陳子盼

（中國(guó)政法大學(xué) 人文學(xué)院，北京 100088）

一、法官思維的疑難

法治中國(guó)建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，法官在法治建設(shè)中發(fā)揮建設(shè)性作用責(zé)無(wú)旁貸。如同德沃金所言，“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯”。[1]361作為法教義學(xué)意義上的法官，應(yīng)當(dāng)遵從“規(guī)則原則”，符合規(guī)范法學(xué)的要求。[2]有學(xué)者就此主張，為了促進(jìn)在疑難案件中的法官裁判，當(dāng)務(wù)之急是,“促進(jìn)法律共同體在法教義學(xué)向度上進(jìn)行法律商討?！盵3]憲法法律至上要求法官服從法律、依法裁判，規(guī)避權(quán)力干預(yù)、非法律因素的侵?jǐn)_。法官作為法律人（Lawyer）的突出代表，擁有豐富的法律知識(shí)與法治思維優(yōu)勢(shì)：首先是法官擁有豐富的法律知識(shí)，熟知中國(guó)法律條文；其次是法官有著豐富的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律適用的實(shí)效存有深刻認(rèn)識(shí)；再次是法官有著法律邏輯理性思維，依照法律來思考問題，在法律的框架下解決問題；最后是法官心中的道德律，法官是公平正義的象征，對(duì)良法善治的法治理念有著執(zhí)著追求。這些構(gòu)成了法官的精神特質(zhì)，關(guān)注理論與實(shí)踐、善于思考的法律意識(shí)。

與此同時(shí)，在合法性的司法裁判能獲得法律上的正當(dāng)性，但在現(xiàn)實(shí)中面臨兩種困境。一是合法性思維的邊界何在？如果缺乏相應(yīng)的權(quán)衡技藝，容易陷入“嚴(yán)格的形式主義法學(xué)”、“潘德克頓法學(xué)”。二是面對(duì)日新月異的現(xiàn)實(shí)生活，法律的滯后性與不完備性，使得合法性難以實(shí)現(xiàn)，制約著司法裁判的社會(huì)可接受性。正如卡爾拉·倫茨所言，“法律對(duì)其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則”，即法律對(duì)此保持“沉默”，或者已有的法律規(guī)則依據(jù)其意義和目的，不再宜于適用。[4]249-250兩種情形均構(gòu)成了法律的“漏洞”。此外，法律本身存在“間隙”、“開放結(jié)構(gòu)”等，完全遵從“合法性”，容易導(dǎo)致司法裁判結(jié)果不符合社會(huì)的價(jià)值觀，面臨可接受性危機(jī)與執(zhí)行困境。有學(xué)者總結(jié)，認(rèn)為法官在處理復(fù)雜案件中所遇到的法律疑難問題可概括為法律疑義、法律反差、法律沖突、法律漏洞、“惡法”。[5]165

現(xiàn)有研究對(duì)法治轉(zhuǎn)型階段，法官的合法性與可接受性思維及其兼顧，并未給予充分重視，研究的深度與廣度有待提升。法治中國(guó)建設(shè)是一項(xiàng)重大的課題，不可能在一朝一夕完成，更加不可以脫離法治發(fā)展的一般規(guī)律。因而，法治中國(guó)建設(shè)與完善離不開法治思維的指導(dǎo)。但是，在現(xiàn)實(shí)中無(wú)論是社會(huì)大眾，還是司法工作人員，他們的法治思維現(xiàn)狀令人擔(dān)憂，法治思維均有待提升。日益凸出的司法裁判的信任危機(jī)，造成現(xiàn)實(shí)中“信訪不信法”成為潮流，“暴力拒法”、“徇情枉法”的現(xiàn)象依然存在，說明了我國(guó)社會(huì)中的法治思維困境。作為法治建設(shè)重要一環(huán)的法官，如何在具體的司法裁判中凸顯法治思維，正確理解合法性與可接受性，并實(shí)現(xiàn)良善兼顧，具有研究的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

