張 琦

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410000）

行政法上的時效制度是保障行政效率的主要措施，［1］而行政處罰追究時效制度作為行政時效制度的重要組成部分，其重要性顯而易見。從近幾年法院的判決來看，我國法院對于違法建造行為作出行政處罰，自行政機關發(fā)現違法建筑之日起計算追究時效。這樣做存在一定的缺陷，如損害行政相對人的信賴利益、加劇行政機關的慢作為、不作為，適當對其修正能更好地處理行政違法行為。

一、實踐中法院對違法建筑行政處罰追究時效的認定及依據

根據中國裁判文書網中搜集到的相關案例，可以得出：我國法院是依據《行政處罰法》第29條及最高人民法院行政審判庭作出的《關于如何計算土地違法行為追訴時效的答復》（以下簡稱《土地違法答復》）對違法建筑行政處罰追究時效作出認定的。我國法院認為只要沒有辦理相關的合法手續(xù)使違法建筑合法，其違法行為及狀態(tài)視為一直存在，行政機關可以在發(fā)現違法建筑之日起兩年內對違章建造行為人作出行政處罰。

（一）法院對違法建筑行政處罰追究時效的認定

先從以下幾個案例來看實踐中法院的做法：

【案例1】齊某某訴湘潭市岳麓區(qū)城市管理和行政執(zhí)法局、湘潭市岳麓區(qū)人民政府限期拆除決定案。2008年3月20日，包括齊某某在內的八人以唐俊為代表與原紅旗綜合農場簽訂《集體土地租賃合同》一份，兩個月后，包括原告在內的八人在該地塊進行房屋及附屬設施的建設。2014年11月19日，被告岳塘區(qū)城管局對原告的房屋建設行為進行立案調查并查明，原告所建房屋的主體部分至今未取得《建設工程規(guī)劃許可證》，屬于“無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響”的情形，并于2014年12月24日向原告送達《限期拆除告知書》。原告對此不服，于2015年3月6日向被告岳塘區(qū)政府申請行政復議。原告對復議仍不服，遂向法院提起行政訴訟。

該案中法院在判決中寫道，違法建筑行為和普通的違法行為不同，只要該建筑竣工后一直未辦理規(guī)劃審批手續(xù)，其違法行為和由此造成的危險狀態(tài)始終存續(xù)，可以認定違法行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，其行政處罰追究時效應當自相關行政執(zhí)法部門糾正違法行為之日起算。法院判決岳塘區(qū)城管局于2014年11月19日經部門移送對原告的違法建設行為予以立案，于2015年1月9日作出行政處罰，并沒有違反行政處罰時效的規(guī)定。

【案例2】桂芳虎訴蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案。2015年1月1日，蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局經過立案、調查、取證，認定桂芳虎于2008年在蒙城縣莊周辦事處紅光村三里楊莊建設房屋一處，建房時未辦理建房審批手續(xù)，未辦理規(guī)劃許可證。并于2015年4月21日作出行政處罰決定，決定限桂芳虎自接到處罰決定書之日起三日內拆除違法建筑物。處罰決定送達后，桂芳虎不服，于2015年5月6日提起訴訟，要求撤銷被告作出的行政處罰決定。法院認定：本案中原告違建時間在2008年以前，建設行為雖已停止，但違法建筑物處于存續(xù)狀態(tài)，后原告又未補辦規(guī)劃許可證，其違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)并未終止，被告對其處罰未超出行政處罰的追究時效，原告認為被告濫用職權的主張不能成立，不予支持。

本案屬于農民違法建設房屋的類型。本案中原告建設了唯一性住宅，法院對于這一住宅仍然按照違法建筑視為處于繼續(xù)狀態(tài)來計算行政處罰追究時效，認為本案原告沒有補辦規(guī)劃許可證，其違法行為并沒有終止。2015年1月1日距離原告違法建房的時間已經有七年，但是行政機關仍然可以對其進行行政處罰。對于農民建設的唯一性住房來說，其是農民賴以生存的地方，在實踐中對于此類違法建筑行政處罰追究時效的認定與經營性違法建筑的認定相同，是否應該對兩類違法建筑分開處理，值得研究。

（二）法院認定違法建筑行政處罰追究時效的依據

實踐中，法院認定違法建筑行政處罰追究時效的依據主要是：

首先，依據《行政處罰法》第29條：違法行為在二年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。這是認定違法行為行政處罰追究時效的一般法條，適用于一般違法行為，同時適用于違法建造行為，本法條規(guī)定行政處罰的追究時效為兩年。

