應亮亮

（中央財經(jīng)大學，北京 100081）

由于餐飲行業(yè)與公民人身健康安全密切相關。因此，我國對于從事餐飲服務相關經(jīng)營主體資格條件有著較高的要求，并常常以事前準入方式予以限制。如我國當前對經(jīng)營主體設置了經(jīng)營資格準入的要求，如《中華人民共和國食品安全法實施條例》第二十條規(guī)定，“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依法取得相應的食品生產(chǎn)經(jīng)營許可?！薄恫惋嫹赵S可管理辦法》第二條“餐飲服務實行許可制度。餐飲服務提供者應當取得《餐飲服務許可證》，并依法承擔餐飲服務的食品安全責任?！碑斍胺窒斫?jīng)濟在餐飲業(yè)的爆發(fā)式發(fā)展，使2015年中國互聯(lián)網(wǎng)餐飲外賣市場規(guī)模達457.8億元，其中第四季度達190.8億元。除了傳統(tǒng)的線下餐飲經(jīng)營者依據(jù)平臺從事線上服務這一模式外，家庭共享廚房這一新興模式也開始蓬勃發(fā)展，如“回家吃飯”于2014年10月上線之后注冊用戶已超過百萬、截至2016年其注冊家廚已達16萬余人，“覓食”于2015年其平臺商戶已超過15000家?！八饺藦N房”這一模式的興起也帶來了一系列的問題，對其如何進行管理，當前“私人廚房”面臨的普遍“無證經(jīng)營”經(jīng)營問題又如何解決，便是當中亟待解決的重要問題。

一、“私人廚房”面貌初識

在當下實踐中，“私人廚房”又稱“家庭廚房”共享，是指個人在無相應市場準入資格下，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)供求雙方信息的及時匹配，在住所處從事相關餐飲的生產(chǎn)及加工，通過城市間物流將食物運送至消費者手中的食品服務模式。其體現(xiàn)了一種互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)供求信息匹配，服務提供方“家中制作”、城市間物流提供運輸、消費者“家中”消費，或是家中做餐請他人在家中消費的新型模式。但私人廚房的服務提供方在生產(chǎn)經(jīng)營過程中一般并不具有相應資格，因此在法律形式上看便構(gòu)成了“無證經(jīng)營”。在當前“私人廚房”“無證經(jīng)營”普遍化的情況下，如何解決這一問題便成為了當務之急。

根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十五條“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可?！钡谌鶙l“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、條件相適應的食品安全要求，保證所生產(chǎn)經(jīng)營的食品衛(wèi)生、無毒、無害，食品藥品監(jiān)督管理部門應當對其加強監(jiān)督管理?！薄笆称飞a(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！币约拔覈恫惋嫹赵S可管理辦法》第二條“本辦法適用于從事餐飲行業(yè)的單位和個人，不適用于食品攤販和為餐飲服務提供者提供食品半成品的單位和個人?！币允袌鰷嗜胝{(diào)控手段為標準，我國法律法規(guī)基本上把我國從事餐飲行業(yè)經(jīng)營者分為一般經(jīng)營者與小作坊、攤販經(jīng)營者等兩類，其中一般經(jīng)營者即餐飲企業(yè)采取許可的方式予以事前管理，而小作坊、攤販經(jīng)營者的管理方式由省級人大根據(jù)本省的現(xiàn)狀采取靈活、適當?shù)姆绞接枰怨芾怼?/p>