二、法官的“合法性”與“可接受性”思維

（一）法官的合法性思維：要義與邊界

法官的思維建設(shè)包含著豐富的內(nèi)容，是國(guó)家法治建設(shè)必須要加以確認(rèn)并深化的工程。法官思維中包含著與國(guó)家法治建設(shè)相適應(yīng)的法治思維，法治思維本身又是包含著正當(dāng)性與權(quán)威性的基本內(nèi)容。亞里士多德對(duì)法治的定義，“法律得到人們的普遍遵守，得到人們普遍遵守的法律又是本身制定得良好的法律”。[6]199富勒認(rèn)為“正像法律是良法的前提一樣，根據(jù)已知的規(guī)則來行動(dòng)也是對(duì)司法作出任何有意義評(píng)價(jià)的前提條件”。[7]182

合法性意指法官的工作和日常行為都應(yīng)該符合法律規(guī)定，不觸犯法律的底線，不走法律的擦邊球，不踩法律的紅線，將法律視為本職工作的安全帶，尊重與擁護(hù)法律。合法性要求法律在內(nèi)心樹立法律信仰，遵守法律本身的自洽性，排除法律之外的道德和權(quán)力干涉。在法律有明確規(guī)定的問題上，要嚴(yán)格遵守法律。在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的地方，便要重視正當(dāng)性思維。正當(dāng)性是指符合事物發(fā)展的一般規(guī)律，能夠?qū)崿F(xiàn)“善”的本質(zhì)屬性。法官的正當(dāng)性思維要求其具備整體長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光，不局限于事物的表象，重視事物發(fā)展的內(nèi)在本質(zhì)，從根本上解決問題。正當(dāng)性思維適用以法律存在缺陷為前提，并不是意味著合法性較正當(dāng)性為重要。法律本身便追求公平正義，按照其發(fā)展規(guī)律不斷演進(jìn)，正當(dāng)性是法律追尋的目標(biāo)，并普遍存在于法律體系之中。合法性與正當(dāng)性彼此相互勾連，缺一不可。

法官的法治思維方式，主要指包括法官、檢察官等在內(nèi)的從事司法工作的人員，其是國(guó)家推進(jìn)司法工作法治化的重要鏈接點(diǎn)，關(guān)系到司法獨(dú)立和司法公信力。法官的思維是導(dǎo)致行為失范的淵源，必然會(huì)影響到司法工作的有效性和公正性，制約著司法的社會(huì)效果和法律效果。就理論而言，法官有其行為法則，即建立在共同的司法職業(yè)倫理基礎(chǔ)上的法官行為規(guī)范準(zhǔn)則，包含在憲法、法律之中，尤其是專門的法官法和檢察官法都對(duì)其有規(guī)定。毋庸置疑，現(xiàn)實(shí)中法官行為規(guī)范對(duì)法官的工作有所規(guī)制，但是不盡完善，因其缺乏更高層次上的內(nèi)在思維約束，難以增加實(shí)效。因此，追求法官思維的合法性，給予法官的思維附加無(wú)形規(guī)制，讓法官依照法律進(jìn)行思考。

（二）司法裁判的可接受性與思維方式

可接受性是我國(guó)司法裁判的一項(xiàng)重要思路，阿爾尼奧主張可接受性是指符合法律職業(yè)共同體的價(jià)值體系，要求司法裁判需體現(xiàn)案件事實(shí)的特殊性，尤其是在個(gè)案處理時(shí)，需關(guān)注涉案當(dāng)事人與社會(huì)公眾的可接受性。[8]131簡(jiǎn)言之，司法裁判的可接受性是對(duì)人民立場(chǎng)的關(guān)注，盡可能促進(jìn)司法裁判的社會(huì)效果，促進(jìn)當(dāng)事人、人民的擁護(hù)與認(rèn)同度。司法裁判的可接受性，更多體現(xiàn)出司法裁判對(duì)以人為本的價(jià)值之關(guān)注，重視人的主觀感受，讓人們?cè)诿恳黄鹚痉ú门兄懈惺艿秸x，是可接受性思維的集中體現(xiàn)?？山邮苄运季S作為法官司法裁判的重要思維進(jìn)路，體現(xiàn)出我國(guó)的法官具有的特性。作為社會(huì)主義法治國(guó)家，堅(jiān)持為人民服務(wù)的司法理念是應(yīng)有之義，密切聯(lián)系人民群眾，發(fā)揮人民的力量與主動(dòng)性，要求我國(guó)的法官在進(jìn)行司法裁判時(shí)關(guān)注可接受性。

