何麗瓊，朱賢柱

(廣西師范大學，廣西 桂林541006)

一、實用主義審判的基本理論及發(fā)展歷程

實用主義審判是實用主義法學應用于司法審判實務而形成的一種審判風格。實用主義審判主要以實用主義法學為依托，表現(xiàn)為在司法審判中不過分要求判決符合真理、邏輯等，而以問題得到妥善處理為評判標準。實用主義審判的最終標準是合乎情理。實用主義審判體系中有形式主義的成分，特別是按照規(guī)則而不是標準裁判。另外，出于務實和管轄權(quán)兩方面的考慮，并不要求、甚至也不會準許法官考慮其裁決的所有可能后果[1]。

實用主義審判以實用主義法學為基礎，了解實用主義法學的發(fā)展及相關理論有助于更好的理解實用主義審判的相關理論。在歐洲，尼采是最偉大的實用主義者，在他看來，在對于人和社會來講重要的東西清單中，真理排在靠后的位置。在美國，皮爾士首先提出了實用主義哲學的相關內(nèi)容，作為皮爾士崇拜者的威廉提出要對實用主義進行界定，一直沒能提出一個令人滿意的概念。皮爾士不同意威廉的這種做法，卻也沒有對實用主義做進一步的解釋說明。威廉之后將接力棒傳給了杜威，杜威提出法律所需要的是一種相對于后果而言、而非相對于先例而言的邏輯，這種邏輯會把一般的規(guī)則和原則看作工作假設，需要不斷根據(jù)它們應用于具體情況的結(jié)果進行檢驗[2]。同時代的卡爾也認為法律真正的邏輯是后果的邏輯而非先驗的原則[3]。二戰(zhàn)之后，實用主義法學處于低潮，羅蒂在前人研究的基礎上率先提出實用主義審判的相關知識，他支持一種實用主義的司法哲學。實用主義鼓勵或鞏固一種懷疑任何如下審判哲學的思想傾向：這類審判哲學給法官分派的是一種追尋確定性的角色，法官為了這一目的而使用盡量類似于形式邏輯的工具。法官應當重新審視自己的使命，將其定義為幫助社會解決問題，而不是根據(jù)是否應對了真理、自然法、哲學等來評判[4]?；裟匪贡徽J為是美國實用主義法學派的創(chuàng)始人，霍姆斯提出：“證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”。最經(jīng)典句子是法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗，這直接說明其反對三段論的邏輯主義，提出用經(jīng)驗解決法律問題。波斯納評價他說：“霍姆斯為我們指明了實用主義司法：一種對于后果的更為深刻的關心，或者，是一種把政策判斷基于事實和后果，而不是基于概念和一般原則的傾向”[5]。

霍姆斯的實用主義痕跡明顯，但其本人并不宣稱自己是一個實用主義者；與霍姆斯相比，波斯納更為直接，他在《法理學問題》書中用一個章節(jié)寫明一個實用主義的宣言[6]。波斯納首先從審判的角度對實用主義法學進行了更深入細致的分析與詮釋，并將其他有關法學理論例如自然法學、教義法學等放進實用主義的大房子，真正體現(xiàn)實用主義法學的目的與精神，以解決問題為導向。他還闡述了“法律實用主義并不僅僅關心眼前的后果，不是一種后果主義，不是批判法學，不是沒有原則，而且不排斥法治。它堅決反對形式主義，它不承認法律推理與普通實踐推理有重要不同”[7]。然后從經(jīng)濟學的角度出發(fā)，結(jié)合他的審判經(jīng)驗，說明了實用主義的有效性。他認為能解決問題并在解決問題的過程中獲得法律權(quán)威是司法裁判的根本目標，而是否嚴格使用法條主義的嚴格推理邏輯并不重要，并且現(xiàn)實情況的復雜度遠遠超出法條能預測的范圍，法律的不少內(nèi)容是法官在具體審判中創(chuàng)造出來的，經(jīng)過一段時間的使用后形成成熟的觀點才發(fā)展為法律的規(guī)定，納入法條范圍。