那么對“私人廚房”又該將其如何歸類，如何管理？是當前兩種類型之一抑或是新的餐飲經(jīng)營主體？

（一）“私人廚房”與一般經(jīng)營者、小作坊攤販經(jīng)營者的差別

一般經(jīng)營者，是指以盈利為目的，從事生產(chǎn)、銷售餐飲業(yè)務具有一定規(guī)模，經(jīng)營場所穩(wěn)定的餐飲服務經(jīng)營主體，在現(xiàn)實中一般是指大中型餐飲企業(yè)（以企業(yè)法人為主）以及小型企業(yè)和經(jīng)營組織（以個體工商戶和個人合伙為大多數(shù)）[1]。由于這一類型餐飲經(jīng)營者經(jīng)營范圍廣，與社會秩序、公民人身健康有著密切的關系，因此，我國對此類餐飲服務者采取行政許可的事先管控方式。這一類型的劃分，首先，其目的是為了實現(xiàn)財富的增長，作為一種盈利手段而存在，并非是一種謀生方式。其次，其具有較大的規(guī)模和相當數(shù)量的員工以及較為全面的生產(chǎn)設備等物質(zhì)條件。最后，其輻射范圍較大，與社會公共秩序和公民人身健康安全緊密相關。而“私人廚房”，一方面并非具有餐飲企業(yè)如此龐大的規(guī)模，另一方面其生產(chǎn)銷售的食品數(shù)量十分有限。不僅如此，“私人廚房”的生產(chǎn)場所一般是自然人的家中，不具有專門的食物制作空間，因此，從規(guī)模和對社會影響程度來說“私人廚房”與攤販經(jīng)營者更加類似，所以運用對待一般經(jīng)營者的管理方式對待“私人廚房”并不合適。

那么“私人廚房”是否歸為小作坊、攤販經(jīng)營者更加合適呢？在當前法律法規(guī)的語義下，小作坊、小攤販主要是指“小作坊、小餐飲和小攤販”這一類型的餐飲經(jīng)營主體具有生產(chǎn)經(jīng)營者具有數(shù)量多、規(guī)模小、行為和種類雜、從業(yè)者整體素質(zhì)偏低、食品安全風險控制能力較差等特點[2],以下稱小攤販等。這一類餐飲經(jīng)營主體規(guī)模小，盡管已經(jīng)具有了一定生產(chǎn)場所，但與一般經(jīng)營者相比缺難以具備一般經(jīng)營者的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營條件，所以在行政管理的過程中無法運用對待一般經(jīng)營者的管理方式對待小攤販等。社會中的元素不可能如同工業(yè)生產(chǎn)那般形成統(tǒng)一的、標準化式的形態(tài)，社會的復雜性就決定了在其中存在的主體具有不同生存狀態(tài)。一方面此類型餐飲服務行業(yè)體現(xiàn)了我國當前社會主義初級階段發(fā)展水平這一社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀不均衡之現(xiàn)實，部分公民不得不以此種方式尋求謀生之路。另一方面，社會主體消費能力的參差不齊，也為此類餐飲服務者提供了生存空間。與其說此類餐飲經(jīng)營者是以法律文字生硬地將餐飲經(jīng)營者這統(tǒng)一概念分化而出，不如說是法律法規(guī)面對現(xiàn)實社會發(fā)展狀況做出的人道、合理的妥協(xié)讓步，使堅硬的法律中揉進些許人情的味道。

由于“私人廚房”具有“分享經(jīng)濟”的特性，其本身并非是一種專職的餐飲服務提供者，其提供餐飲服務具有較強的偶發(fā)性、兼職性。此外，“私人廚房”生產(chǎn)場所與小攤販等具有專門生產(chǎn)場所不同的是，“私人廚房”的生產(chǎn)場所一般為公民的個人住宅，基于上述種種特性將“私人廚房”完全與小攤販等歸為一類似乎不妥。

所以，基于“私人廚房”與上述兩類主體的差異來說。一方面，由于“私人廚房”與當前法律實踐，尤其是有關餐飲法律法規(guī)的相關規(guī)定出現(xiàn)了脫節(jié)，對于“私人廚房”本身定位來說當前法律法規(guī)并未給予一項明確定義，使得“私人廚房”是屬于一般經(jīng)營者或是小攤販等爭議不斷，還是有必要通過法律解釋將其確定為第三類主體還待研究與討論。因此，從法律現(xiàn)實來說，對“私人廚房”的“于法無據(jù)”造成其“無證經(jīng)營”的主要原因。另一方面，從學理上來說，試將當前兩套管理方式、管理邏輯，機械化地適用于“私人廚房”這一模式，也可能會造成管理方式與現(xiàn)實問題的不匹配，因為“私人廚房”除了具有餐飲企業(yè)以及小攤販等的一般特征外，還有著自己獨特的特性。所以，如何解決當前問題還需要從“私人廚房”本身特征出發(fā)。