但人民并非公民，在重視可接受性時(shí)，需警惕不良因素之影響?，F(xiàn)實(shí)中的輿論司法儼然成為法官應(yīng)該加以謹(jǐn)慎對(duì)待的話題，輿論作為人民群眾監(jiān)督司法的一項(xiàng)重要方式，在現(xiàn)實(shí)中容易濫用，從而壓縮法官的公正司法空間，受輿論左右的司法也容易導(dǎo)致合法性的缺失。正如富勒所言，“一套被認(rèn)真建構(gòu)起來并得到盡責(zé)管理的法律秩序的美德在于它將自己賴以行動(dòng)的規(guī)則置于公眾的審視之下”。輿論的內(nèi)容多含有感性，且在現(xiàn)實(shí)中一種合理的輿論本難以有效獲知，所以更增加了輿論司法的風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)?dǎo)致與人民根本利益相悖的司法裁判結(jié)果。如陳景輝所言，“有些看似法律上的難題，其實(shí)并不一定來源于法律上的困難，反而是誤用了公眾意見的結(jié)果?！盵9]輿論的不穩(wěn)定性與爭(zhēng)議性，是法官在處理司法案件時(shí)應(yīng)該加以謹(jǐn)慎對(duì)待，不可以追求“可接受性”之名，損害法治與人民之根本利益。在法官的可接受性思維中，如何確定何種方式更加接近或具有可接受性，亦是一項(xiàng)難題。

概言之，對(duì)法官可接受性思維之重視是必要的，但如何甄別、選擇與作出“可接受性”的司法裁判卻并非易事。就根本原則而言，筆者認(rèn)為法官的可接受性思維，大致應(yīng)秉持如下幾種原則：1）以人為本原則。即在司法裁判中，法官應(yīng)牢記自身的立場(chǎng)，時(shí)刻站在人民的立場(chǎng)思考問題，作出符合人民根本利益的司法裁判。2）嚴(yán)謹(jǐn)審慎原則。即法官在認(rèn)定案件事實(shí)、獲取裁判依據(jù)以及進(jìn)行司法裁判推理時(shí)，應(yīng)該在每一個(gè)環(huán)節(jié)中嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)，做到主觀堅(jiān)信與客觀有據(jù)，絕不僅憑感性或主觀臆斷進(jìn)行司法裁判。3）辯證發(fā)展原則。法官在司法裁判時(shí)，時(shí)常會(huì)面臨個(gè)案公正與“同案同判”的矛盾，以及其他具有爭(zhēng)議性與模糊性的問題，尤其是在兩種裁判方式存在價(jià)值沖突的時(shí)候，法官應(yīng)該堅(jiān)持變化發(fā)展的觀點(diǎn)，有理有據(jù)地發(fā)揮主觀能動(dòng)性與司法智慧是必要的。

（三）如何兼顧合法性與可接受性思維

從不同的角度可對(duì)合法性與可接受性的關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，體現(xiàn)出不同的價(jià)值立場(chǎng)。例如，認(rèn)為合法性具有優(yōu)先性，主張法律的安定性與穩(wěn)定性是法官必須加以維護(hù)的價(jià)值，不可以因?yàn)樽穼た山邮苄裕銓⒎删哂械纳鲜鰞r(jià)值加以否棄。有的主張可接受性具有優(yōu)先性，因?yàn)榭山邮苄允菍?duì)人本價(jià)值的追尋，在價(jià)值序列中處于優(yōu)先地位?！八痉ú门惺紫仁且环N‘依法裁判’，在這一領(lǐng)域中，法的安定性涉及制定法規(guī)則在‘規(guī)范上可能的適用范圍’”。[10]還有學(xué)者認(rèn)為二者是相輔相成的關(guān)系，對(duì)合法性的認(rèn)識(shí)需關(guān)注可接受性，對(duì)可接受性的理解也需要回歸合法性。“司法公正具有兩種評(píng)判維度：根據(jù)法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn),司法裁判結(jié)果是否公正，主要在于法律規(guī)則是否得到了準(zhǔn)確適用；而實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)則對(duì)司法裁判予以實(shí)質(zhì)性衡量，要求其同時(shí)具有符合道德性和可被接受性?！盵11]上述觀點(diǎn)均具有一定的合理性，但并未涵蓋二者的全部關(guān)系?？茖W(xué)把握合法性與可接受性思維的關(guān)聯(lián)需要明確如下幾點(diǎn)：