二、實用主義審判存在的原因

（一）實用主義審判與現(xiàn)代主義法學不同

現(xiàn)實主義法學的思想源于實用主義哲學，而實用主義法學也被認為是源自于實用主義哲學（但學者波斯納認為實用主義法學與實用主義哲學之間并無關聯(lián)），這使實用主義法學與現(xiàn)代主義法學之間界限模糊。實際上，實用主義法學與現(xiàn)代主義法學還是有所區(qū)別的?，F(xiàn)實主義法學者主張拉近法律與社會的距離，強調(diào)法律研究的落腳點應該置于具體的法律運作過程，尤其是其中關鍵性的行為，并運用多學科方法，對法律主體及其行為有更透徹的了解；他們重視經(jīng)驗研究，認為經(jīng)驗主義方法更為科學，并作出了初步的實踐[8]。實用主義法學并不那么重視經(jīng)驗的作用，更在意問題的妥善處理，在處理的過程中可以采用經(jīng)驗、原則、法條等手段來實現(xiàn)目的。法律實用主義并不僅僅關心眼前的后果，不是一種后果主義，不是批判法學，不是沒有原則，而且不排斥法治。它堅決反對形式主義，它不承認法律推理與普通實踐推理有重要不同。換言之，法律實用主義并不是形式主義的補充，它不同于H.L.A.哈特的實證主義，它不同于法律現(xiàn)實主義，也不同于批判法律研究運動。

（二）彌補形式主義審判、法條主義審判的不足

在法律上，實用主義指的是依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果做出決定，而不是依據(jù)某一法條或判例的語言，或依據(jù)更一般的某個先前存在的規(guī)則。因此實用主義是法條主義的對立面[9]?！胺l主義”的口號是“法治”。法條主義認為法律是一個自給自足的學科，一個“有限的領域”。由于規(guī)則已給定，只需適用，所要求的知識（事實發(fā)現(xiàn)除外）閱讀法律材料以及執(zhí)行邏輯操作，那么法條主義法官就不會對社會科學、哲學或者任何其他可能用以指導政策判斷的淵源有職業(yè)興趣，因為他并不從事，或至少認為自己不在從事制定這樣的判斷。

法條主義將法官比作法律機器，只管輸入案件和法律知識，就能得出同一的判決。這種處理忽視了兩大問題，一是案件事實的微妙不同，二是法官歸納案情的主觀能動性。案件也許大致相關但是世界上沒有兩個一模一樣的案件，對于案件適用法律一樣時，法條主義會做出相同的判決，這在某種程度上是不公平的，因為有些微妙的社會關系是法律并沒有作出規(guī)定的，法律無法面面俱到，這需要法官運用自身的社會知識等內(nèi)容對相關問題進行考量。其次，案件是活生生的現(xiàn)實，這種現(xiàn)實需要法官進行法律分析與歸納，才能依據(jù)法條作出判決，而每個法官關于案件的歸納與分析能力不同，對于案件的關注點或者側(cè)重點有些偏差。這種情況下就需要法官在作出判決時進一步的思考問題，使問題的解決能讓人們接受與理解，將案件事實與法律規(guī)定進行對接和說理，利于人們理解法律與遵守法律。再者，法條作為保護色更多是作為法官作出判決的一個保護色而存在。“盡管常規(guī)(大多數(shù))司法決定看上去都是法條主義驅(qū)動的，但法官絕不是僅適用已有規(guī)則或有什么獨特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如法官個人特點以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗，會塑造他的司法前見，進而直接塑造他對案件的回應”[10]。

法條主義推崇的是三段論推理，大前提是法律規(guī)定，小前提是法律事實，結(jié)論就是判決結(jié)果。三段論雖然具有很強的邏輯與可論證性，從三段論推導出來的結(jié)論符合思維規(guī)律，但不一定就是事實真相或者是最正確的答案。三段論的論證過程更像數(shù)學上的公式，她探討的是概念之間的關系，是在一種完全真空的假設下推導出正確答案的，而不屬于概念與事實的對應關系。而審判處理的是社會問題，大前提是法律，小前提是事實，需要將法律與事實相對應，只有將兩者正確的相應上，其推導出來的結(jié)論才能稱為符合邏輯。首先，如何保證大、小前提的正確對應是一個問題。一方面，法律是模糊的、抽象的，因而需要法律解釋，如何正確的適用法律是一個問題；另一方面，事實需要我們作出認定，需要用證據(jù)來還原真相，在事實認定中容易出現(xiàn)認定錯誤的問題。再者，社會問題是復雜的，不僅涉及范圍廣，涉及的社會關系千絲萬縷，而且社會中存在著許多無法給出概念或者唯一答案的東西。三段論推導過于簡化，作出的判決不一定正確，也不一定符合社會規(guī)律。這也是為什么法條主義能做出符合邏輯且完美無瑕的推理，但不一定是解決問題的最佳方案，也不一定是正確的方案。

