任文利

中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士生，司法部國際合作局條約法規(guī)處干部

“一帶一路”橫跨亞非歐三大洲，沿線大多是發(fā)展中國家和欠發(fā)達(dá)地區(qū)，各國歷史文化、宗教信仰、政治制度多元多樣，法律制度、法治環(huán)境差異較大；一些國家國內(nèi)政局不穩(wěn)定、法律體系不健全、治理能力相對(duì)落后，我國企業(yè)和公民“走出去”遭遇歧視性待遇、不公正處罰的情況時(shí)有發(fā)生。1參見劉振宇：《以法治建設(shè)助推“一帶一路”戰(zhàn)略》，載《寧夏日?qǐng)?bào)》2015年11月11日。條約是我國參與國際規(guī)則制定的重要載體，是維護(hù)我國國家利益的重要手段，是調(diào)整我國外交政策的重要工具。在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，有助于打造和宣傳我國國際法治觀，積極贏取國際規(guī)則重塑的主導(dǎo)權(quán)，提升我國在國際事務(wù)中的話語權(quán)和影響力，推動(dòng)全球治理體系變革；有助于保障和服務(wù)高水平對(duì)外開放，增進(jìn)沿線各國對(duì)彼此法治理念、法律制度的理解，提升貿(mào)易和投資的便利化、自由化水平，營造公正、高效、透明的法治化營商環(huán)境；有助于增強(qiáng)憂患意識(shí)和提高防控能力，有效防范化解政治、經(jīng)濟(jì)、安全等領(lǐng)域重大風(fēng)險(xiǎn)，將我國海外利益訴求轉(zhuǎn)化為國際制度性權(quán)利，維護(hù)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展和社會(huì)大局穩(wěn)定，為我國企業(yè)和公民“走出去”保駕護(hù)航。

一、改革開放以來我國對(duì)外締約工作的基本情況

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從新中國成立至2018年年底，我國對(duì)外締結(jié)27,000余項(xiàng)雙邊條約，參加近500項(xiàng)多邊條約。改革開放以來，我國對(duì)外締約數(shù)量不斷增多，締約對(duì)象國范圍不斷擴(kuò)大，締約涉及領(lǐng)域不斷增多，締約主要目的是推動(dòng)全方位對(duì)外開放和全面融入國際社會(huì)?？傮w來看，可劃分為三個(gè)發(fā)展階段：

（一）第一階段（1978—2000年）

1978 年12 月，黨的十一屆三中全會(huì)把工作重心從“以階級(jí)斗爭為綱”轉(zhuǎn)移到“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，全面開啟了改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大征程。為適應(yīng)改革開放和國際形勢(shì)發(fā)展變化，我國積極加入政府間國際組織，同西方發(fā)達(dá)國家建立外交關(guān)系，逐步從國際體系的“旁觀者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡⑴c者”。在第一階段，我國對(duì)外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：一是締約數(shù)量不斷增多，加強(qiáng)同亞非拉發(fā)展中國家合作，不再強(qiáng)調(diào)“階級(jí)斗爭”和“意識(shí)形態(tài)”。二是條約涉及領(lǐng)域增多，從以政治為主轉(zhuǎn)向政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多領(lǐng)域兼有，出現(xiàn)了司法協(xié)助、投資保護(hù)、避免雙重征稅、民航、領(lǐng)事等領(lǐng)域條約。三是締約主要目的是積極融入國際社會(huì)，促進(jìn)開放型經(jīng)濟(jì)體制改革，并開始實(shí)質(zhì)性參與國際組織和多邊條約談判。例如，1986 年，我國接受《建立亞洲開發(fā)銀行協(xié)定》，正式加入亞洲開發(fā)銀行。

（二）第二階段（2001—2012年）

進(jìn)入21世紀(jì)，全球治理體制和全球治理格局發(fā)生深刻變革，發(fā)展中國家要求改變不公正、不合理國際政治經(jīng)濟(jì)舊秩序的呼聲越來越高。政治經(jīng)濟(jì)全球化帶來前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，美國憑借政治、經(jīng)濟(jì)、軍事實(shí)力仍維持著全球霸權(quán)地位，但世界格局多極化趨勢(shì)不可避免。為推動(dòng)進(jìn)一步深化改革和擴(kuò)大開放，我國簽署《中華人民共和國加入議定書》，并于2001年正式加入世界貿(mào)易組織。加入世界貿(mào)易組織后，我國改革開放進(jìn)入一個(gè)嶄新的發(fā)展階段，逐步從國際體系的“參與者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖ㄔO(shè)者”。在第二階段，我國對(duì)外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：一是締約數(shù)量大幅攀升，加強(qiáng)同歐美等發(fā)達(dá)國家開展合作，締約對(duì)象國更加均衡。二是以維護(hù)和平穩(wěn)定和推動(dòng)經(jīng)貿(mào)合作為重點(diǎn)，主要涉及和平友好、軍事合作、自貿(mào)協(xié)定、稅收、民航等領(lǐng)域條約。三是締約主要目的是維護(hù)地區(qū)和世界和平穩(wěn)定，參與區(qū)域和全球范圍的經(jīng)貿(mào)合作，改變國際秩序中不公正不合理的安排。例如，2002年，我國簽署《上海合作組織憲章》，同俄羅斯以及中亞等國發(fā)起成立上海合作組織。