1）法官的合法性與可接受性思維在某些情境下會(huì)發(fā)生沖突，這是二者關(guān)系的突出體現(xiàn)。例如，在四川的二奶遺贈(zèng)案中，單從法律條文的規(guī)定，已經(jīng)符合遺贈(zèng)的構(gòu)成要件，且根據(jù)規(guī)則優(yōu)先于原則的一般的思路，在合法性要求下該遺贈(zèng)為有效。但，從社會(huì)輿論與當(dāng)事人對(duì)婚外情的道德譴責(zé)來看，認(rèn)定該遺贈(zèng)合同為無(wú)效更符合可接受性的要求，因此便求助于具有抽象性的“公序良俗”原則。由此可見，合法性與可接受性的思維間存在著矛盾，是二者關(guān)系的基本態(tài)勢(shì)。2）二者的沖突由法官理性加以調(diào)和。在兩種相互排斥的思維間進(jìn)行選擇絕非易事，因此法官在合法性與可接性思維下的選擇，應(yīng)該更具說服力、中庸的裁判策略。法官的理性思維有助于調(diào)和二者關(guān)系，在理性思維下法官會(huì)嚴(yán)謹(jǐn)審慎地看待二者的差異，在具體的案件中提供更具說服力與實(shí)效的司法裁決，尋求兼顧合法性與可接受性的裁決。3）法官前見、個(gè)性在調(diào)和二者關(guān)系中的作用不容忽視。法官具有理性思維，集中體現(xiàn)法官職業(yè)共同體的思維特點(diǎn)，但是法官的前見與個(gè)性影響法官對(duì)合法性與可接受性的看法與強(qiáng)度，因此在調(diào)和二者關(guān)系時(shí)也會(huì)發(fā)揮作用。

法官的合法性與可接受性思維，在司法疑難案件中會(huì)凸現(xiàn)出來。疑難案件面臨著案件事實(shí)認(rèn)定、獲取法律以及作出司法裁決的各類困難與疑問，加之案件具有特殊性與敏感性，那么該案件便會(huì)更加需要在合法性與可接受性間尋找平衡點(diǎn)，在充分說理與融貫論證下，將二者納入到最后的司法裁決中。如果只顧及一方，便會(huì)有損于司法權(quán)威與公信力。立足長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來看，法律的規(guī)定會(huì)更加符合人民的根本利益訴求，人民認(rèn)可與接受性的司法裁決與依據(jù)法律裁決的結(jié)果是相契合的，因此，調(diào)和二者的關(guān)系在根本上是一致的，也是必要的。

上文所言的合法性與可接受性作為法官的思維方式，要求法官不僅關(guān)注法律的整體性、體系性，而且要關(guān)注法律的價(jià)值要求。結(jié)合中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行多元法治思維建構(gòu)，將法治與習(xí)慣法結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)合法性與可接受性之間的統(tǒng)一。因此，法官應(yīng)該注重實(shí)質(zhì)性思維與形式邏輯、國(guó)家法與民間法的協(xié)調(diào)，運(yùn)用法官的理性兼顧二者。應(yīng)指出，民間法并不具有國(guó)家法的強(qiáng)制力，但其多以法官的司法“前見”（前理解）發(fā)揮作用，在一定程度上影響法官的司法裁決。合法性思維與可接性思維在根本上是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，在具體的司法案件中如何加以兼顧，以緩解二者的張力，需要法官發(fā)揮司法智慧。

