徐寅智

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306）

當事人基于意思自治原則，在合同中約定違約金條款，一方面可通過違約金的震懾功能，促使合同當事人積極按期履行合同義務(wù)，另一方面，在一方違約條件成就時，合同相對方可直接援引違約金條款，實現(xiàn)對自己的權(quán)利救濟，可有效提升糾紛的解決效率，緩解訴累。但是若違約金約定的自由過分恣意妄為，甚至有賭博投機之嫌，勢必不利于社會經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展，也不符合法律所提倡的“公平與誠信”的交易原則?！昂贤x系屬平均正義，其強調(diào)一方給付與他方對待給付之間具有等值性?！保?］本文主要探討當違約金約定過高時，法院如何實現(xiàn)司法調(diào)整，違約金金額過高的認定標準，調(diào)整的依據(jù)和幅度如何界定，當事人申請法院進行司法調(diào)整的訴訟時效和舉證責任如何確定，法官對違約金金額調(diào)整的釋名權(quán)等一系列配套法律問題，以期實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義的協(xié)調(diào)。

一、我國對違約金過高進行司法調(diào)整的相關(guān)規(guī)定

“通過違約金的方式維護合同的效力是中國傳統(tǒng)的商業(yè)道德所主張的，早在東晉十六國時期《前涼升平十一年（367年）王念賣駝券》約文中就有‘若還悔者，罰毯十張貢獻’的違約條款約定?！保?］特別是我國正處于市場經(jīng)濟的完善時期，賦予合同當事人一定的違約金約定的自由，對于強化契約精神，活躍市場經(jīng)濟，促進市場交易秩序的健康發(fā)展具有重要意義。但是，任何自由都不是絕對的自由，以自由為工具踐踏公平正義原則，必然要受到法律的規(guī)制。我國對違約金的約定和實現(xiàn)也有一系列指導(dǎo)性法律法規(guī)。

本文所探討的主要是指商業(yè)交易中當事人之間約定之違約金，并不涉及法定違約金之探討。雖然我國《合同法》關(guān)于違約金處理的立法依據(jù)是第一百一十四條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”，同時《合同法》第一百一十四條第二款也規(guī)定：“約定的違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院和仲裁機構(gòu)予以減少?！痹摋l款說明只要當事人能證明自己的損失大于約定的違約金，即可申請人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加，無論損失大于違約金金額多還是少，只要大于，即可申請增加調(diào)整。而違約金只有在過分大于損失的情況下，當事人才可以申請人民法院或仲裁機構(gòu)予以減少調(diào)整，這個過分大于的標準如何界定將在后文進一步闡釋。該條文表明違約金一般高于損失的情況下，法律對該約定予以保護，也進一步表明法律認同懲罰性違約金的約定。我國還處于市場經(jīng)濟的完善和契約精神的培養(yǎng)階段，通過懲罰性違約金的約束去促使交易雙方如期按質(zhì)的履行合同義務(wù)具有重要意義?！半m然美國在民事侵權(quán)中允許懲罰性賠償?shù)某霈F(xiàn)，但是在合同違約中則限定損失賠償范圍為預(yù)期利益（Expection）和信賴利益（Reli?ance）的損失，而不支持針對違約方的懲罰性賠償（Punitive Damages）?！保?］這是因為美國等西方社會已形成完善的社會契約運作體系，已經(jīng)具備完備的市場經(jīng)濟條件，與我國國情發(fā)展階段不同，美國僅支持賠償性違約金已能夠支持市場交易秩序的良性運行，而我國還處于市場經(jīng)濟發(fā)展的未成熟階段，懲罰性違約金具有法律支持的存在意義，正如崔建遠教授所言：“在懲罰性違約金場合，該違約金不以損失的發(fā)生為必要，因而不管有無損失的發(fā)生，違約金都不得免除?！保?］特別是合同的實現(xiàn)對于當事人具有特殊社會價值的情形下，其合同履行的精神價值大大高于經(jīng)濟價值，合同的成果對于當事人一方來說具有極大期許性的情況下，即使合同未能實現(xiàn)對當事人來說沒有實際損失，通過懲罰性違約金的震懾力促使合同義務(wù)的實現(xiàn)也具有重要意義。