（三）第三階段（2013年至今）

黨的十八大以來，面對(duì)當(dāng)今世界百年未有之大變局，我國提出“一帶一路”倡議，倡導(dǎo)“共商、共建、共享”的全球治理理念，為維護(hù)世界和平與發(fā)展貢獻(xiàn)中國智慧、中國方案、中國力量。“一帶一路”倡議是一次發(fā)展理念的重大轉(zhuǎn)變，以高水平對(duì)外開放推動(dòng)全面深化改革，使我國逐步成為國際體系的“建設(shè)者”“貢獻(xiàn)者”“維護(hù)者”。在第三階段，我國對(duì)外締結(jié)條約呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：一是締約數(shù)量穩(wěn)步增長，締約質(zhì)量不斷提升，加強(qiáng)同“一帶一路”沿線國家合作。二是條約類型全覆蓋，涉及環(huán)境保護(hù)、自貿(mào)協(xié)定、投資保護(hù)、金融合作、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞工保護(hù)、反腐敗等各領(lǐng)域。三是締約主要目的是參與國際規(guī)則制定，建設(shè)新型國際關(guān)系，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，共建“一帶一路”。例如，2015年，我國簽署《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》，發(fā)起成立亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行。

二、新時(shí)期我國對(duì)外締約工作面臨的新情況、新問題

1990年12月28日，全國人大常委會(huì)頒布并實(shí)施《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》（以下簡稱《締結(jié)條約程序法》），該法全面規(guī)范了我國對(duì)外締約活動(dòng)，有力地維護(hù)了我國國家利益和國際形象。但是，隨著“一帶一路”建設(shè)深入推進(jìn)，我國對(duì)外交往范圍不斷擴(kuò)大，對(duì)外締約的深度和廣度發(fā)生深刻變化，在條約制度建設(shè)和締約實(shí)踐操作方面遇到一些新情況、新問題。

（一）關(guān)于條約定義的問題

條約定義直接關(guān)系到對(duì)“一帶一路”合作文件性質(zhì)的界定。截至2019年4月30日，我國同131個(gè)國家和30個(gè)國際組織，共簽署187份共建“一帶一路”合作文件。2參見中國“一帶一路”網(wǎng)：https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2019年7月21日訪問。這些合作文件內(nèi)容豐富、形式多樣、名稱各異，包括條約、協(xié)定、協(xié)議、諒解備忘錄、聯(lián)合聲明、合作宣言等。可大體分為三類：第一類是具有條約性質(zhì)的合作文件。例如，我國同菲律賓簽署的《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于油氣開發(fā)合作的諒解備忘錄》，雙方承諾設(shè)立政府間聯(lián)合指導(dǎo)委員會(huì)和企業(yè)間工作組。該諒解備忘錄為中菲雙方創(chuàng)設(shè)了國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于條約范疇。第二類是具有宣言性質(zhì)的合作文件。例如，我國同波蘭簽署的《中華人民共和國政府與波蘭共和國政府關(guān)于共同推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的諒解備忘錄》，約文第4條規(guī)定：“本諒解備忘錄不具有法律約束力，不影響中國和波蘭在其他條約項(xiàng)下或作為有關(guān)國際組織成員所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)?！痹撜徑鈧渫洓]有為中波雙方創(chuàng)設(shè)國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不屬于條約范疇。第三類是具有合同性質(zhì)的合作文件。例如，中國銀行與巴布亞新幾內(nèi)亞外交與貿(mào)易部簽署的《中國銀行關(guān)于在巴設(shè)立代表處的諒解備忘錄》，由于締約一方是企業(yè)，不具有國際法主體資格，該諒解備忘錄不屬于條約范疇。依據(jù)“條約必須信守原則”，3參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第309頁。條約簽署并生效后具有法律約束力，締約方應(yīng)當(dāng)善意履行條約義務(wù)；但具有宣言性質(zhì)、合同性質(zhì)的合作文件不屬于條約范疇，當(dāng)出現(xiàn)國際爭議時(shí)面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）關(guān)于締約名義的問題