三、法官法治思維的培育困境

法官在思維上存在諸多問題，對(duì)合法性與可接受性認(rèn)識(shí)不清。一方面，法官的思維理念不一定適合解決所有的矛盾糾紛，法律救濟(jì)是最后的保障，但是不一定是首要的選擇?，F(xiàn)實(shí)中法律難斷家事、私事等，法律存在著過時(shí)風(fēng)險(xiǎn)，不需要什么事情都用法律來解決，也不能夠認(rèn)為法律就是最優(yōu)解決問題的方式，而是要加以甄別。法官往往忽略了這一點(diǎn)，此種法律萬(wàn)能主義的思維嚴(yán)重制約了司法裁判的可接受性。另一方面，法官的整體素質(zhì)并不統(tǒng)一，不排除某些法官的素質(zhì)根本達(dá)到職業(yè)共同體的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)別法官的素質(zhì)可能會(huì)影響人們對(duì)于法官的整體評(píng)價(jià)，部分法官的功利心、腐敗行為忽視了嚴(yán)格依法裁判的要求，此種法律虛無(wú)主義損害了法的安定性與權(quán)威性。從我國(guó)現(xiàn)有的法官思維制度以及法官的思維特征，可以更清晰地察覺法官思維培養(yǎng)的緊迫性。

（一）缺乏評(píng)價(jià)法官思維的標(biāo)準(zhǔn)

法律的生命在于適用，法官直接影響法律能否客觀公正地加以適用。建立評(píng)價(jià)法官適用法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)，意味著需要客觀評(píng)價(jià)法官的得與失。法官的思維是廣義上的，不僅包括工作過程中應(yīng)當(dāng)秉持的思維方式，而且還存在于日常生活中。因?yàn)樗季S具有一定獨(dú)立性與客觀性，一旦形成某種思維，便難以在短時(shí)間內(nèi)破除。法官思維意味著法官在處理問題與看待問題時(shí)會(huì)引入法治思維，思維的連貫性使得法官很難嚴(yán)格根據(jù)不同場(chǎng)合選擇合宜的思維。在處理法律事務(wù)過程中法官代表法律進(jìn)行裁判，需注重法律效果，做到秉公裁判；在個(gè)人生活中法官擁有作為自然人應(yīng)有的自由空間，但不可以做有違于法官正義精神的非正當(dāng)行為，將二者區(qū)分開來，意味著一種公平客觀的評(píng)價(jià)。

嚴(yán)格適用法律為法官基本職能要求，但如何處理司法疑難案件，做到合法性與可接受性相結(jié)合具有較大難度。缺乏客觀評(píng)價(jià)法官思維的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，法官在面對(duì)此類案件時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)同案不同判、缺乏融貫性與法治的整體性要求，最終亦制約法官的公正形象。評(píng)價(jià)機(jī)制可督促法官依照標(biāo)準(zhǔn)反思與調(diào)整思維方式，幫助法官統(tǒng)一思維，在法官團(tuán)體中形成思維共識(shí)。

（二）法官素質(zhì)差異容易導(dǎo)致司法不公

辯證看待法官在法治建設(shè)中的作用是亟需的，司法工作人員的品質(zhì)應(yīng)當(dāng)與法治建設(shè)相符，然而司法實(shí)踐中，法官的整體素養(yǎng)參差不齊。容易陷入兩種困境，一是以法律為行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，完全依據(jù)法律進(jìn)行活動(dòng)，忽視行為方式中的正當(dāng)性；另一方面，在司法實(shí)踐中注重靈活性與主動(dòng)性，陷入“情理”桎梏，容易導(dǎo)致徇私枉法、司法腐敗。兩種傾向之所以存在，直接原因在于沒有充分重視法治思維。缺乏牢固的法治思維，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐無(wú)法兼顧合法性與正當(dāng)性。人民群眾在面對(duì)如此法官時(shí)，無(wú)法感受到“公平正義”，影響到人們對(duì)司法的主觀感受，制約司法公信力與權(quán)威性。面對(duì)這種困境，有必要改善司法工作人員的思維方式。

認(rèn)真對(duì)待法官的素質(zhì)培養(yǎng)問題，有必要關(guān)注法官的思維方式是否符合法治要求。法官的思維方式整體處在發(fā)展進(jìn)步階段，需要給予法官更多的耐心和信心，讓法官承擔(dān)更多的法治建設(shè)重任，既是對(duì)法官的鍛煉，也是對(duì)法官的支持。在法律至上與公正裁判之間產(chǎn)生張力，司法案件的復(fù)雜性缺乏有效法律規(guī)范，或者法律規(guī)范體系存在沖突與誤解時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)如何抉擇，均為法官思維之要點(diǎn)內(nèi)容。如果缺乏必要的司法智慧、法律修辭、推理與論證能力，無(wú)法貼近人民群眾，忽視民眾的主觀公正體會(huì)等素質(zhì)要求，法官無(wú)法型塑公正裁判者的形象。