（二）“私人廚房”的特性

“私人廚房”由最初的“食物分享”模式，發(fā)展到偶然性的朋友圈賣“私家自制”，再發(fā)展為一種穩(wěn)定的、常態(tài)化以經(jīng)營為目的的“私人制作”模式?！八饺藦N房”的性質(zhì)也悄然發(fā)生著改變。因此，針對當前“私人廚房”的管理，不能“一刀切”，而應當區(qū)分不同情形加以靈活處理。當前“私人廚房”模式主要分為經(jīng)營性質(zhì)的“私人廚房”、純粹分享性質(zhì)的“私人廚房”以及兼具分享與有償兩種性質(zhì)的“私人廚房”三種。

以經(jīng)營為主要目的、形式上為“私人廚房”實質(zhì)上為一般經(jīng)營者或小攤販等，其是一種線下經(jīng)營運用線上互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的模式，并非新興經(jīng)濟模式，應當以當前有關餐飲企業(yè)以及對小攤販等的法律規(guī)定予以管理，并非本文的“私人廚房”。而純粹分享性質(zhì)的“私人廚房”，是指在“熟人”圈內(nèi)不以盈利為目的的食物共享行為，由于其本身并非是常態(tài)行為，對象也僅限于較小的范圍，是一種民間互惠行為，因此并非是本文所主要討論的“私人廚房”。本文所討論的“私人廚房”，是兼有分享性質(zhì)與有償性質(zhì)的一種混合經(jīng)濟模式，在當前網(wǎng)絡中也稱之為“廚房共享”“美食共享”等，是指將賦閑在家中的人力、與閑置的廚房與當前對于食物需求卻無時間、精力“開鍋做飯”人群進行一種匹配的廚房共享模式，特征主要體現(xiàn)為：

首先，“私人廚房”是一種廚房資源的共享行為，其目的在于實現(xiàn)資源的充分利用。在此種模式下，是充分運用閑置的廚房資源，將愛好做飯的閑散人員和有需求的食客進行資源配置的實踐過程。從本質(zhì)來說，個人在家中進行烹飪主要目的是為了滿足家中對食物的需求，與此同時在時間、精力允許的情況下也為來自網(wǎng)絡平臺中對食物有需求的消費者提供一定食物服務。因此，在這一模式下日常的烹飪行為展現(xiàn)了一種個人消費與兼職經(jīng)營混合的狀態(tài)。這其中協(xié)同消費的對象是服務提供者家中的廚房使用權(quán)，以及食物制作的閑散人力。

其次，“私人廚房”是一種有償行為。在這一模式下，“廚房共享”并不是無償?shù)墓嫘袨?，分享者之所以愿意分享自己所占有的資源，也是為了追求一定的經(jīng)濟利益。只不過在分享經(jīng)濟中，需求方所需要的只是有關廚房以及人力的“使用權(quán)”，而且由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)達使得交易成本大為下降，所以相比較傳統(tǒng)的經(jīng)濟，分享經(jīng)濟中需求方支付的價格更少，但并非不支付價款[3]。

再次，“私人廚房”所面對的食客不再局限于“熟人”圈中。由于“私人廚房”與互聯(lián)網(wǎng)平臺接入，餐飲服務的提供方憑借互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的信息交流與共享，使得陌生人之間有了溝通的機會與環(huán)境，因此“私人廚房”在現(xiàn)實中所面對的食客一般是憑借互聯(lián)網(wǎng)平臺提出訂單要求的“陌生人”，因此“私人廚房”共享模式一般來說是一種陌生人之間的活動，而并非是僅僅限于鄰里朋友熟人之間的食物共享行為。

最后，“私人廚房”由最初的偶發(fā)行為，已經(jīng)逐漸演變?yōu)楫斍耙环N常態(tài)化、定時的活動?！八饺藦N房”模式，由最初偶發(fā)性的美食分享、食物過多的分享，在當前轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N借由互聯(lián)網(wǎng)平臺通過對食客需求信息的提供，使得“私人廚房”分享食物行為漸漸趨于穩(wěn)定、常態(tài)化。

私人廚房在當前法律規(guī)定內(nèi)容下是區(qū)于傳統(tǒng)餐飲行業(yè)提供者二分法下的一類新型主體。因此，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)的內(nèi)容來說，“私人廚房”并非是違反現(xiàn)行法律法規(guī)的“無照經(jīng)營”主體，而是由于社會的發(fā)展以及法律滯后特征二者之間產(chǎn)生張力作用后的結(jié)果。那么“私人廚房”是否需要行政機關的管理，以經(jīng)營許可事前管理方式予以管理又是否恰當呢？