締約名義直接關(guān)系國務(wù)院對(duì)外締約事權(quán)的劃分。由于《締結(jié)條約程序法》沒有規(guī)定我國締約名義的判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體范圍，這就給締約主管部門留下了較大的自由裁量權(quán)。主要存在以下問題：一是以國家名義、政府名義、政府部門名義對(duì)外締約的具體情形不明確。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)締約名義標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、前后不一致的問題。例如，我國同馬來西亞、斯里蘭卡簽署的刑事司法協(xié)助條約的約文內(nèi)容基本一致，但選擇了不同的締約名義。4二是政府部門的概念和范圍不清晰。國務(wù)院組成部門、直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)、直屬事業(yè)單位的職能設(shè)置不同，哪些可以政府部門名義對(duì)外締約，實(shí)踐中難以把握。三是地方涉外協(xié)議存在風(fēng)險(xiǎn)。在單一制國家，中央政府與地方政府之間是上下級(jí)行政隸屬關(guān)系，地方政治實(shí)體機(jī)關(guān)行使政府權(quán)力的行為可視為“國家的行為”。5參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第103頁。如果地方政府行為違背中央政府所承擔(dān)的國際義務(wù)，則導(dǎo)致國際法上的國家責(zé)任。近年來，隨著“走出去”戰(zhàn)略深入推進(jìn)，以地方政府名義簽訂的涉外協(xié)議越來越多，內(nèi)容涉及友好城市、經(jīng)貿(mào)合作、文化交流等，形式包括備忘錄、會(huì)議紀(jì)要、合作意向書、項(xiàng)目合同等。由于缺少有效監(jiān)管，一些地方政府涉外協(xié)議存在程序不規(guī)范、內(nèi)容不合法的問題，有的甚至超出權(quán)限范圍，存在安全隱患和泄密風(fēng)險(xiǎn)。

（三）關(guān)于條約談判和簽署的問題

條約談判和簽署，是行使締約權(quán)的重要環(huán)節(jié)。我國《締結(jié)條約程序法》第5條和第6條規(guī)定了條約談判和簽署階段的文本擬定、委派代表、報(bào)批程序等，但未就談判部門的職權(quán)范圍和辦理時(shí)限規(guī)定具體要求。在條約談判過程中，有些條約涉及新的立法領(lǐng)域，有些條約涉及修改或者廢除現(xiàn)行法律法規(guī)，有些條約涉及與其他條約沖突，這就要求談判部門既要維護(hù)我國法律的權(quán)威性，又要展現(xiàn)一定的靈活性。由于談判部門對(duì)條約簽署前文本的把關(guān)不嚴(yán)，一些已經(jīng)簽署的條約與我國法律、行政法規(guī)或者承擔(dān)的其他條約義務(wù)存在不一致甚至相互沖突，談判部門在簽署前未提出相應(yīng)的法律解決方案，這既給審核部門帶來風(fēng)險(xiǎn)，也給后續(xù)履約造成困難。

（四）關(guān)于條約審核和生效的問題

條約生效的國內(nèi)法律程序（又稱條約審核），是指締約國同意條約對(duì)其產(chǎn)生約束力的國內(nèi)立法程序。我國《締結(jié)條約程序法》規(guī)定了批準(zhǔn)、6參見《締結(jié)條約程序法》第7條。核準(zhǔn)、7參見《締結(jié)條約程序法》第8條。備案及登記8參見《締結(jié)條約程序法》第9條。等四種條約生效的國內(nèi)法律程序，列舉了須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約范圍，9《締結(jié)條約程序法》第7條規(guī)定了須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約；（三）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約；（四）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約；（五）締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約；（六）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約。但未明確核準(zhǔn)、備案、登記的條約范圍。實(shí)踐中，通常由締約主管部門根據(jù)條約所涉及的領(lǐng)域、重要程度等因素，決定條約的生效方式。主要有以下情形：一是涉及我國外交、國防、領(lǐng)土、司法等領(lǐng)域重大利益的條約，通常須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)；二是涉及我國經(jīng)貿(mào)、環(huán)保、勞工、海關(guān)等領(lǐng)域重要利益的條約，通常須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)；三是涉及部門間合作內(nèi)容的條約，通常須送外交部登記；四是涉及對(duì)外經(jīng)濟(jì)援助、派遣醫(yī)療衛(wèi)生隊(duì)、設(shè)立文化中心、設(shè)立領(lǐng)館、相互承認(rèn)學(xué)歷學(xué)位等具體事務(wù)的條約，通常須報(bào)國務(wù)院備案。但是，《締結(jié)條約程序法》沒有明確涉及外交、國防、經(jīng)貿(mào)等領(lǐng)域的條約范圍，沒有明確涉及國家利益重要性、緊迫性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致全國人大常委會(huì)與國務(wù)院的條約審核權(quán)限劃分不清楚，締約主管部門在選擇條約生效的國內(nèi)法律程序時(shí)存在不確定因素。例如，一些重要條約依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者國務(wù)院核準(zhǔn)，但出于各種原因未能及時(shí)履行相應(yīng)的法律程序，備案或者登記后即生效。

