(huì)超過由罪責(zé)決定的執(zhí)行時(shí)間。值得注意的是，行為人的危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)是重大的危險(xiǎn)性，因?yàn)槁?lián)邦憲法法院確定了要通過比例性原則來保障犯罪人在有生之年重獲自由的機(jī)會(huì)，這就意味著行為人中小程度的再犯罪風(fēng)險(xiǎn)不至于構(gòu)成假釋的反對(duì)理由，否則就違反了禁止過度原則（überma?verbot）?！?8〕BverfG EuGRZ 2007 66, 75.

聯(lián)邦憲法法院并不要求對(duì)行為人將來發(fā)展的預(yù)測(cè)達(dá)到很高的精度，符合一般的不犯罪的預(yù)期即可認(rèn)定成立有利于行為人的預(yù)測(cè)結(jié)果?！?9〕BverfG Beschl. Vom 30.10.2000 - 2 BvR 1621/00.在進(jìn)行預(yù)測(cè)評(píng)估時(shí)要注意，公眾到底可以接受多大的危險(xiǎn)，不犯罪的可能性有多高，這些問題取決于所預(yù)期的犯罪行為的方式和嚴(yán)重程度。換句話說，如果再犯所威脅的法益的分量越重，公眾的安全需求越高，對(duì)犯罪預(yù)測(cè)評(píng)估的要求就越高，行為人就越難獲得對(duì)其有利的預(yù)測(cè)報(bào)告?！?0〕BTDrucks 13/8586 S. 8.

（三）假釋的程序問題

根據(jù)德國(guó)刑訴法第462條a的規(guī)定，假釋由刑罰執(zhí)行場(chǎng)所所在地的刑事執(zhí)行法庭進(jìn)行審查并作出決定。德國(guó)法院組織法第78條a規(guī)定，刑事執(zhí)行法庭設(shè)在自由刑或剝奪自由的處遇措施的執(zhí)行場(chǎng)所所在地的州法院內(nèi)。刑事執(zhí)行庭可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)啟動(dòng)終身自由刑執(zhí)行中止并假釋的審查程序。從憲法角度講，假釋決定必須在釋放日前面一段合適的時(shí)間做出，便于有充足的假釋準(zhǔn)備時(shí)間，〔51〕BverfG EuGRZ 2007 66, 77.因此審查應(yīng)當(dāng)在15年的最低服刑期屆滿前啟動(dòng)。到底可以提前多久啟動(dòng)審查程序，從刑訴法第454條第1款第4句序號(hào)2b的意思看，立法者一般認(rèn)為啟動(dòng)審查程序應(yīng)當(dāng)在服刑滿13年?！?2〕Hubrach, in: LK-StGB, 12. Aufl., § 57a, Rn. 28.在個(gè)案中，也可以在13年服刑期屆滿前啟動(dòng)，而提出申請(qǐng)的時(shí)間則允許更早，比如有過了11年9個(gè)月提出申請(qǐng)的，〔53〕BVerfGE 86 288, 331; BVerfG NStZ 1997 333.甚至有屆滿10年提出申請(qǐng)也被允許的。〔54〕OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 122, 123.但是這么早啟動(dòng)審查程序，法官可能由于缺乏判斷資料而作出有保留的決定，亦即如果后面情況發(fā)生變化，那么決定就要變化。法官在審查時(shí)要對(duì)行為人的未來作出預(yù)測(cè)，并且在得出不利的預(yù)測(cè)結(jié)果時(shí)還要明確一個(gè)整體的繼續(xù)執(zhí)行期限。在該新的期限屆滿前，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再次審查，但是要遵從2年的凍結(jié)期（Sperrfrist），亦即法院作出拒絕假釋的決定后2年內(nèi)行為人不得再次提出假釋申請(qǐng)。立法者設(shè)定凍結(jié)期主要是為了法院能夠做出有實(shí)質(zhì)意義的決定。但是在凍結(jié)期內(nèi)法院可以依職權(quán)做出有利于犯罪人的關(guān)于服刑期限的決定?！?5〕OLG Nürnberg OLGSt.Nr.15 zu § 57 a S. 7.