二、“私人廚房”管理模式選擇

安心的食品既是生產(chǎn)出來的，亦是監(jiān)管出來的，因此在各個階段注重建立由生產(chǎn)經(jīng)營者、行政監(jiān)管部門、消費者和社會各界的協(xié)治體系，完善各方參與的風險交流機制，取得各方主體的理解和協(xié)力共治便尤為重要[4]。

（一）民間自治模式

對于此項管理模式的思考，主要問題在于“私人廚房”其性質(zhì)將其作為一種普通的經(jīng)營模式對待抑或是將其作為一種民間互惠行為處理?；趯γ耖g幫助行為、以及幫助行為的尊重，國家常常在涉及民間幫助、社會人情方面事務予以尊重而不過多的予以干預，因此“私人廚房”是一種經(jīng)營行為抑或是民間互惠、幫助行為的區(qū)分便顯得尤為重要。

首先，區(qū)分是否為經(jīng)營行為的一項重要標準便在于是否需要支付合理的對價。“有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定義務而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同?！倍袑W者更具體指出，此中對價“相對人對于財產(chǎn)給付人多少財產(chǎn)只給予，無對價之意義，而僅有減少給付的價值之意義者，無害其給付的無償性?！币虼?，“私人廚房”盡管并非是無償，但在實踐中“私人廚房”模式由于其共享的特征，其所要分享的服務或是資源從性質(zhì)看，本身并不是為了專門為經(jīng)營獲利而存在，其存在的主要目的還是為了滿足所有人本身的需要，只是在閑置的過程中為了實現(xiàn)“人盡其才，物盡其用”，使其所獲得的報酬便常常低于正常市場所應獲得的對價，顯然此報酬很難達到經(jīng)營行為為要求的市場對價這一條件要求。因而此種行為便滿足了“施惠行為，僅限于小恩小惠，或者支出很低甚至沒有成本支出，‘附帶’而為的行為”的特征，使得“私人廚房”與民間互惠行為更加相似。又因“私人廚房”輻射范圍局限于較小區(qū)域，與鄰里關系之距離十分相似，食物提供活動只是作為兼職方式、而非主要生活來源，而且較之于一般餐飲食客所花費成本較低，且在性質(zhì)上具有共享特征，因此應當將其作為民間互惠行為予以尊重。倘若私人廚房為民間互惠行為，國家尊重民間事實行為便理所當然，也自然沒有了經(jīng)營許可的適用空間。

其次，有的學者指出民間互惠行為與經(jīng)營行為最大的不同在于經(jīng)營行為是經(jīng)常性、常態(tài)化的，而互惠行為一般是偶發(fā)的，并非常態(tài)化的，所以“私人廚房”此種經(jīng)常性、常態(tài)化的“施惠”行為將其定義為傳統(tǒng)的民間幫助、互惠行為已不合時宜。因為此種交流方式已經(jīng)超越了簡單的互惠行為，其體現(xiàn)的是餐飲食品提供者與食客二者在互聯(lián)網(wǎng)平臺之上信息交流的行為，已經(jīng)體現(xiàn)了一種邀約與承諾的相互往來，因此并非是事實行為，而應當是法律行為。

按照此種邏輯，似乎個人之間的幫助只能偶爾才可以，而經(jīng)常性的幫助就需要國家許可，這一邏輯顯然有令人費解之處。盡管在一定程度上“私人廚房”具有經(jīng)營的特征，但不可否認的是“私人廚房”本身分享特性，使其與傳統(tǒng)的經(jīng)營行為有著較大的差距。但將其僅作為一種民間互惠行為是否適當，其中也是有問題的。一方面，民間互惠行為是以親屬感情為聯(lián)結(jié)，道德在其中能夠發(fā)揮很好的約束作用，因此社會自治便已足夠，但“私人廚房”卻是以互聯(lián)網(wǎng)平臺中信息匹配，邀約與承諾的匹配作為聯(lián)結(jié)點，其道德約束力過低。另一方面，國家之所以尊重民間互惠行為也是基于民間人情往來的尊重與保護，而在“私人廚房”中此種價值較少，因此國家對該種行為的監(jiān)管不會必然產(chǎn)生對民間人情社會秩序的破壞，不會侵害民間自主生活。