究其根本，實用主義能被接受的原因就在于其解決問題的有效性，直擊問題的核心，從問題的核心出發(fā)考慮解決方案，靈活而高效地解決問題，提高司法審判的效率和公信力。波斯納法官提出實用主義審判能及時解決審判中遇到的非常規(guī)案件。非常規(guī)案件本身具有復雜性，是一般法律難以調(diào)整的范圍或者雖在法律調(diào)整之中卻規(guī)定的比較模糊的情況。非常規(guī)案件是最高法院處理的案件中比較棘手的問題，此時的法官在審判中會先做出自己的判斷，根據(jù)自己的思路努力尋找法律依據(jù)，認證自己的想法，最后得出一個能夠解決問題的方案。一般情況下，實用主義審判出來的案件，民眾和當事人的接受率會比較高。

三、實用主義審判的局限性

第一，實用主義審判并非是無法無天的做法，法官在審判中仍受法律規(guī)則和程序的規(guī)制。在實用主義審判中，法官只是在法律規(guī)則的框架下考慮了具體案情，運用了修辭手法進行說理，使判決不死板，更符合法律精神罷了，并沒有完全脫離法律。第二，實用主義審判并非沒有靈魂，它依舊是以法律精神為指導，根據(jù)法律規(guī)則對具體案件進行法律評價，法條的引用可以成為實用主義審判的一個策略，使審判結(jié)果具有較強的說理性。第三，實用主義審判并不會使法學教授和學生們懶惰。首先，一個人是否懶惰與專業(yè)無關，這是由成長環(huán)境和性格等多種因素影響的。再者，實用主義審判要求在熟習法律規(guī)則和法律推理方法的情況下，結(jié)合社會因素，對案件進行綜合說理與推理，使案件的判決看起來合乎情理。這反而需要法律學習者們提高自身的素養(yǎng)，跟上社會發(fā)展的步伐。討論至此，會有反對者說，實用主義審判的同案不同判問題。實際上，由于每個法官對法條的理解不同、個人業(yè)務水平和成長經(jīng)歷也有所差異，法官對案件進行考量時，或多或少的會受個人水平和經(jīng)歷的影響，即使是使用采用形式主義或者法條主義進行判決，也不能得出一模一樣的判決。法條主義或者形式主義也不能幫助法官提升自身技能，反而會使法官惰于思考具體案件的細節(jié)，不去考慮社會中的因素，成為活在自我世界和原始規(guī)則的人，所做的判決不容易被信服也不利于法律的發(fā)展。法條主義或形式主義并不是通往真理的直接管道。

另外，實用主義審判并不像它的反對者說的那樣是特別審判的同義詞，換句話說，它不等于在判決案件時總是為了達到最佳的近期后果而不管可能的遠期后果。這樣一種徑路是非實用主義的，因為它不顧特別審判的系統(tǒng)性負面后果。法律實用主義既不要求、也不允許因為一種后果是系統(tǒng)性的而非個案的就置該后果于不顧。“短視”并不是“實用主義”這個詞的應有之意[11]。

千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實和復雜的案件，需要實用主義解決問題，維護社會秩序。法條主義的穩(wěn)定性不能成為法條主義戰(zhàn)勝實用主義的根據(jù)。不僅立法具有滯后性，法律并不是總能超前預測并對社會行為作出規(guī)定，因而于法無據(jù)的事件時有發(fā)生，這依舊需要實用主義從解決問題的角度出發(fā)對案件進行定義，對相關問題提出符合法律規(guī)定又能真正解決糾紛的方法。而且法律規(guī)定也具有抽象性和模糊性，需要法院在判決中對某些法律問題予以澄清，一味的追求法條主義，難免會陷入無法處理案件的困境。