其次，最高人民法院行政審判庭《土地違法答復》指出：對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時效，應依據《行政處罰法》第29條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計算。這一司法解釋僅僅適用于違法建造行為，而不適用于其他的一般違法行為，這一司法解釋是最高人民法院行政審判庭于1997年出臺的，時間較為久遠，是我國法院認定違法建筑行政處罰追究時效的依據。

二、法院認定違法建筑行政處罰追究時效現行做法的問題與成因

各地法院的現行做法存在一定的不合理，其形成原因很多，如我國集體主義觀念膨脹、相關立法規(guī)定不明確等。

（一）法院認定違法建筑行政處罰追究時效現行做法存在的問題

1.對違法建筑行政處罰追究時效的認定嚴于刑事追究時效，不合理

我國《刑法》中區(qū)分繼續(xù)犯和狀態(tài)犯。繼續(xù)犯即犯罪行為從實施開始到終止之前一直處于持續(xù)狀態(tài)，如重婚罪、虐待家庭成員罪。對于狀態(tài)犯規(guī)定為：實施犯罪行為產生危害結果后，犯罪行為便終了，但不法狀態(tài)仍未消除、仍在繼續(xù)。如，刑法第239條綁架罪和第240條拐賣婦女罪、兒童罪，這兩個犯罪狀態(tài)存在著明顯的區(qū)別：前者是危害行為實施后行為以及不法狀態(tài)同時繼續(xù)，后者是危害行為終了但不法狀態(tài)仍在繼續(xù)。［2］

行政行為遵循比例原則，行政處罰追究時效也應該借鑒比例原則，比例原則就是在衡量行政手段與行政目的之間的關系，或者是衡量其兩者所代表的、相互沖突的利益，來保證行政行為是合乎比例的、恰當的。［3］違法建筑建設完成后僅是違法狀態(tài)持續(xù)存在，違法行為已經結束，如果各地法院仍然按照類似刑事“繼續(xù)犯”的追究時效對違法建筑人進行行政處罰，那么就比刑法對刑事犯罪的制裁更加嚴厲，不合理！

2.違法建筑不同情形的追究時效相同，不利于保護行政相對人權益

違法建筑從是否可以采取補救措施使其合法這一角度劃分，主要可以歸為兩大類，即可以通過補辦手續(xù)使違法建筑合法的類型和不能通過補辦手續(xù)使其合法的類型。而對于這兩類違法建筑是否有必要分類適用行政處罰追究時效值得探討。筆者認為對于農村建造的一戶一宅違法建筑，農村違法建筑若是沒有辦理任何手續(xù)，但是符合一戶一宅的要求并且其建筑高度、結構與隱蔽率均不違反當地都市計劃建筑法令的規(guī)定，應該被納入可以采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的范疇。［4］對于大部分農村違法建筑來說，未取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證建造房屋的現象比較普遍，如新建一間廚房、加蓋二層、翻修舊房等等在農村屬于普遍現象，對于這種情形，應該納入可以采取改正措施的分類。不同違法建筑行政處罰追究時效期限相同，其會導致一定的危害：首先，由于這兩類違法建筑的社會危害性不同，若不分類作出處理，則類似于桂芳虎違法建房等農民的居住權會遭到侵害；其次，若對于兩類危害性不同的違法建筑按照相同的行政處罰追究時效期限處理，有違公平原則。

3.我國時效起算點的規(guī)定加劇了行政機關的不作為、慢作為

在我國，行政機關只要發(fā)現違法建筑，就可以對違法建造行為作出行政處罰。在最高人民法院首次發(fā)布的人民法院關于行政不作為的十大案例中，行政機關在土地違法行為上不作為的案例就有三個，包括張鳳竹訴濮陽市國土資源局行政不作為案、彭某訴深圳市南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊行政不作為案以及蘭州宏光駕駛員培訓服務有限公司訴蘭州市城關區(qū)城市管理行政執(zhí)法局行政不作為案。僅僅十大不作為案例中就有三例關于土地違法行為的不作為案件，可想而知行政機關對土地違法行為的不作為相對普遍。造成行政機關不作為、慢作為的原因有一部分來自我國法律對違法建筑行政處罰追究時效規(guī)定的不合理，法律對于違法建筑行政處罰追究時效規(guī)定得過于嚴格，目的是為了加大懲處力度，不縱容違法建造行為，但是這也加劇了行政機關的不作為、慢作為。