所以，“私人廚房”本身具有的共享特征并不必然得出其排斥國家管理的結(jié)論。

（二）國家監(jiān)管模式

緊承前述，“私人廚房”模式下，國家介入管理并不會破壞民間自治、人情社會的秩序，也有助于填補“私人廚房”道德約束力不足的問題。不僅如此，“私人廚房”常態(tài)化陌生人之間的往來更為國家介入監(jiān)管提供了前提和可能。

自古以來，任何國家都未曾對陌生人之間的互助行為以法律規(guī)制，盡管幫助行為是一種值得鼓勵、不能以法律抑制此種良善行為是一項重要的原因以外，同樣也存在著其它因素的考量。如果僅以是否具有嚴重危險性作為政府設置事前準入的條件的話，那么陌生人之間食物的贈與顯然具有政府管理的合理前提。因為，在獲贈食物時，食物不符合健康標準顯然會使得獲贈方陷入生命健康的危險。而這類贈與行為無法以行政手段管理的重要原因就在于幫助的不確定性、偶發(fā)性，倘若對其進行全方位監(jiān)管，其高額的監(jiān)管成本令人望而卻步和現(xiàn)實的可行性也令人質(zhì)疑。這就如同在審視我們是否需要為食物捐贈行為設置一項行政許可一般。但“私人廚房”中常態(tài)化的食物分享方式，顯然不具備此種偶然性，其常態(tài)化特征使得其所產(chǎn)生的危險性要遠遠高于普通的幫助行為，同樣也為行政管理提供了客觀條件。

此外，與鄰里之間經(jīng)常性的互幫互助不同，“私人廚房”更多是陌生人之間食物的共享。法規(guī)和道德是管理和調(diào)節(jié)社會成員之間關系的兩種力量。任何社會不管是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代社會，不管是熟人還是陌生人社會都需要法規(guī)和道德來調(diào)節(jié)社會。沒有法規(guī)社會就沒有秩序，沒有倫理道德社會成員就失掉心理平衡。盡管法律與道德雖然同樣重要，但在不同的社會環(huán)境中二者所發(fā)揮的效力也是不盡一致。

傳統(tǒng)的熟人社會中有一套親近性道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關系。人與人之間低頭不見抬頭見，血緣關系和人情規(guī)則是這套倫理在熟人社會基本能行得通[5]。這也是“家庭從事食品加工與消費中，我們?yōu)楹尾辉O置一項家庭做飯的行政許可，而采取家庭的食品衛(wèi)生是由其自己加以保障，實行意思自治，政府至多進行有關知識的普及、信息的提供和行為的倡導”[6]的重要原因。熟人社會具有長久性與非選擇性特點，此種特性就使人在交往過程中不得不考慮長遠預期。熟人社會的固定性增加了自然人在其中作出違反道德的成本，可能僅僅一次行為就會使其中的個人“名譽掃地”，從而生活受到孤立進而以后生活舉步維艱。因此，在熟人社會中想要更好的生存唯有反思、修身、提高自我德性，才能被熟人社會接受，才能更好的生活。道德也因此發(fā)揮了類似法律的效果。陌生人社會基于較強的流動性以及信息的滯后性，降低了人們社會生活中違背道德的成本，基于交往范圍的擴大以及個人違背道德行為信息流通的滯塞，使道德的約束很難實現(xiàn)將某一行為人孤立于“社會”的嚴重后果。因此，陌生人社會中公眾的關系需要一種新型的和現(xiàn)代的陌生人倫理來調(diào)整，區(qū)別于傳統(tǒng)的人治社會的親近性道德的、適應現(xiàn)代社會需要的一種全新的價值系統(tǒng)和行為規(guī)范。因此，在既不可能指望食品消費者的自我保護與監(jiān)督，也不可能完全依靠經(jīng)營者自身的自律，就必須借助于政府以及社會的外力進行管理、監(jiān)督。

總而言之，“私人廚房”的常態(tài)化活動方式為行政監(jiān)管機構(gòu)提供了客觀條件與管理的必要，而陌生人之間交往的特性也滿足了政府介入其中的內(nèi)在依據(jù)。那么政府管理方式如此多樣，“私人廚房”事前準入手段是否是唯一選擇？