四、實用主義審判對中國司法的影響

波斯納揭示了法官的真實作用，法官是制定法律的而并非發(fā)現(xiàn)法律，他們既運用立法機關和先前法院規(guī)定的規(guī)則，也使用它們自己的道德和政策偏好作為信息輸入[12]。從法官的工作內(nèi)容和工作性質(zhì)來看，法官不能拒絕審判，而審判的內(nèi)容可能是法律上并沒有規(guī)定的，此時需要法官結(jié)合自身的法律知識對審判內(nèi)容進行分析提出一個符合法律精神并且能切實解決現(xiàn)實案件糾紛的方案，并對該解決方案進行詳細的法律說理，這本就是一種法律的創(chuàng)造行為。再者，法條的規(guī)定是相對模糊的或者說是抽象的，以此來囊括更大的范圍，使更多的案件能得到法律的調(diào)整，這就在一定程度上給予了法官解釋法律的權(quán)利，法官必須從立法者的角度審查案件內(nèi)容，以立法背景、立法所要解決的問題、法律精神等為基礎，作出提出一個解決現(xiàn)實問題又體現(xiàn)立法者意愿的解釋。法官在解釋法律的過程中，難免會受自己的政治意識、人生經(jīng)歷等因素影響，所作出的解釋即使符合立法者的立法目的，但這種解釋也是一種法律確立行為。“立法機關的命令不清楚，而法官又不能向立法者詢問清楚”。實用主義審判能及時根據(jù)法律精神、立法者意圖等因素對案件進行處理，體現(xiàn)出實用主義審判的高效率和有效性。

實用主義審判主張對審判的結(jié)果、社會影響等因素進行考慮，這種考慮有助于解決中國的執(zhí)行難問題。執(zhí)行問題一直是中國法院面臨的重大困難，判決得不到執(zhí)行，司法的公信力就會削減。基層法院及其派出法庭在判決前必須考慮執(zhí)行的問題，基層法警數(shù)量有限，法院解決糾紛的過程中更愿意采取調(diào)解的方式，提出一個讓雙方當事人都能接受的方案，能讓問題得到徹底的解決，省去許多后顧之憂。實用主義審判注重問題的解決，不完全拘泥于法條規(guī)定，法官將社會知識、專業(yè)知識等融入審判中，使審判的結(jié)果更具有說服力，更切合實際；特別是充分考慮雙方當事人的具體情況，這使執(zhí)行的過程中，不易出現(xiàn)無法執(zhí)行的情況，有助于解決執(zhí)行難題，增強法律的公信度。案件的執(zhí)行和審判后的社會效果是目前中國法院在作出判決時必須考慮的兩大問題，即使在判決書中都寫明法條依據(jù)，但這種以問題的解決和后果為導向的審判都體現(xiàn)了實用主義審判，法條的羅列只是一種使判決結(jié)果看起來有理有據(jù)的工具，類似于波斯納所說的保護色。

案多人少是我國司法面臨的一個問題。法官終身責任制也使許多法官對問題的審判，完全依照法條規(guī)定進行，缺乏一定的說理，甚至有些案件的審判，生拉硬套某一條法律規(guī)定，使案件的判決結(jié)果不盡如人意，當事人雙方對案件的處理不滿意，最終上訴率和申訴率上升，加劇司法負擔。我國司法實務可以借鑒實用主義審判，調(diào)動法官的積極性和主觀能動性，使案件的處理更高效，提升司法效率，降低上訴率與錯案發(fā)生率，集中有限的司法資源攻克司法實務中的其他難題。

結(jié)語

實用主義審判的這種審判思維有助于糾紛的解決。在提倡建設法治中國的背景下，我們應加大司法的創(chuàng)新研究，彌補司法中的形式主義、法條主義審判方式的不足，使審判的效果更符合民意與國情。在法治程度較低的中國，一味推行實用主義審判，勢必會受到質(zhì)疑，不主張完全采用實用主義審判方式。但實用主義審判依舊可以成為司法審判的一種方法，在面對疑難案件、法條尚未規(guī)定或者規(guī)定模糊的情況下，實用主義審判可以幫助法官解決問題，使糾紛得到恰當?shù)奶幚?，提升司法效率。司法的目標是伸張正義、平息糾紛，實用主義審判能幫助實現(xiàn)司法目標，不拘泥于所謂的真理、邏輯，作出令人信服的判決，對我國的司法審判具有重要意義。●