（五）關(guān)于涉港澳條約事務(wù)管理的問題

涉港澳條約事務(wù)管理高度復(fù)雜敏感，直接關(guān)系“一國兩制”和基本法的貫徹落實(shí)。根據(jù)《憲法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》及外交部有關(guān)規(guī)定，中央政府負(fù)責(zé)管理與香港、澳門特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)，授權(quán)香港、澳門特別行政區(qū)依照基本法自行處理有關(guān)的外交事務(wù)；中央政府負(fù)責(zé)管理香港、澳門特別行政區(qū)的防務(wù)。10參見《香港特別行政區(qū)基本法》第13條、第14條；《澳門特別行政區(qū)基本法》第13條、第14條。但是，上述法律及有關(guān)規(guī)定沒有明確涉港澳條約的報(bào)批程序和時(shí)限要求，沒有明確涉及外交事務(wù)、防務(wù)等領(lǐng)域的條約范圍，沒有明確哪些條約應(yīng)當(dāng)適用于港澳特區(qū)、哪些條約須經(jīng)中央政府具體授權(quán)、哪些條約港澳特區(qū)可以單獨(dú)對(duì)外簽訂。此外，我國對(duì)外締結(jié)的絕大多數(shù)條約沒有就條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的問題，作出具體安排或者政府聲明。根據(jù)《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土”。11參見1969年《維也納條約法公約》第29條。也就是說，除條約另有規(guī)定外，條約應(yīng)當(dāng)適用于締約方全部領(lǐng)土范圍。由于條約適用的領(lǐng)土范圍模糊，這就給條約的解釋留下自由裁量的空間，給我國參與國際仲裁解決國際爭端帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，在“謝業(yè)深（香港）訴秘魯”“世能公司（澳門）訴老撾”等案例中，國際仲裁庭采納了《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大解釋雙邊投資保護(hù)協(xié)定的空間適用范圍，從而裁定對(duì)案件擁有管轄權(quán)。

三、制定和完善我國《締結(jié)條約程序法》實(shí)施細(xì)則的有關(guān)建議

針對(duì)新時(shí)期我國對(duì)外締約工作面臨的新情況、新問題，有必要在總結(jié)締約實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定和完善我國《締結(jié)條約程序法》實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步優(yōu)化締約流程、加強(qiáng)締約管理。

（一）加強(qiáng)對(duì)外締約工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)

對(duì)外締約工作是國家主權(quán)的重要內(nèi)容，具有最高權(quán)和統(tǒng)一性的特點(diǎn)。從國外立法實(shí)踐看，為確保條約與國內(nèi)法律規(guī)定、外交政策目標(biāo)、所承擔(dān)的國際義務(wù)、財(cái)政預(yù)算等保持一致，大多數(shù)國家從啟動(dòng)談判開始對(duì)與締約工作相關(guān)的各環(huán)節(jié)設(shè)置了審批程序。例如，《俄羅斯聯(lián)邦國際條約法》第2章對(duì)締約建議、條約談判、條約簽署、條約批準(zhǔn)規(guī)定了單獨(dú)的報(bào)批程序。12參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第125—128頁。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，根據(jù)我國《憲法》和《締結(jié)條約程序法》有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院管理對(duì)外事務(wù)，負(fù)責(zé)同外國締結(jié)條約。13參見《憲法》第89條，《締結(jié)條約程序法》第3條。根據(jù)我國《行政法規(guī)制定程序條例》第4條14根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)報(bào)告黨中央。制定經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、生態(tài)文明等方面重大體制和重大政策調(diào)整的重要行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)將行政法規(guī)草案或者行政法規(guī)草案涉及的重大問題按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)報(bào)告黨中央。和《規(guī)章制定程序條例》第4條15根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第4條，制定政治方面法律的配套規(guī)章，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)報(bào)告黨中央或者同級(jí)黨委（黨組）。制定重大經(jīng)濟(jì)社會(huì)方面的規(guī)章，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)報(bào)告同級(jí)黨委（黨組）。規(guī)定，對(duì)涉及重大國家利益的立法問題要及時(shí)報(bào)告黨中央。因此，為提升各部門對(duì)外締約的協(xié)同配合能力和妥善應(yīng)對(duì)重大的涉外法律風(fēng)險(xiǎn)，有必要加強(qiáng)對(duì)外締約工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)涉及重大國家利益的條約設(shè)置前置審批程序。

（二）明確締約名義的判斷標(biāo)準(zhǔn)