（三）食品攤販管理模式的借鑒

盡管“私人廚房”與小攤販等在行為性質(zhì)上還存在著許多不同之處，但“私人廚房”與小攤販等相似的是，二者對于行政機關實際管理過程中都存在著，規(guī)模小、范圍小、影響不大，管理成本高等客觀的管理困難，因此以小攤販等為例，分析對“私人廚房”采取許可經(jīng)營方式的可行性。總的來說我國當前對于小攤販等的管理方式呈現(xiàn)著多樣化的現(xiàn)狀。有些地區(qū)采取許可方式予以監(jiān)管，有些地區(qū)采取登記方式，另外有些地方在條件允許的前提下，實行了“無許可監(jiān)管”的方式[7]。

我國各地區(qū)對小攤販等的規(guī)定基于地區(qū)的不同管理方式有所差異，且小攤販等內(nèi)部也有不同的管理方式。首先，對待“小作坊”與“食品攤販”市場準入方式，有所不同，對待“小作坊”一般采取的是實質(zhì)的行政許可方式，一般要求“小作坊”獲取相應的營業(yè)執(zhí)照等，而對待“食品攤販”采取的是以劃定經(jīng)營區(qū)域、信息備案登記為主的管理方式，在事前準入的程度上“小作坊”的標準以及條件明顯要高于“食品攤販”。其次，各地區(qū)對待“食品攤販”的態(tài)度有所不同，一般方式為登記或備案，即僅僅要求記錄信息而對其事前的資格審查標準規(guī)定較低，但也有省份并未對“食品攤販”的事前管理方式有所規(guī)定，如寧夏。

眾所周知，當前背景下小攤販等從事的活動無論在學理界還是現(xiàn)實實踐中，此類行為都被定義為了經(jīng)營行為，但在對小攤販等的事前準入管制手段上，并非一律采用以經(jīng)營執(zhí)照這類許可方式。尤其是在針對“攤販”管理時一般采用劃定經(jīng)營地域而后以信息登記的方式進行管理，在事前準入方面并未設置過多的條件要求。體現(xiàn)了“在行政許可與其他行為方式之間，遵循其他方式優(yōu)先的原則”價值取向[8]。面對“小作坊”與“攤販”管理方式的不同，政府是基于二者特性判斷之后的選擇。小作坊由于其固定性、分散性，行政機關若想在事中事后實現(xiàn)監(jiān)管的效果，所投入的人力物力是十分巨大的，因此不具有現(xiàn)實性。而“餐飲攤販”由于其經(jīng)營地點已經(jīng)被事前規(guī)劃，所以對其能夠在事中進行有效的管理。

綜上可得，一方面，盡管“攤販”“小作坊”輻射范圍小、銷售數(shù)量少，個體影響不如一般經(jīng)營者對社會秩序、人身健康影響大，但這并不能否認其具有管制的需要。另一方面，事前準入的設置應謹慎，事中監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)管理的需要則不需要設置過高的準入條件。如當前實踐中對“餐飲攤販”進行管理多采取劃定區(qū)域，集中進行監(jiān)督的方式，便體現(xiàn)了事中監(jiān)督的有效性可以在一定程度上遏制市場主體的危險性，從而為降低市場準入門檻提供了合理條件。

對于“私人廚房”來說，由于其“制作場所”在自然人的住宅之內(nèi)，具有分散的性質(zhì)，不具有類似事中監(jiān)管的條件。另一方面，由于住宅本身具有較強的個人性、隱私性，因此對其進行實時監(jiān)管會破壞公民生活的基本安寧，有侵犯公民住宅權(quán)、安寧權(quán)之嫌。所以，單從“小作坊”“攤販”二者所提供的經(jīng)驗上來看，似乎事前準入的設置更符合管理的現(xiàn)實條件。