雖然法律支持懲罰性違約金的約定，但同時又做出了違約金不得過高的限定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋規(guī)定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為違約金過高”。“可以認定過高”，而不是“應(yīng)該認定過高”，表明該條文僅作為法院認定違約金過高的參考標準之一。筆者認為百分之三十不應(yīng)作為法院判斷違約金過高的主要標準，僅能作為一般參考標準之一，因為違約有善意違約和惡意違約之分，也有輕微違約和重大違約之分，不同的違約情形，在認定違約金的標準上呈現(xiàn)出彈性，不同類型的合同在違約狀況下權(quán)益救濟的緊迫性不同，不同性質(zhì)的合同在違約情況下對經(jīng)濟補償?shù)囊蕾囆圆煌煌慕灰仔袨橐泊嬖谥煌氖找娴燃壓惋L險指數(shù)，交易行為形形色色，商業(yè)行為林林總總，因此不存在認定違約金過高的統(tǒng)一標準。筆者認為，法院在自由裁量的時候，應(yīng)綜合違約者的主觀惡性和合同實現(xiàn)的利益價值，合同的性質(zhì)特點，履行狀況，損失認定的行業(yè)習(xí)慣，當事人的訴求理由，答辯意見，舉證狀況等多方面情況做出判別。

二、違約金過高司法調(diào)整的必要性

（一）違約金調(diào)整與實質(zhì)正義

違約金約定過高，形式上符合當事人意思自治，實則不然。合同的制定往往是一方制定為主，另一方配合完成簽署，由于合同內(nèi)容繁雜，條款較多，而不同條款的違約金的約定標準不一，處于合同簽署的弱勢一方，往往來不及細細斟酌，或出于過于自信，往往被催促而草草簽署?！坝喠⑦`約金條款時，當事方基于誠信和審慎的原則，充分考慮了可能的損失，法院在審查違約金條款時可以了解當事人是如何得出違約金數(shù)量和計算方法，從而判斷是否基于審慎的態(tài)度。”［5］但實際情況往往是當事人在簽署合同時，對于主要條款比較審慎，而對于各種繁雜的細節(jié)性條款往往走馬觀花，甚至視而不見，而“魔鬼往往出在細節(jié)里”，當事人一方利用制定合同的強勢地位，將不公的因素潛伏于合同的細節(jié)條款中，比如一個普通的商品交易合同當中有一個這樣的規(guī)定：“若當事人每延遲付款一日，則賠償合同守約方商品交易價格十倍的違約金”，這一條款顯然不合常理，“如果當事人訂立的違約金額過高，又不允許減少，則不僅會使受害人獲得不正當?shù)睦?，而且會在相當程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當競爭的條件”［6］，形式上的公正，導(dǎo)致實質(zhì)上的不公。這里需要強調(diào)的是違約金過高的認定指的是合同本身約定的違約金的數(shù)額過高，而不包括一方在違約情況下，未采取止損措施而造成違約金進一步膨脹的情況，對于這一部分擴大化的損失額不應(yīng)考慮到認定違約金過高的數(shù)額范疇內(nèi)。

（二）違約金調(diào)整與弱者保護

“契約自由原則對于經(jīng)濟弱者而言，與其說是決定的自由，勿寧說是被強制的不自由。”［7］處于締約的弱勢一方，表面上看似乎是協(xié)商完成合同的締結(jié)，實則對于合同的諸多細節(jié)條款僅僅處于被動強制簽署角色，而對于諸多違約金額過高的細節(jié)性條款，如果法律給予支持，就等同于法律變相支持了不當?shù)美?，甚至?xí)偈巩斒氯艘环皆诰揞~違約金的誘惑下而故意促使對方違約，從而給對方當事人帶來巨大的經(jīng)濟災(zāi)難，從而擾亂社會經(jīng)濟秩序。

“為了個人利益的最大化，理性的個體在經(jīng)濟活動中，常常機會主義的行為?！保?］過分高額的違約金，不僅不利于市場交易的和諧，還可能促使一方當事人百般阻撓對方實現(xiàn)合同的本來目的，因此，針對過高的違約金的司法調(diào)整對于穩(wěn)定市場秩序具有重大意義。

三、對違約金過高進行司法調(diào)整的相關(guān)問題分析

（一）合同違約情況下的事實調(diào)查

隨著商業(yè)活動的愈加多元，合同條款的愈加復(fù)雜，以及新型交易糾紛的出現(xiàn)，我們會發(fā)現(xiàn)對違約金調(diào)整使用統(tǒng)一標準顯得困難重重，在司法實踐中也確實出現(xiàn)同樣的案件事實，基于不同的事實背景和不同的區(qū)域情勢，其對違約金數(shù)額的審判結(jié)果不盡相同，這主要是由于案件事實特征決定的?；诖?，筆者認為，法院是否支持一方當事人的違約金調(diào)整訴求以及支持訴求的具體金額的多寡可充分考慮以下因素：