國際法上沒有關(guān)于締約名義的專門規(guī)定，各國依據(jù)締約實(shí)踐總結(jié)出一些類似做法，通過國內(nèi)立法予以規(guī)范和調(diào)整。作為行使對(duì)外締約權(quán)的一部分，劃分締約名義是為了對(duì)國家締約事務(wù)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)予以確定和權(quán)力分配。16參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。劃分締約名義的主要依據(jù)是條約內(nèi)容，無論以何種名義締結(jié)條約，不影響條約的法律效力，不影響以國家身份對(duì)外享有條約權(quán)利和承擔(dān)條約義務(wù)。從國外立法實(shí)踐看，德國、俄羅斯、古巴、越南等國家法律明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以國家、政府、政府部門名義對(duì)外締結(jié)條約。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，《締結(jié)條約程序法》將我國同外國締約劃分為三種名義，即“中華人民共和國”（國家名義）、“中華人民共和國政府”（政府名義）和“中華人民共和國政府部門”（政府部門名義）。17參見《締結(jié)條約程序法》第4條。此外，我國是單一制國家，地方各級(jí)政府對(duì)外簽訂的涉外協(xié)議，不屬于條約的范疇。因此，參照各國關(guān)于劃分締約名義的一般做法和我國締約實(shí)踐發(fā)展，有必要進(jìn)一步細(xì)化《締結(jié)條約程序法》中的締約名義，明確締約名義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確政府部門的具體范圍，明確地方政府無締約權(quán)。

（三）完善締約工作的系統(tǒng)化管理流程

從談判、簽署到批準(zhǔn)、生效，締結(jié)條約是一個(gè)完整的“鏈條”，也是一個(gè)系統(tǒng)性工程。為實(shí)現(xiàn)我國對(duì)外締約工作的全流程管理，要提升談判、簽署、批準(zhǔn)、生效等各環(huán)節(jié)程序的可操作性，加強(qiáng)談判部門與審核部門之間的協(xié)同配合。

1.條約談判和簽署是履行國內(nèi)生效程序之前的重要環(huán)節(jié)。各國通常將締約權(quán)授予國家元首、政府首腦和外交部長，但會(huì)對(duì)這些國家機(jī)關(guān)的締約權(quán)予以限制。18參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第201頁。例如，《美利堅(jiān)合眾國憲法》第2條第2款規(guī)定：“總統(tǒng)經(jīng)咨詢參議院和取得其同意有權(quán)締結(jié)條約，但須出席參議員三分之二的批準(zhǔn)?！?9參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第379頁。《美國聯(lián)邦法規(guī)匯編》第22卷第181.4部分規(guī)定：“除非事先會(huì)商國務(wù)卿或其指定的人，任何美國政府不得以美國政府或政府機(jī)構(gòu)名義締結(jié)國際協(xié)定?！?0同上注，第389頁。因此，有必要完善條約談判和簽署的程序，明確談判和簽署的事前報(bào)批程序，加強(qiáng)從外交和法律兩個(gè)角度對(duì)條約談判文本進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

2.條約的批準(zhǔn)，可分為兩個(gè)程序：一是國內(nèi)的批準(zhǔn)程序，一國的議會(huì)依據(jù)該國憲法對(duì)條約認(rèn)可的程序；二是國際的批準(zhǔn)程序，條約經(jīng)過議會(huì)依據(jù)憲法認(rèn)可后，該國的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)其他締約方表示該國確定同意締結(jié)該約，因而受該約約束的程序。21參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第65頁。根據(jù)《維也納條約法公約》有關(guān)規(guī)定，締約國表示同意承受條約拘束的方式，通常包括簽署、換文、批準(zhǔn)、接受、贊同、加入或者任何其他表示同意的方式。22參見1969年《維也納條約法公約》第11條。因此，有必要完善條約的審核和生效程序，明確報(bào)請(qǐng)審批、批準(zhǔn)文書、生效通知等程序要求和辦理時(shí)限，從法律效力層面區(qū)分國內(nèi)的批準(zhǔn)程序與國際的批準(zhǔn)程序。

3.條約的公布，是指條約在簽署后或者簽署并完成國內(nèi)法律程序后向國內(nèi)公眾公開。從國外立法實(shí)踐看，一般將條約的公布作為完成國內(nèi)法律程序后的一項(xiàng)法定義務(wù)。例如，英國《2010年憲法性改革和治理法案》將條約的公布作為批準(zhǔn)條約的必要條件之一。23參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第231頁。條約的公布通常包括兩種途徑：一是單獨(dú)指定條約公布的官方刊物，如美國；二是與國內(nèi)法律、行政法規(guī)采取相同的公布途徑，如德國、法國。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，我國《立法法》第58條、24根據(jù)《立法法》第58條，法律簽署公布后，及時(shí)在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和中國人大網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊載。在常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。第71條、25根據(jù)《立法法》第71條，行政法規(guī)簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和中國政府法制信息網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊載。在國務(wù)院公報(bào)上刊登的行政法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。第86條26根據(jù)《立法法》第86條，部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和中國政府法制信息網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊載。在國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和地方人民政府公報(bào)上刊登的規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。要求法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章簽署公布后及時(shí)在公報(bào)及官方網(wǎng)站刊載。因此，有必要明確條約的公布方式和公布時(shí)間，并建設(shè)和維護(hù)數(shù)字化的條約數(shù)據(jù)庫。