（三）法官的思維偏誤與缺乏“反思平衡”

法官的思維易成為定式，例如，上文中提及嚴(yán)格適用法律，可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)格的法律形式主義，認(rèn)為適用法律與法律的強(qiáng)制力便足以化解問題。此外，認(rèn)為法律文本具有落后性缺陷，樂于運(yùn)用法官的靈活性與能動(dòng)性，致使“輿論司法”、“情理司法”影響法官的司法裁判，片面追求司法的可接受性，犧牲司法裁判的合法性。思維的定式對(duì)人產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，陷入機(jī)械思維中的法官若無(wú)法體驗(yàn)其他思維方式，拋棄此種思維便是相當(dāng)困難的。[12]256機(jī)械思維意味著法官無(wú)法做到“反思平衡”，所謂的反思平衡是指在處理司法案件時(shí)得到的原初“直覺認(rèn)知”在審慎思慮后可能會(huì)推翻原初的認(rèn)識(shí)，這個(gè)過程可稱為“反思平衡”。法官在司法裁判中，對(duì)此思維方式并不給予充分重視。

法官缺乏“反思平衡”的思維，主要體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：1）行政化傾向。雖然法官的上下級(jí)關(guān)系為監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，但亦存在行政化傾向，易受上級(jí)司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。2）法官責(zé)任意識(shí)有待提升。為促進(jìn)法官依法裁判，實(shí)現(xiàn)“審理者裁判”與“裁判者負(fù)責(zé)”的要求，我國(guó)的司法改革已提出諸項(xiàng)舉措，但現(xiàn)實(shí)中時(shí)有法官枉法裁判、責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。3）法官難以在“嚴(yán)格司法”與“能動(dòng)司法”之間尋找平衡。法官面臨著平衡沖突、定紛止?fàn)幹痉ㄈ蝿?wù)，維護(hù)法律公平正義與社會(huì)和諧穩(wěn)定的責(zé)任，但如何做到這一要求，對(duì)法官亦為一項(xiàng)考驗(yàn)。

法官思維直接決定法官在進(jìn)行司法裁判時(shí)能夠做到公正司法，關(guān)系到司法裁判的效果。“純粹邏輯化、碎片化的切割式分析脫離了司法的日常現(xiàn)實(shí),容易導(dǎo)致‘偏至思維’”[13]，如果法官秉持機(jī)械性的思維，認(rèn)為司法裁判就如同自動(dòng)收貨機(jī)，投入案件事實(shí)便可以吐出司法裁判，勢(shì)必會(huì)限制法官的思維主動(dòng)性，無(wú)法發(fā)揮法官智慧，無(wú)法體現(xiàn)可接受性。實(shí)際上，法律條文的抽象性與模糊性，使得法官根本無(wú)法嚴(yán)格按照司法形式主義來進(jìn)行司法裁判，法官不顧司法案件的社會(huì)背景與情境，司法裁判會(huì)陷入僵化與腐朽，并不符合法治公平正義的理念。因而，需要明確的一點(diǎn)是，“法律是人制定的，存在人思維上的局限性”，法官在對(duì)刑法等法律原則與規(guī)則進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)秉批判反思的態(tài)度。[14]上述法官在思維上存在著的缺陷和不足，表明加強(qiáng)法官思維更新與培養(yǎng)是必要的，尤其是建立以合法性與可接受性為基礎(chǔ)的法官思維。

