張寒雪，秦瑞亭

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

進(jìn)入21世紀(jì)，伴隨世界各國在國際民商事領(lǐng)域日益頻繁的合作，當(dāng)事人意思自治原則在選擇確定涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)愈發(fā)重要。允許當(dāng)事人合意選法雖然能夠滿足其合理期待、促進(jìn)民商事交往，但在某些領(lǐng)域極易對(duì)國家公共利益造成侵蝕。在這一背景下，“干涉性法規(guī)”制度應(yīng)運(yùn)而生。該制度由德國法中“Eingriffsnormen”一詞翻譯而來，是指涉及一國重大政策、不特定多數(shù)人之利益以及本國法律根基的、能夠優(yōu)先于包括當(dāng)事人意思自治在內(nèi)的國內(nèi)沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法適用的國內(nèi)外涉外民商事效力性/管制型規(guī)范。在國外文獻(xiàn)中存在“強(qiáng)制性規(guī)則”、“直接適用的法”、“空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范”、“自我限定規(guī)則”、“警察法”等多種名稱[1]。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）第4條①明確采用“強(qiáng)制性規(guī)定”的表述，從其直接優(yōu)先適用性可推知此處的“強(qiáng)制性規(guī)定”與本文所述“干涉性法規(guī)”系屬同一制度。盡管第4條為“干涉性法規(guī)”在我國的適用提供了法律依據(jù)，但由于其規(guī)定過于簡略，且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）第10條②又僅為某一領(lǐng)域規(guī)范的適用提供參考，對(duì)于具體法條性質(zhì)的識(shí)別仍然難以擺脫困境，也因此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中“干涉性法規(guī)”的適用面臨種種窒礙。舉例說明：在香港忠聯(lián)集團(tuán)有限公司與達(dá)波爾物業(yè)投資管理集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案③、上海伽姆普實(shí)業(yè)有限公司與MSA公司承攬合同糾紛案④、瑞麗萬達(dá)礦業(yè)有限責(zé)任公司與張必行提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案⑤以及張關(guān)福與張利群提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案⑥等許多案例中，法官雖然援引《法律適用法》第4條作為判案依據(jù)，但有意或無意省略對(duì)適用該條之理由的詳細(xì)論證，并且將其與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第142條第2款或者《法律適用法》第41條、第44條等規(guī)定共同羅列，使當(dāng)事人對(duì)判決實(shí)際依據(jù)的法條極其困惑；還有些法官為了擴(kuò)大法院地法適用范圍或者由于認(rèn)識(shí)誤區(qū)對(duì)原本不具有強(qiáng)制適用效力的法條冠以“干涉性法規(guī)”之名；也有些案件的裁判文書混淆干涉性法規(guī)、法律規(guī)避以及公共秩序保留三者的界限，進(jìn)而壓縮了“干涉性法規(guī)”的適用空間；等等。類似現(xiàn)象層出不窮。筆者將對(duì)實(shí)踐中最具爭議的五類案件進(jìn)行評(píng)析，并進(jìn)一步指出裁判誤區(qū)，以期為實(shí)現(xiàn)公正合理判決提供理論支持和現(xiàn)實(shí)路徑。

一、單邊沖突規(guī)范與“干涉性法規(guī)”的適用混淆

單邊沖突規(guī)范是指直接規(guī)定適用某國法律（一般是法院地法）的規(guī)范[2]，其與“干涉性法規(guī)”大相徑庭，這一點(diǎn)在學(xué)術(shù)領(lǐng)域幾乎沒有任何分歧。謝石松教授認(rèn)為，單邊沖突規(guī)范以及由其指引的直接規(guī)范均不屬于強(qiáng)制性規(guī)則[3]；林燕萍教授認(rèn)為，“干渉性法規(guī)”是“次單邊沖突規(guī)范”，是介于沖突規(guī)范與實(shí)體規(guī)范之間的“邊緣規(guī)范”[4]；李鳳琴教授認(rèn)為，“干涉性法規(guī)”能夠直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，而單邊沖突規(guī)范需通過設(shè)立連結(jié)點(diǎn)的方式指引其他實(shí)體法律的適用才能確定，二者存在很大不同[5]；學(xué)者卜璐亦主張干涉性法規(guī)調(diào)整范圍要比單邊沖突規(guī)范狹窄很多，二者無法等值[6]。