（四）劃分全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的條約審核事權(quán)

在我國，條約的批準(zhǔn)與核準(zhǔn)是兩種不同的審核程序，條約的批準(zhǔn)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)作出，條約的核準(zhǔn)由最高行政機(jī)關(guān)作出。從國外立法實(shí)踐看，一般會(huì)根據(jù)條約內(nèi)容與締約國法律或者行政法規(guī)的關(guān)系、條約對(duì)國內(nèi)法律程序的具體要求、條約涉及的具體問題等，決定是通過議會(huì)立法程序還是行政立法程序接受條約的約束。例如，當(dāng)條約的實(shí)施需要修改現(xiàn)行法律或者制定新的法律時(shí)，各國通常規(guī)定由立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)條約。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，《立法法》第8條27根據(jù)《立法法》第8條，下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。和第9條、28根據(jù)《立法法》第9條，本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！额A(yù)算法》第67條29根據(jù)《預(yù)算法》第67條，經(jīng)全國人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的中央預(yù)算和經(jīng)地方各級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的地方各級(jí)預(yù)算，在執(zhí)行中出現(xiàn)下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)算調(diào)整：（一）需要增加或者減少預(yù)算總支出的；（二）需要調(diào)入預(yù)算穩(wěn)定調(diào)節(jié)基金的；（三）需要調(diào)減預(yù)算安排的重點(diǎn)支出數(shù)額的；（四）需要增加舉借債務(wù)數(shù)額的。以及國務(wù)院辦公廳有關(guān)通知30，明確劃分了全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的立法事權(quán)。因此，在《締結(jié)條約程序法》第7條和第8條基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步細(xì)化全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的條約審核事權(quán)，明確批準(zhǔn)和核準(zhǔn)的條約范圍。

（五）強(qiáng)化對(duì)涉港澳條約的全面管治權(quán)

中央政府對(duì)港澳特區(qū)擁有全面管治權(quán)，港澳特區(qū)享有高度自治權(quán)。香港、澳門特別行政區(qū)在國際法上的權(quán)利能力、行為能力是派生的，是由中央政府授予的，而不是固有的，其范圍是有條件、有限度、有約束的。31參見饒戈平、李贊：《國際條約在香港的適用問題研究》，中國民主法制出版社2010年版，第3頁。在外交事務(wù)和防務(wù)屬于中央政府事權(quán)的前提下，港澳特區(qū)政府可依據(jù)基本法、中央政府授權(quán)對(duì)外締約，但不得與我國國家利益、外交政策相背離，中央政府始終保留對(duì)涉港澳條約的全面管治權(quán)。香港、澳門回歸前，我國政府照會(huì)聯(lián)合國秘書長，“一攬子”解決了回歸時(shí)多邊條約是否繼續(xù)適用于香港、澳門特別行政區(qū)的歷史遺留問題。香港、澳門回歸后，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，中央政府對(duì)外締結(jié)的涉及外交事務(wù)和防務(wù)的條約，原則上適用于香港、澳門特別行政區(qū)，在履行法律手續(xù)前應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知香港、澳門特別行政區(qū)政府。除此之外，還有三種涉港澳條約的情形：一是中央政府對(duì)外締結(jié)的部分條約擴(kuò)展適用于香港、澳門特別行政區(qū)，即中央政府可根據(jù)香港、澳門特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港、澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)；32參見《香港特別行政區(qū)基本法》第153條、《澳門特別行政區(qū)基本法》138條。二是在中央政府協(xié)助或者具體授權(quán)下，香港、澳門特別行政區(qū)政府可在一些特殊領(lǐng)域?qū)ν夂炗唶H協(xié)議，例如，司法互助協(xié)議、33參見《香港特別行政區(qū)基本法》第96條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第94條。民用航空運(yùn)輸協(xié)議、34參見《香港特別行政區(qū)基本法》第133條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第117條?；ッ夂炞C協(xié)議35參見《香港特別行政區(qū)基本法》第155條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第140條。等；三是香港、澳門特別行政區(qū)可在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域以“中國香港”“中國澳門”的名義，對(duì)外單獨(dú)簽訂國際協(xié)議。36參見《香港特別行政區(qū)基本法》第151條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第136條。因此，有必要進(jìn)一步細(xì)化條約擴(kuò)展適用于香港、澳門特別行政區(qū)的程序，明確政府聲明應(yīng)當(dāng)包括條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的內(nèi)容，夯實(shí)中央政府對(duì)涉港澳條約實(shí)施全面監(jiān)管的法律基礎(chǔ)。

四、“一帶一路”背景下我國條約保障體系的未來展望

在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，要堅(jiān)持運(yùn)用法治思維、法治方式，做好頂層設(shè)計(jì)、打牢制度基礎(chǔ)。針對(duì)條約定義、條約的國內(nèi)法律地位、港澳參與締約工作等問題，還需要進(jìn)一步論證可行性，逐步完善相關(guān)制度，推動(dòng)解決相關(guān)問題。