（二）法院認定違法建筑行政處罰追究時效現行做法的成因

1.根本原因：城市建設發(fā)展過程中忽視公民權益

我國城市化進程加快，城市改造的力度也在逐漸加大。行政機關為了加快城市建設，寬泛認定追究時效可以保證以較少的成本獲得更快的發(fā)展，法院基于各種原因給行政機關這一做法背書！如果在征收的過程中認定房屋等建筑物為違法建筑，且視為違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的話，行政機關便可以節(jié)省大量的拆遷補償成本。城市的主政者希望保經濟、促發(fā)展、美化市容，過于追求行政效率和行政業(yè)績，忽視了對公民權益和公平正義的堅守。在政府拆遷的過程中，假借“公共利益”進行“商業(yè)拆遷”的情況并不鮮見，并且引發(fā)了拆遷中的一些矛盾。如上海市74歲何某夫婦訴上海市盧灣區(qū)政府案中，何某夫婦在黃陵南路330號傳了四代的石庫門洋樓私產的祖房，在被區(qū)政府以“土地批租建商住辦綜合樓”、“市政動遷”的名義指定為“待拆遷房”搬出后，竟沒有被拆除，而是裝修一新，改頭換面，成為上海“新天地”商業(yè)廣場中的一家酒樓。這種“拆而不遷”的怪事在一些城市并不鮮見，政府為了建設更好、更發(fā)達的城市，在一定程度上忽視了公民的權益。

2.次要原因：相關立法規(guī)定不明

（1）相關司法解釋規(guī)定不合理

《土地違法答復》是實踐中我國法院審判涉及違法建筑行政處罰追究時效案件的直接依據，這一司法解釋是1997年的規(guī)定，距離現在已經有20余年。在極其強調民眾基本權利的今天，民眾的居住權應該受到保障。在違法建筑未恢復原狀之前，視為持續(xù)狀態(tài)不免有些牽強，這里的“視為”說明并不是違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，是為了處罰而處罰。為了追究違法行為，就人為認定它是處于持續(xù)狀態(tài)，是沒有道理的，因此《土地違法答復》欠缺一定的合理性。

（2）《行政處罰法》第29條中相關規(guī)定不明確

“發(fā)現”含義不明?！缎姓幜P法》中規(guī)定了“發(fā)現”一詞作為行政處罰追究時效的起算點，但是對于“發(fā)現”并沒有做出詳細具體的解釋，以致在實踐中難以適用。有的學者認為“未被發(fā)現”是指行政處罰機關在兩年內既不知曉違法行為的發(fā)生也不知曉違法行為人。即違反行政管理的行為發(fā)生后沒有他人向行政處罰機關報案、檢舉、揭發(fā)，行為人沒有主動向行政機關坦白交待，行政機關在兩年內完全沒有掌握違反行政管理行為的發(fā)生。［5］“發(fā)現”究竟是指行政機關發(fā)現線索、接到群眾舉報還是進行查處并且立案，本文認為應該按照后者來解釋?！鞍l(fā)現”一詞帶有強烈的主觀色彩，世界各國都沒有以行政機關“發(fā)現”或“知道”來作為追究時效不受限制的理由，我國人為的規(guī)定“發(fā)現”一詞給行政機關處罰行政相對人增加了很大的裁量空間，使行政相對人的利益存在難受保護的危險。［6］

三、違法建筑追究時效制度的重構

雖然《行政處罰法》和《土地違法答復》中對土地違法行為行政處罰的追究時效做了規(guī)定，實踐中也形成了基本統(tǒng)一的做法，但是這些規(guī)定不免有損害相對人的信賴利益、加劇行政機關不作為、慢作為的可能性，所以，本文將結合環(huán)保部于2018年2月22日出臺的《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），從幾個方面簡要對土地違法行為行政處罰追究時效進行重構及修正。