1.合同履行對守約一方的價值意義

如果合同的履行對于守約一方具有重大的價值意義，合同未完成履行對于守約一方不僅在經(jīng)濟上造成重大損失，在聲譽上也造成重大影響，且違約方在合同履行前也知曉合同的按期履行對于相對方的價值意義，此種情況下，若違約方向法院提起降低違約金之訴求，且無足夠能讓法庭理解、寬容之理由，如不可抗力等，其向法院之訴求難以得到法院的支持，即便法院判決降低違約金的約定幅度，其降幅空間也不應(yīng)該過大。

2.合同違約方的主觀惡性

合同當事方在合同履行前后的主觀心性亦是法庭調(diào)查的重要依據(jù)，對于還原事實真相具有重要價值，違約一方是故意違約，還是因為不可抗力違約，是忽視怠慢，還是希望通過故意拖延而迫使對方放棄對合同的期待，是合同簽訂時有履行能力，而合同履行時的確無履行能力，是臨時起意違約，還是預(yù)謀性違約，法院應(yīng)該在弄清違約方主觀心性的基礎(chǔ)之上做出公平之判定。

3.違約程度

違約程度的調(diào)查既能作為調(diào)查守約方損失的依據(jù)，也能作為判斷違約方違約態(tài)度之因素，違約一方是部分違約還是整體違約，是對核心要素的違約還是對附屬要素的違約，對違約的程度不同地探討能夠作為支持一方違約金調(diào)整訴求的重要依據(jù)。

4.交易過程中的誠實守信原則

誠實信用原則是一種具有道德內(nèi)涵的法律規(guī)范，要求交易雙方維持彼此利益，以及彼此利益和社會利益之平衡，交易雙方在整個交易過程當中配合狀況如何，溝通狀況如何，積極狀況如何，誠信狀態(tài)如何，支持狀態(tài)如何，對該事實的查明也應(yīng)作為判決之事實依據(jù)。

5.合同公證在違約金調(diào)整中的重要價值

鑒于部分合同的履行對當事人一方來說具有重大價值，約定較高的違約金，以促使對方履行合同也符合情理，若一方當事人違約以后又申請法院降低違約金數(shù)額，對另一方當事人來說實屬不公，對于這樣具有重大履行價值意義的合同，筆者建議通過公證機構(gòu)確認其約定的違約金，公證機構(gòu)經(jīng)過事實調(diào)查發(fā)現(xiàn)確有重大履行價值，且雙方完全自愿認可約定的違約金，且該約定不違背公序良俗，不損害他人、集體、社會的利益，可對其約定予以確認，充當居公鑒定人角色，對于經(jīng)公證機構(gòu)確認的約定違約金，法院一般應(yīng)該尊重雙方意思自治，非足夠的排除性理由不得干預(yù)。

（二）違約金過高調(diào)整的法官釋明權(quán)

2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第二十七條第一款規(guī)定，買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立，合同未生效，合同無效或者不構(gòu)成違約等理由進行免責抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金，人民法院應(yīng)當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。第二款規(guī)定：“一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應(yīng)當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判?！痹摻忉尦雠_的一個重大價值就是提升了訴訟效率，減輕了訴累。因為在實踐中，當守約方提出違約金的支付請求，違約方的各種抗辯往往在于支持自己“給與不給”，而不是“給多少”的理由上，待法院不支持違約方的免責請求而做出支付判決后，違約方又以違約金過高再次提出訴求，這勢必造成訴訟期限過長，糾紛無法及時徹底的解決，而法官若能依職權(quán)及時進行違約金調(diào)整的釋明，則有助于一并徹底解決糾紛。當然，法官的釋明權(quán)不僅在一審中適用，二審中也可以適用，因為違約方在法院一審判決后，若提出上訴，往往上訴請求的理由是不予給付，而不是給付多少，故二審法院法官若依職權(quán)及時給與違約金調(diào)整的釋明，也有助于及時徹底地解紛止爭，同樣，筆者認為，在調(diào)解階段或再審階段，法官在必要的情況下都可以進行違約金調(diào)整的釋明，因為在調(diào)解階段，或者是在再審階段，當事人同樣會出現(xiàn)因法律知識缺乏，爭議焦點的不同而導(dǎo)致抗辯對象單一，從而不利于及時徹底的解決糾紛。