（一）條約定義有待進(jìn)一步界定

我國《締結(jié)條約程序法》所指的條約是一個(gè)廣義概念，雖然使用條約、協(xié)定的名稱，但締約實(shí)踐中并未對(duì)兩者作實(shí)質(zhì)區(qū)分。2017年3月，原國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國締結(jié)條約程序法實(shí)施條例（征求意見稿）》規(guī)定：“本條例所稱條約，是指《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第2條所指的條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的書面文件。旨在確立、變更或者終止中華人民共和國與外國國家、國際組織之間在國際法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！备鶕?jù)《維也納條約法公約》和《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成條約須具備“國際法主體之間”“依據(jù)國際法訂立”“具有法律約束力”“書面締結(jié)”等要素。37參見1969年《維也納條約法公約》第2條；1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》第2條。從國外立法實(shí)踐看，《俄羅斯聯(lián)邦國際條約法》、《德國國際條約處理準(zhǔn)則》、法國《關(guān)于起草和締結(jié)國際協(xié)定的通告》、英國《2010年憲法性改革和治理法案》等大多數(shù)國家的條約法，38參見外交部條約法律司編：《主要國家條約法匯編》，法律出版社2015年版，第59、123、137、231頁。都采用了兩個(gè)公約的定義。因此，我國同外國簽署的“一帶一路”合作文件，不論其特定名稱為何，只要滿足條約的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)被界定為條約。有必要規(guī)范“一帶一路”合作文件的內(nèi)容和形式，由締約主管部門統(tǒng)一范本和格式。

（二）條約的國內(nèi)法律地位有待進(jìn)一步研究

條約的國內(nèi)法律地位問題直接關(guān)系到條約與國內(nèi)法的銜接和后續(xù)履約的效果。由于我國《憲法》《立法法》《締結(jié)條約程序法》等未對(duì)條約在我國法律體系中的地位作出整體安排，當(dāng)條約與國內(nèi)法律規(guī)定不一致時(shí)，容易造成適用法律上的沖突。

1.關(guān)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題。傳統(tǒng)理論有“一元論”39“一元論”，是指國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系。和“二元論”40“二元論”，是指國際法與國內(nèi)法分屬不同法律體系。兩種學(xué)說，近年來有學(xué)者提出了“自然協(xié)調(diào)論”、41“自然協(xié)調(diào)論”發(fā)現(xiàn)了促成國際法與國內(nèi)法相互統(tǒng)一的因子，即“國家”制定國內(nèi)法又參與創(chuàng)立國際法?！胺梢?guī)范協(xié)調(diào)論”、42“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”從人類法制的內(nèi)部對(duì)國際法和國內(nèi)法的關(guān)系進(jìn)行深入透視，并揭示了國際法與國內(nèi)法在法律內(nèi)部相互聯(lián)系和相互作用的機(jī)理和圖景?！袄鎱f(xié)調(diào)論”43“利益協(xié)調(diào)論”揭示了協(xié)調(diào)的動(dòng)因歸于對(duì)利益的追求，利益關(guān)系是維系國際社會(huì)和國內(nèi)社會(huì)的紐帶，人類追求利益的心理和行為是國際法與國內(nèi)法得以協(xié)調(diào)的內(nèi)因和根本力量。等學(xué)說。我國學(xué)者普遍認(rèn)為，國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，兩者互相聯(lián)系、互相補(bǔ)充、互相滲透。44參見馬呈元主編：《國際法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第29頁。為明確條約在我國法律體系中的地位，有必要對(duì)條約與國內(nèi)法關(guān)系的理論問題進(jìn)行認(rèn)真梳理和系統(tǒng)研究。

2.關(guān)于條約在國內(nèi)適用的問題。國際法在國內(nèi)適用通常有兩種方式：一是直接適用（又稱“采納”），是指根據(jù)一國憲法、法律的規(guī)定或者該國有關(guān)實(shí)踐，國際法規(guī)則構(gòu)成該國法律的一部分，直接約束國內(nèi)的機(jī)關(guān)和個(gè)人，該國際法規(guī)則產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)為國內(nèi)司法機(jī)關(guān)所承認(rèn)；二是間接適用（又稱“轉(zhuǎn)化”），指國際法規(guī)則不能自動(dòng)成為國內(nèi)法的一部分，必須通過有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定特定法律或者采取特殊措施，轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法加以適用的方法。45參見萬鄂湘主編：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究》（第四版），北京大學(xué)出版社2011年版，第62—64頁。從國外立法實(shí)踐看，法國、俄羅斯、荷蘭、瑞士等國采用了直接適用的方式；英國、意大利等國采用了間接適用的方式。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，涉及民商事和私人權(quán)益領(lǐng)域的條約，一般直接適用；涉及人權(quán)、世貿(mào)規(guī)則領(lǐng)域的條約，一般間接適用；涉及外交和領(lǐng)事領(lǐng)域的條約，一般與國內(nèi)法同時(shí)適用。為保障條約與國內(nèi)法有效銜接，有必要從整體制度設(shè)計(jì)層面出發(fā)，進(jìn)一步完善條約在我國適用的方式。