三、“私人廚房”以事前許可方式管理的障礙

（一）私人生活無法保障

“私人廚房”以當前一般的行政許可方式予以管理時，國家公權(quán)力將不可避免地介入到公民之間的私生活之中?；凇八饺藦N房”模式本身的特性，其與一般傳統(tǒng)的餐飲服務提供者重大區(qū)別在于其生活場所與生產(chǎn)、經(jīng)營場所是混合的。這也是分享經(jīng)濟所展現(xiàn)出的重要特征之一。那么，根據(jù)我國對財產(chǎn)用途的管理，將財產(chǎn)一般采取經(jīng)營性和非經(jīng)營性（生活消費）的二分法，“私人廚房”的準入獲取將會使得個人廚房向食品制造場所變化。這也就意味著對于個人廚房將采取食品制造場所的標準予以監(jiān)督。不僅如此，財產(chǎn)用途的變化將帶來一系列后續(xù)問題，經(jīng)營性場所一般認為并不具備住所那般重要的個人隱私保護與個人生活安寧利益，但經(jīng)營場所必然面臨著國家的檢查與監(jiān)督，那么私人的生活空間如何進行維護？財產(chǎn)用途管制的正當性在于維護公共利益，確保私有財產(chǎn)之使用不損害公共利益[9]。正可謂“所有權(quán)受法令的限制，負有義務，以維護社會公益，此為所有權(quán)固有的約束，自由與限制相伴而生，構(gòu)成所有權(quán)的內(nèi)容”?；诖耍坏貌环此?，非主要用途的分享活動是否能夠改變本身其主要功能而確定的性質(zhì)，偶爾的“商用”是否意味著公民需要以犧牲如此重大的

個人權(quán)利為前提？如果答案是肯定的，那么分享經(jīng)濟作為一項當前“綠色消費”，以節(jié)約、充分利用為理念的生活模式必然遭受沉重的打擊，資源的浪費與資源的不足依然會成為亙古不變的難題。

（二）分享成本與管理成本過高

“私人廚房”的兼職性與傳統(tǒng)專職的經(jīng)營行為相比，前者顯然無法實現(xiàn)后者同樣高的利潤。但市場準入設置的一系列條件卻要求“私人廚房”要具有專職經(jīng)營主體般的外在基礎。行政規(guī)制的適當性是指許可制度的設計在規(guī)制客體的成本與收益、行政成本與收益兩方面都趨向于“帕累托最優(yōu)”。而在“私人廚房”中建立經(jīng)營許可此類事前準入門檻，則必然使“私人廚房”食物提供者或者面對如此高額的成本望而卻步，或者將此類成本轉(zhuǎn)嫁于食客身上，無論哪種方式都會導致分享經(jīng)濟分享這一特性的泯滅，無益于實現(xiàn)資源的充分利用，社會成本的整體降低。另一方面，在“私人廚房”“全民創(chuàng)業(yè)”的態(tài)勢下，許可制度的建立必然會嚴重增加行政機關日常的管理成本與資源要求。對于當前本就肩負重擔的行政機關是否還有余力應對“全民創(chuàng)業(yè)”也是值得懷疑的。

四、建構(gòu)平臺監(jiān)督機制

（一）明確平臺管理者身份

一方面，運用事前的行政許可制度，對于“私人廚房”而言，又會造成成本過大，進而抑制市場的創(chuàng)新。而另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺作為私主體與“私人廚房”構(gòu)成平等的民事主體關系，二者并不具有管理與被管理的關系。這就形成了政府并未以許可方式將其定位于經(jīng)營行為，因此無法有效管理，同樣平臺也無管理依據(jù)，從而對“私人廚房”形成了一種管理空白?！八饺藦N房”的規(guī)范化只能完全依賴于市場的淘汰機制。但一種市場的形成需要經(jīng)過初生階段、野蠻生長階段以及成熟階段。在市場并未成熟之時，完全依靠市場的淘汰機制將會給社會造成過大的成本，帶來大量的社會問題。相對于政府直接管理的乏力，以及平臺監(jiān)管的優(yōu)勢，筆者更傾向于平臺監(jiān)管。而對于平臺管理義務不僅可以由傳統(tǒng)意義上的自我規(guī)制推導而出，從當前的行政法上第三方義務理論、控制力理論、以及收益與風險均衡理論都能夠為平臺監(jiān)管的合理性做出有效論證，從而確立平臺的管理者身份。