當然，根據(jù)“不告不理之原則”，在當事人一方未主動提出訴訟請求的情況下，法官本不應(yīng)該依職權(quán)“提醒”，但是法律追求的最高目標是公平與正義，“在法哲學(xué)上，公平寓于正義之中，因此，此處合同正義也包括合同公平?！保?］故法官的釋明非但不是偏袒一方和無故干涉，恰恰是對公平正義的追隨。我們在追求公平正義的同時，也不可忽視效率的重要價值，通過法官的釋明，在同一程序中一并解決糾紛，提升了訴訟效率，盡量避免因同一主題糾紛又衍生出附屬糾紛，對構(gòu)建和諧社會秩序具有重要意義。

（三）違約金調(diào)整的訴訟時效

違約金調(diào)整的除斥期間不同于違約金主張的債權(quán)訴訟時效，違約金主張的訴訟時效應(yīng)適用于《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效，即向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效的期間為三年，法律另有規(guī)定的除外，而違約金調(diào)整是在認可違約金給付的情況下在數(shù)額上產(chǎn)生的爭議。我國《合同法》未對合同條款變更的除斥期間作出規(guī)定，但并非意味著合同條款的變更請求不受除斥期間的限制。《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第73條）第二款對于變更權(quán)、撤銷權(quán)的行使期限規(guī)定為自行為成立時一年，若援引該條款作為合同條款變更請求的時效，那么這一年的起算點該如何界定，因為在違約金訴訟糾紛當中，違約方往往以被告角色參與訴訟，其抗辯理由集中在“給與不給”，筆者認為違約金變更請求的除斥期間從法官違約金調(diào)整的釋明表達之日起算比較合理，因為法官的釋明表達意味著當事人已經(jīng)知道變更事宜，給予其一年的時間行使除斥權(quán)合情合理，若法官的違約金調(diào)整的釋明表達滿一年而當事人未主張變更違約金，則法官可根據(jù)原告的訴訟請求而做出合法判決。根據(jù)“不告不理的原則”，法官不得在當事人未主張變更違約金的情況下直接依職權(quán)變更，當事方亦不得再次提出違約金變更訴求。同時，筆者認為以法官釋明之日起算違約金請求變更的除斥時效，不僅適用于一審，亦適用于二審和再審。

（四）違約金調(diào)整的舉證責任

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中指出：“人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)?！痹撘庖姳砻?，當事各方一般都需提供支撐自己理由的證據(jù)，除非當事一方直接認同對方的訴求或?qū)ψ约翰焕氖聦?，而在司法實踐中，當事各方一般都會相互抗辯，這就促使當事各方為支撐自己的訴求而盡力提供各項證據(jù)，這有利于法院結(jié)合證據(jù)綜合了解案情，從而做出客觀、富有說服力的判決。違約方要證明違約金過高，其實是需要證明守約方的損失與約定的違約金差額過大，而由違約方來證明守約方的實際損失顯得困難重重，因為損失的相關(guān)證據(jù)是掌握在守約方手中，而守約方為了證明自己的損失與約定的違約金之間的差額合理也需提供相應(yīng)的損失證據(jù)，這恰巧將本該由違約方提供該項證據(jù)的義務(wù)轉(zhuǎn)移到守約方來提供，巧妙地破解了該項證據(jù)證明難的問題，違約方也可集中心力質(zhì)證對方提供的證據(jù)的真實度、關(guān)聯(lián)度上面，并同時收集對方是否存在引誘違約，強制不自由簽約，欺詐，隱瞞真相簽約等證據(jù)上，當事各方提供足夠多的證據(jù)也有助于法院查明案情，作出權(quán)威信服之判斷。

違約金條款的實施，有效保障合同雙方當事人的合法利益，賠償為主，懲罰為輔的立法精神，有助于創(chuàng)建平穩(wěn)健康的商業(yè)秩序，對違約金條款的司法調(diào)整有利于合同全面正確的履行，構(gòu)建和諧誠信的社會。法院在考慮當事一方提出的違約金調(diào)整訴求時，應(yīng)充分查清違約的客觀損失，違約者的主觀惡性，違約的原因情況，交易過程中誠實信用，適當發(fā)揮法官的釋名權(quán)，結(jié)合案件的訴訟時效以及當事人的舉證狀況，居公裁決。既要保護合同弱勢一方的相關(guān)權(quán)益，也要維護守約一方的利益訴求，以實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義之協(xié)調(diào)，為我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展提供健康公正的司法環(huán)境。