如果法官?zèng)Q定中止繼續(xù)執(zhí)行自由刑并假釋犯罪人，那么被假釋的犯罪人要接受考驗(yàn)?？简?yàn)期為5年，于中止執(zhí)行決定生效之日起算?？简?yàn)期在存在法定條件的情況下可以事后延長(zhǎng)2年6個(gè)月，因此考驗(yàn)期最長(zhǎng)可到達(dá)7年6個(gè)月。根據(jù)第57條a第3款第2句，法院可以在決定假釋時(shí)同時(shí)下令對(duì)犯罪人施加一定的義務(wù)或者下達(dá)指令，或者移管于考驗(yàn)助理（Bew?hrungshelfer）的監(jiān)督之下?？简?yàn)助理很重要，因?yàn)榻?jīng)過長(zhǎng)期服刑，犯罪人回歸社會(huì)通常需要專業(yè)人士幫助。在實(shí)踐中，法官的指示運(yùn)用得較多，義務(wù)施加在實(shí)踐中用得較少。根據(jù)第56條b, 可讓被假釋的犯罪人承擔(dān)的義務(wù)有：賠償損失、向公益機(jī)構(gòu)繳納一筆費(fèi)用、提供其他的公益服務(wù)、向國(guó)庫(kù)繳納一筆費(fèi)用。根據(jù)第56條c, 法官可向假釋的犯罪人下達(dá)的指令內(nèi)容包括：關(guān)于限制和報(bào)告其居住地、教育、工作、業(yè)余時(shí)間、經(jīng)濟(jì)狀況的命令；定期到法院或者其他機(jī)構(gòu)報(bào)到的指令；禁止與可能誘發(fā)其犯罪的人員接觸、交往的指令，有關(guān)雇傭、培訓(xùn)的指令；禁止持有、攜帶、存放可能誘發(fā)其犯罪的物品的指令以及履行贍養(yǎng)義務(wù)的指令；等等。如果假釋的犯罪人在考驗(yàn)期內(nèi)接受考驗(yàn)，履行義務(wù)，遵守指令，那么考驗(yàn)期屆滿后就不再執(zhí)行刑罰了。但如果其在考驗(yàn)期內(nèi)重新犯罪或者頑固地違背指令，不履行義務(wù)，不接受監(jiān)督，那么法院可以撤銷假釋。

從假釋的審查、決定和執(zhí)行程序的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐情況看，既能保障法官充分去維護(hù)犯罪人的憲法權(quán)利，也注重程序不被濫用。法官對(duì)于犯罪人假釋后的考驗(yàn)有充分的權(quán)衡空間，可以根據(jù)個(gè)案情況靈活附加義務(wù)或下達(dá)指令，作出最適合犯罪人的假釋決定。

結(jié) 語(yǔ)