（二）構(gòu)建擔保制度加強平臺管理效果

當前要求平臺承擔公法上管理義務的類型主要有以下幾種：“確保用戶身份真實性的義務”“對違法信息發(fā)現(xiàn)后處置的義務”“保存記錄和提供記錄的義務”等多達12項。而分析現(xiàn)有法規(guī)范，特別是《網(wǎng)絡安全法》《食品安全法》等法律，網(wǎng)絡平臺服務提供者的第三方義務主要包括三者：“登記—審查”義務、“發(fā)現(xiàn)—制止—報告”義務、“協(xié)助調(diào)查”義務。三者分別適用于相關事件發(fā)生的事前、事中、事后，已形成一個相對完整的義務鏈。但從中不難發(fā)現(xiàn)，當前平臺對平臺中服務提供者的管理手段多采取協(xié)助式管理方式，仍然是以傳統(tǒng)的行政管理為后盾。平臺缺乏有效的管理手段的前提下，當前政府卻又讓平臺承擔了大量的管理責任，使得管理能力與管理職責產(chǎn)生了異化。因此，可以構(gòu)建相應的擔保制度，以彌合平臺本身管理能力不足的問題。而針對于“私人廚房”而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以積極運用民法之中的擔保制度，通過抵押、保證等機制的運用，在事前形成對“私人廚房”的后果威懾，形成類似于上文所提到的攤位固定的威懾效果。并且該制度與消費者評價機制予以匹配，一面實現(xiàn)依憑消費者的監(jiān)督實現(xiàn)平臺管理者管理效果的增強；另一方面，也加強了消費者的監(jiān)督效果，進而倒逼“私人廚房”市場行為的規(guī)范化。

（三）加強政府對平臺的監(jiān)督

為了實現(xiàn)在分享經(jīng)濟中的管理效果，政府應不再僅僅采取傳統(tǒng)的“命令—服從”的高權(quán)行政規(guī)制手段，而應創(chuàng)新行政規(guī)制手段，特別是事中監(jiān)管手段，以更好地監(jiān)督、引導網(wǎng)絡平臺服務提供者的執(zhí)行行為。具體而言，政府可以以實驗性規(guī)制的手段合理確定網(wǎng)絡平臺服務提供者的執(zhí)行責任及可實施行為，以行政約談、信息規(guī)制為代表的手段柔性執(zhí)法，監(jiān)督網(wǎng)絡平臺服務提供者的行為符合公益、合乎法律規(guī)定。從而實現(xiàn)對威懾效果和管理效果的傳遞，政府加強平臺的管理及監(jiān)督，倒逼平臺對“私人廚房”經(jīng)營者的管理，從而實現(xiàn)管理效果的有效傳遞，進而使整體行業(yè)實現(xiàn)規(guī)范化。

五、結(jié)語

許可之設定應當尊重政府、市場與社會之間的邏輯關系，即政府不能理所當然地通過設定許可解決問題，而應以市場與社會作為解決社會問題以及經(jīng)濟問題的首選[10]。設定許可應當滿足事前的風險足夠大以至于需要通過相關經(jīng)營許可手段對相關主體在能力上進行審視和檢查，以確保具有相應的資格，在“私人廚房”這一模式中由于其分享特征，對于廚房的使用不僅僅是單純?yōu)榱藢δ吧耸澄锾峁?，更主要在于為了滿足自己家庭生活的需要，因此，在“私人廚房”這一模式下就將自身對食物生產(chǎn)的健康標準與對陌生人食物提供的標準予以綁定，出于“經(jīng)濟人”“利己”理論的邏輯，“私人廚房”食物提供者為他人提供食物便有了內(nèi)在約束機制，相對于小攤販等，其事前的風險便大為降低。此外，由于“私人廚房”生產(chǎn)的內(nèi)容一般為普通餐飲，并不具有較高的技術(shù)和安全要求，能夠滿足基本的安全衛(wèi)生便足以。綜上所述，“私人廚房”模式在事前并不具有較高的風險，且也不需要具有過高的職業(yè)技術(shù)要求，因此，事前設定許可則顯得不十分必要。對“私人廚房”的管理，應當以風險為導向，由于“私人廚房”面對的是不特定的陌生人，內(nèi)在道德約束效果便很難保障，所以需要外在行政監(jiān)督發(fā)揮有效的作用。但事中的風險借助于事前的能力審查來解決，則必然導致手段與問題的錯位，問題自然無法得到真正解決。因此，面對“私人廚房”我們更多地應是考慮事中的監(jiān)督，而并非對其事前能力的審查。平臺監(jiān)管模式可以很好的回應這一問題。●