四、促進(jìn)法官兼顧合法性與可接受性思維的建議

（一）建立有效的思維評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

法官秉持裁判權(quán)，維護(hù)司法的公平正義。對(duì)法官應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)約束，針對(duì)法官的思維加強(qiáng)規(guī)范。思維作為法官裁判的指引，具體表現(xiàn)為法官在裁判中的言語(yǔ)行為。對(duì)于內(nèi)在思維加強(qiáng)約束，與法官責(zé)任制、審判中心制、法官倫理規(guī)范形成合力，以便深化法官的思維構(gòu)建?！翱山邮苄詷?biāo)準(zhǔn)則將復(fù)雜的局面化約為‘面向誰(shuí)’的問題，強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同群體進(jìn)行針對(duì)性的說服?！盵15]因此，可出臺(tái)相關(guān)法律、司法解釋以強(qiáng)調(diào)法官思維之重要性。其次，明確的法官思維內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)?？砂ㄈ缦聨c(diǎn)：1）以“合法性”為法官思維的原點(diǎn)。法官在處理司法問題時(shí)，應(yīng)該尋求法律依據(jù)，只有合法的司法裁判為才符合法治的基本要求。2）關(guān)注個(gè)案公正。充分認(rèn)識(shí)法律在處理現(xiàn)實(shí)司法疑難案件時(shí)存在缺陷，法官在此時(shí)應(yīng)關(guān)注如何實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。此時(shí)依然秉持合法性而枉顧個(gè)案公正的思維并非一名優(yōu)秀法官的法治思維方式。3）嚴(yán)謹(jǐn)審慎與融貫性要求。法官在司法裁判中發(fā)揮能動(dòng)性與司法智慧是必要的，對(duì)于法律更新與司法公正均具有深遠(yuǎn)意義。但是，法官在采取能動(dòng)性思維過程中，應(yīng)該足夠謹(jǐn)慎、反復(fù)思慮，具有確定的裁判理由。而且每個(gè)法官應(yīng)注重司法裁判的一致性，即在法官共同體中司法裁決的融貫性。最后，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)法官的思維特點(diǎn)進(jìn)行優(yōu)化，針對(duì)不同區(qū)域進(jìn)行針對(duì)性設(shè)置。正如孫光寧所言，“由于能夠彌補(bǔ)合法性與合理性的缺陷，可接受性標(biāo)準(zhǔn)能夠用來對(duì)司法過程作出綜合性評(píng)價(jià)，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于衡量判決理由的質(zhì)量”。[16]

（二）促進(jìn)法官思維與時(shí)俱進(jìn)

法官的作用能否得以有效發(fā)揮，需要法官重視自身的法治素養(yǎng)之提升，不僅在于豐富的法律與人文知識(shí)，還在于客觀公正的法治思維理念，注重樹立、保護(hù)自身的優(yōu)良形象。法官的發(fā)展離不開社會(huì)的整體進(jìn)步，法官若能發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)也將促進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)。法官是優(yōu)秀的人才代表，不應(yīng)忽視自身的法律信仰和法治思維培養(yǎng)，法官的作用得以充分有效地發(fā)揮是法治建設(shè)的重要標(biāo)志，但是不應(yīng)對(duì)于法官抱有萬(wàn)能的想法。督促法官改善思維方式，促使法官在法治的要求下進(jìn)行司法裁判。其中最為關(guān)鍵的在于法官在做出司法裁判之時(shí)，兼顧“合法性”與“可接受性”。

法官的“合法性”與“可接受性”思維需要克服的幾個(gè)問題是：其一為“以法律為準(zhǔn)繩”，法官認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)范，不逾越法律規(guī)范進(jìn)行司法活動(dòng)，嚴(yán)守法律視這條準(zhǔn)繩，法無(wú)授權(quán)不可為；其二為“關(guān)懷社會(huì)效果”，法官應(yīng)善用司法智慧，切當(dāng)發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，切實(shí)解決司法過程中的疑難問題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一；其三為“廉潔司法”，法官注重自身獨(dú)立與廉潔信念，不搞權(quán)錢交易，不入司法腐敗，敢于對(duì)司法干預(yù)說“不”；其四為“遲來的正義是非正義”，法官要腳踏實(shí)地，協(xié)調(diào)效率與公正之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)高效便民，維護(hù)人民利益。強(qiáng)化法官的選拔機(jī)制改革，嚴(yán)格法官人才的培養(yǎng)模式。法官是法律職業(yè)共同體的組成部分，作為具有人合性的法學(xué)會(huì)、律師協(xié)會(huì)等需要對(duì)法官進(jìn)行寧缺毋濫意義上的篩選，在法學(xué)教育上注重精英教育與大眾教育相結(jié)合，在精英教育上更加注重法官人才的綜合素質(zhì)培養(yǎng)?！坝烧ㄋ季S轉(zhuǎn)向法治思維，由權(quán)力主導(dǎo)轉(zhuǎn)向權(quán)利本位，用法治方式消解革命方式的社會(huì)管理創(chuàng)新，是政治意識(shí)形態(tài)的重要變革?！盵17]從培養(yǎng)環(huán)節(jié)上，提倡法官秉持“合法性”與“可接受性”的思維，將其作為法官素養(yǎng)的標(biāo)準(zhǔn)，納入考核與培養(yǎng)指標(biāo)之中。