德國(guó)可以判處終身自由刑的罪名并不多，而且有相當(dāng)一部分是國(guó)際刑法上的罪名，但近幾年每年仍然有將近兩千人被判處終身自由刑。從歷史上看，終身自由刑作為一種刑罰其歷史并不古老，但是終身監(jiān)禁犯罪人的做法卻由來已久且形式多樣，其中最重要的當(dāng)屬以終身監(jiān)禁代替死刑的執(zhí)行實(shí)踐，雖然其起源是君主的恩賜，但這也是刑罰輕緩化發(fā)展的源頭。中世紀(jì)普通法和教會(huì)法上的終身監(jiān)禁與有期自由刑一樣最初也包含了改造的思想，雖然更重要的是宗教意義上的救贖，但對(duì)于催生特殊預(yù)防的刑罰目的卻意義深遠(yuǎn)。16世紀(jì)下半期德意志效仿英國(guó)與荷蘭引入的教化院改造制度，雖說是一種舶來品，我們也能清楚看到其與本土實(shí)踐的相通之處。但無論教化院改造的初心是多么美好，在終身監(jiān)禁于教化院的這種實(shí)踐面前都是蒼白的，因?yàn)楸槐O(jiān)禁者重獲自由的希望只能寄托于統(tǒng)治者的恩赦，更何況教化院收容轉(zhuǎn)變?yōu)榻袒盒毯笸耆兂闪梭a臟剝削場(chǎng)所里的一種惡劣懲罰機(jī)制，偏離了改造目的。城堡監(jiān)禁也有終身監(jiān)禁的情況，它沒有什么進(jìn)步意義，表面上不用勞動(dòng)的人道化對(duì)待最多表明貴族特權(quán)的存在，讓我們或多或少聯(lián)想起中國(guó)清朝圈禁貴族于宗人府的實(shí)踐。德意志各邦國(guó)在19世紀(jì)都在努力改變這種弊端，統(tǒng)一后的德意志第一帝國(guó)將各種自由刑形式統(tǒng)一在一部刑法典中，在二戰(zhàn)結(jié)束后，教化院刑成了唯一一種可以終身剝奪自由的刑罰。1969年以后德國(guó)只有自由刑，不再區(qū)分教化院刑或者監(jiān)獄刑。但被判處終身自由刑的犯罪人，卻如幾百年前一樣，眼巴巴渴望著統(tǒng)治者的特赦。直到8年后的1977年，聯(lián)邦憲法法院才擲地有聲地宣布，不能讓被囚禁者老死獄中，應(yīng)當(dāng)為他們回歸創(chuàng)設(shè)建立具體而切實(shí)的法律途徑。1982年，刑法典中終身自由刑假釋條款的出現(xiàn)，最終讓這一追求成為現(xiàn)實(shí)。盡管曾有很多研究力圖證明終身自由刑反人道、悖改造和無用的效果，也有很多反對(duì)刑罰報(bào)應(yīng)論或者預(yù)防論的聲音，但誰(shuí)都不能否定終身自由刑在滿足公眾對(duì)正義實(shí)現(xiàn)的預(yù)期方面，有著實(shí)實(shí)在在的效果。唯有讓最嚴(yán)重犯罪者受到最嚴(yán)厲的懲罰，公眾對(duì)法治的信心才能得以維持，人民對(duì)法律的忠誠(chéng)才不會(huì)動(dòng)搖。這既符合罪責(zé)報(bào)應(yīng)的原理，也在預(yù)防上有著強(qiáng)大的功能，因此它的正當(dāng)化依據(jù)是充分的。而否定終身自由刑的聲音，其論據(jù)是薄弱的、過時(shí)的，其論證是片面的、簡(jiǎn)單的。聯(lián)邦憲法法院經(jīng)過周密、嚴(yán)謹(jǐn)、詳細(xì)的論證，確認(rèn)了終身自由刑的合憲性，宣告其本質(zhì)上不違人的尊嚴(yán)，符合比例性原則，但是也同時(shí)要求立法者對(duì)終身自由刑進(jìn)行完善。聯(lián)邦立法者響應(yīng)了憲法法院的要求，為刑法典補(bǔ)充了第57條a，基本平息了對(duì)終身自由刑合法性的質(zhì)疑聲音。

考察德國(guó)終身自由刑的歷史、正當(dāng)化依據(jù)、合憲性與假釋問題，我們也可以對(duì)完善我國(guó)無期徒刑和終身監(jiān)禁制度得到一些啟發(fā)：一是我們應(yīng)進(jìn)一步研究我國(guó)關(guān)押到老死的終身監(jiān)禁制度以及限制減刑制度的合理根據(jù)，即便其正當(dāng)性得到論證，也有必要在該制度內(nèi)適度考慮人道主義實(shí)施方式。二是借鑒德國(guó)在終身自由刑的執(zhí)行中區(qū)分罪責(zé)程度的做法，可以在我國(guó)的無期徒刑和終身監(jiān)禁制度中對(duì)服刑人員的執(zhí)行也根據(jù)罪責(zé)程度有所區(qū)分，并將其法定化。對(duì)責(zé)任嚴(yán)重程度進(jìn)行司法化認(rèn)定，并給予口頭性原則等程序保障，確保公平正義在我國(guó)刑罰執(zhí)行中也得到精細(xì)的表達(dá)。三是可以借鑒德國(guó)做法，對(duì)我國(guó)無期徒刑的假釋考驗(yàn)根據(jù)不同的對(duì)象設(shè)定更加明確的選擇性的義務(wù)，比如繳納一定數(shù)額的金錢或從事公益勞動(dòng)等，這樣可以讓假釋考驗(yàn)更加個(gè)別化與精準(zhǔn)化。