3.關(guān)于條約在國內(nèi)法的效力問題。為解決條約與國內(nèi)法沖突時(shí)的優(yōu)先適用問題，大多數(shù)國家在立憲過程中，對(duì)條約在國內(nèi)法的效力問題作出明確規(guī)定。從國外立法實(shí)踐看，西班牙、葡萄牙等國憲法規(guī)定，條約與憲法具有同等效力；法國、德國、意大利、匈牙利、俄羅斯等國憲法規(guī)定，條約低于憲法高于法律；韓國、南非等國憲法規(guī)定，條約與法律具有同等效力。46參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。從國內(nèi)立法實(shí)踐看，我國在一些部門法中解決了該問題。例如，《民事訴訟法》第260條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第24條、《民用航空法》第184條、《海洋環(huán)境保護(hù)法》第96條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》第90條、《氣象法》第44條、《水法》第78條等均規(guī)定：條約與我國法律有不同規(guī)定的，適用條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。我國學(xué)者普遍認(rèn)為，條約具有低于憲法高于一般法律的效力地位。47同上注。為實(shí)現(xiàn)我國外交政策和維護(hù)國家利益，有必要明確條約的法律地位，并積極探索將“一帶一路”相關(guān)法律文件和談判成果轉(zhuǎn)化為具有可操作性的國內(nèi)法律。

（三）港澳特別行政區(qū)參與締約工作有待進(jìn)一步論證

在堅(jiān)持“一國兩制”原則的基礎(chǔ)上，中央政府、港澳特區(qū)政府可探索建立涉港澳條約事務(wù)的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，對(duì)外締結(jié)新的條約時(shí)可采取“拼船出海” 的形式。根據(jù)基本法有關(guān)規(guī)定，香港、澳門特區(qū)政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團(tuán)的成員，參加由中央人民政府進(jìn)行的同香港、澳門特別行政區(qū)直接相關(guān)的外交談判。48參見《香港特別行政區(qū)基本法》第150條；《澳門特別行政區(qū)基本法》第135條。以經(jīng)貿(mào)類條約為例，由于香港、澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟(jì)體量相對(duì)較小，少有國家愿與其單獨(dú)商簽投資保護(hù)協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定。為促進(jìn)港澳特區(qū)參與和助力“一帶一路”建設(shè)，充分發(fā)揮港澳特區(qū)在國際法律服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、爭議解決等方面優(yōu)勢(shì)，中央政府對(duì)外締結(jié)經(jīng)貿(mào)類條約時(shí)，可邀請(qǐng)香港、澳門特別行政區(qū)政府派代表參加，采取“共同談判、分別簽署”的締約形式。同時(shí)，有必要對(duì)涉港澳條約問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理，逐步完成對(duì)已簽署經(jīng)貿(mào)類條約的“升級(jí)換代”，采取補(bǔ)充協(xié)議、議定書、政府聲明等形式，對(duì)條約是否適用于香港、澳門特別行政區(qū)的問題作出安排。例如，可參照中國與俄羅斯簽署的投資保護(hù)協(xié)定，以議定書形式與締約方達(dá)成關(guān)于港澳問題的具體安排。49

五、結(jié)語

習(xí)近平主席指出，“共建‘一帶一路’倡議，目的是聚焦互聯(lián)互通，深化務(wù)實(shí)合作，攜手應(yīng)對(duì)人類面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)互利共贏、共同發(fā)展”。50當(dāng)前，我國正處在從大國走向強(qiáng)國的關(guān)鍵時(shí)期。從國內(nèi)形勢(shì)看，改革進(jìn)入攻堅(jiān)期和深水區(qū)；從國際形勢(shì)看，外交環(huán)境不確定因素增多。面對(duì)復(fù)雜多變的國內(nèi)外形勢(shì)，通過締結(jié)條約加強(qiáng)法治保障和法律服務(wù)，是推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的必然要求，是促進(jìn)區(qū)域法律規(guī)則趨同化的重要舉措，是維護(hù)我國海外利益安全的客觀需要，這也為中國特色社會(huì)主義法治理念走向世界提供了新的機(jī)遇和更高、更廣闊的平臺(tái)。在“一帶一路”背景下構(gòu)建我國條約保障體系，要積極統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局、發(fā)展安全兩件大事，推動(dòng)我國對(duì)外締約工作更加科學(xué)、規(guī)范、有序，更好地維護(hù)我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益。