（一）比照刑法對狀態(tài)犯的追究時效設定違法建筑追究時效

刑法中對狀態(tài)犯的追究時效從違法行為結束之日起起算，若參照狀態(tài)犯來規(guī)定違法建筑的追究時效，違法建筑的追究時效應當從違法建筑建設完成之日起計算，比較合理，前述《意見》也是這樣規(guī)定的，即自違法建筑建造完成之日起兩年內計算違法建筑行政處罰追究時效。因此，可以比照刑法對狀態(tài)犯追究時效規(guī)定，并參照環(huán)保部的相關《意見》，規(guī)定違法建筑建設完成，即最后一個建筑物及其他設施完工之時起行政機關對違法建筑沒有處罰的，超過兩年不再給予處罰。環(huán)保部《意見》規(guī)定：“未批先建”違法行為自建設行為終了之日起二年內未被發(fā)現而未予行政處罰的，建設單位主動補交環(huán)境影響報告書、報告表并報送環(huán)保部門審查的，有權審批的環(huán)保部門應當受理，并根據不同情形分別作出相應處理：對符合環(huán)境影響評價審批要求的，依法作出批準決定；對不符合環(huán)境影響評價審批要求的，依法不予批準，并可以依法責令恢復原狀。所以，對于超過兩年不能給予處罰的違法行為，若違法行為人主動接受行政機關調查的，行政機關應該做出處理。同樣對于違法建造人來說也適用，但是若行政機關主動適用行政處罰追究時效，只能從違法建造行為終了之日起計算兩年。

（二）分類設置違法建筑行政處罰追究時效的期限

對于不同種類的違法建筑，應該根據社會危害性大小設置不同的追究期限。西班牙《公共行政機關及共同的行政程序法》第132條第1款的規(guī)定：“根據有關法律規(guī)定違法及處罰應具有時效。如這些法律未規(guī)定時效期限，則非常嚴重的違法的時效為3年，嚴重違法的時效為2年，輕度違法的時效為6個月，對非常嚴重過失給予處罰的時效為3年，對嚴重過失給予處罰的時效為2年，對輕度過失給予處罰的時效為6個月?！保?］西班牙的法律規(guī)定了危害性不同的違法行為，其追究時效的期限也不同，對于違法建筑行政處罰追究時效，可以借鑒其他國家和地區(qū)的做法。筆者建議分兩類設置追究時效期限，首先對于可以補辦相關手續(xù)的違法建筑，自違法建造完成之日起計算兩年的追究時效，這一類型中包括居民建造的符合基本住房需求，符合一戶一宅基地要求的住房，僅僅未取得建設規(guī)劃許可證的情形；其次對于社會危害性較大的違法建造行為，不能通過補辦手續(xù)使違法建筑合法的違法行為，設置三年的追究時效。筆者認為三年的追究時效是相對合理的，對于危害性大的違法建造行為，并不是對其追究時效設置的越長越好，時間過長增加了行政機關的辦案負擔，難以保證行政相對人的信賴利益，因此三年是較為合理的。

（三）對《行政處罰法》第29條作出修改

刪除“未被發(fā)現”這一條件。《行政處罰法》第29條規(guī)定“從發(fā)現之日起兩年”，對于這一規(guī)定，筆者認為缺乏合理性。首先，法律對于“發(fā)現”并沒有作出詳細的規(guī)定，也沒有做出具體的的解釋，“發(fā)現”究竟是指行政機關開始調查、報案人舉報或者控告還是行政機關立案，實踐中并沒有統(tǒng)一的標準；其次，“發(fā)現”這一時效起算標準是否合理值得商榷。違法建筑行政處罰追究時效以“未被發(fā)現”為條件，采取的是行政機關的主觀標準，很有可能被行政機關濫用，以行政主體是否發(fā)現作為追究時效的起算點，給予行政機關過大的自由裁量權，因此，應當變主觀標準為客觀標準，只要行政機關在法定期限內未對違法行為給予行政處罰，就不能再給予行政處罰，使已過法定期限的違法行為處于穩(wěn)定狀態(tài)中，完全符合時效立法的本意，所以，對于《行政處罰法》第29條應該做出修改，刪除“未被發(fā)現”這一條件。

通過以上的分析，我們看到了我國違法建筑行政處罰追究時效在實踐中的適用，并以典型案例為基點，分析了我國違法建筑行政處罰追究時效制度的不合理之處與成因，進一步探討了對不足的改進之處。因此，筆者認為，應該對我國違法建筑行政處罰追究時效制度作出改進，自違法建筑建造完成之日起計算追究時效，并且對于不同種類的違法建筑設置不同期限的追究時效，這樣對于維護行政相對人的利益，以及對于效率和平衡價值目標的確立與實現可起到積極作用。