（三）強(qiáng)調(diào)法官的裁判理由與裁判共識(shí)

為彌補(bǔ)法官在思維方式中欠缺反思與平衡的技藝，也為了實(shí)現(xiàn)司法裁決的根本要求，即維護(hù)司法的人本意識(shí)，實(shí)現(xiàn)司法為民、公正司法之目標(biāo)。法官的合法性與可接受性思維在本質(zhì)上服務(wù)此目標(biāo)，為此法官不僅需加強(qiáng)思維方式之變革與更新，以適應(yīng)為人民之根本利益服務(wù)的要求，還需要在程序上加強(qiáng)約束。一項(xiàng)重要也頗具爭(zhēng)議的內(nèi)容便是公布法官的裁判理由。雖有多種意見，但從根本上看，法官之為人民服務(wù)的根本宗旨，要求法官更好地踐行合法性與可接受性，那么法官在做出司法裁判之時(shí)必然有類似的考慮或理由。公布或者有限公布法官的裁判理由，有三點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：一是有助于檢驗(yàn)法官的裁判思維是否正確無(wú)誤；二是對(duì)監(jiān)督法官的司法裁判較為有利；三是有利于法官反思平衡思維的樹立，為法官的思維培養(yǎng)提供契機(jī)。

將裁判理由的公布化為法官裁判的共識(shí)，將兼顧“合法性”與“可接受性”的思維上升為法官職業(yè)共同體之意識(shí)，為踐行法治要求必然帶來優(yōu)勢(shì)。為此，獲取法官的裁判共識(shí)極為關(guān)鍵，亦甚為必要。法官的裁判共識(shí)，意味著在法官的群體中，對(duì)司法案件尤其是疑難的案件上獲得相對(duì)一致的看法。若存在法官爭(zhēng)議較大以至于無(wú)法形成一致的情形，應(yīng)付諸于法官的民主決策，例如票選方式來決定獲得“多數(shù)”的“裁判”為此案件的結(jié)果。如此，便在法官群體中，至少是參與到該案審理的法官中形成相對(duì)統(tǒng)一的司法裁判意見。利用此種方式，可形成相互監(jiān)督與互動(dòng)共促的司法裁判方式。

五、結(jié)語(yǔ)

法官在國(guó)家的法治建設(shè)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任、給予更多的信任，我們無(wú)法設(shè)想在一個(gè)司法沒有擔(dān)當(dāng)、司法未能充分發(fā)揮作用的國(guó)家是一個(gè)法治國(guó)家。相比于現(xiàn)代西方法治國(guó)家，我國(guó)也建立了較為完善的法律制度體系，在硬件方面我國(guó)已經(jīng)具備了是實(shí)現(xiàn)法治的條件，之所有沒有實(shí)現(xiàn)人們夢(mèng)寐以求的法治，很大程度上是因?yàn)椤胺ㄖ嗡季S”在我國(guó)并未得到充分重視。國(guó)家提出了“法治中國(guó)”建設(shè)的偉大課題，強(qiáng)調(diào)在“每一個(gè)司法案件中都讓人們感受到正義”，就必須重視法官的法治思維構(gòu)建，重視司法過程中的合法性與正當(dāng)性思維，注重法律的規(guī)范性邏輯理性。法官在國(guó)家法治建設(shè)中的重要地位，為其發(fā)揮作用提供了充分空間，僅依賴外部的制度抑制并不足以實(shí)現(xiàn)法官的優(yōu)質(zhì)化，需要補(bǔ)足內(nèi)在的架構(gòu)路徑，即提升法官的合法性與正當(dāng)性意識(shí)。法官的合法性與正當(dāng)性思維理念，對(duì)促進(jìn)法官發(fā)展的自覺性、推動(dòng)國(guó)家法治建設(shè)具有重要意義。