然而就是這樣一個(gè)在理論界幾乎零爭議的問題，在實(shí)踐中卻仍出現(xiàn)不少誤判。其中最典型的即香港球皇有限公司與上海銀濤高爾夫有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛案⑦。

香港球皇公司（以下簡稱“球皇公司”）系上海銀濤高爾夫有限公司（以下簡稱“銀濤公司”）原股東之一。2010年8月10日，球皇公司將其名下合法持有的95%的銀濤公司的股份轉(zhuǎn)讓給全信公司，雙方及另一股東溫榆河公司均在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字蓋章。同日銀濤公司作出決議：同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司變更后的股權(quán)比例為全信公司占注冊資本的95%，溫榆河公司占注冊資本的5%。公司章程以及工商登記也相應(yīng)變更了合資雙方。2015年，球皇公司向上海市青浦區(qū)人民法院提起訴訟，主張包括劉長生在內(nèi)的諸位董事簽名均系偽造，公司決議違反了章程第22條之規(guī)定（董事會(huì)會(huì)議應(yīng)由三分之二以上董事出席方能舉行，不足三分之二則通過的決議無效），請求確認(rèn)2010年8月10日的《上海銀濤高爾夫有限公司董事會(huì)決議》無效。

一審、二審法院均認(rèn)為，本案系涉港商事案件，銀濤公司系中外合資企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱“《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》”）第2條第2款，合營企業(yè)的一切活動(dòng)應(yīng)遵守中華人民共和國法律。故本案應(yīng)根據(jù)《法律適用法》第4條規(guī)定，適用中華人民共和國內(nèi)地法律。

由此可見，兩個(gè)法院均主張第2條第2款的規(guī)定屬于“干涉性法規(guī)”，具有優(yōu)先并直接適用的效力。無獨(dú)有偶，上海鼎龐貿(mào)易有限公司與有限會(huì)社小林商會(huì)、上海運(yùn)標(biāo)運(yùn)輸有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案⑧中，兩審法院亦主張我國對(duì)涉及中外合資經(jīng)營企業(yè)的糾紛應(yīng)當(dāng)適用法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)定。

關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，通過法條規(guī)定可推知該條文為典型的單邊沖突規(guī)范，該條單邊沖突規(guī)范究竟能否等同于干涉性法規(guī)？該沖突規(guī)范指引的具體實(shí)體法律是否屬于干涉性法規(guī)？

筆者對(duì)以上兩問題均持否定態(tài)度。

其一，單邊沖突規(guī)范與干涉性法規(guī)不能等同。首先，二者的形式要件不同。單邊沖突規(guī)范不具備對(duì)其他沖突規(guī)范的優(yōu)先適用性，而干涉性法規(guī)成立要件之一即能夠優(yōu)先于沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法適用；其次，二者的適用路徑不同。單邊沖突規(guī)范是通過設(shè)定連結(jié)點(diǎn)的方式指引法院地實(shí)體法的適用，而干渉性法規(guī)屬于直接優(yōu)先適用的法，無需通過指引其他規(guī)定發(fā)揮效力；再次，二者調(diào)整范圍不同。單邊沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法能夠調(diào)整某一類涉外民事關(guān)系，而干涉性法規(guī)調(diào)整的內(nèi)容是具體、單一的；最后，二者調(diào)整方式不同。沖突規(guī)范間接調(diào)整涉外民事關(guān)系，即只為具體民事關(guān)系指引準(zhǔn)據(jù)法，而干涉性法規(guī)是以直接調(diào)整的方式解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)問題。并且，單邊沖突規(guī)范自19世紀(jì)80年代即產(chǎn)生，而干涉性法規(guī)則產(chǎn)生于二戰(zhàn)時(shí)期，所謂后者包含前者或者二者等同的論斷明顯不合常理。因此，干涉性法規(guī)只包括實(shí)體法規(guī)范，而排除沖突規(guī)范的內(nèi)容。

其二，諸如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第2款之類的沖突規(guī)范指引的實(shí)體法也不屬于“干涉性法規(guī)”。主要原因在于這兩條規(guī)范目的皆在于保護(hù)和衡平商事主體之間的私人利益，而構(gòu)成干涉性法規(guī)的必備要素即涉及社會(huì)公共利益，因此二者不能混同。

綜上所述，筆者認(rèn)為本案法官的判決依據(jù)是不恰當(dāng)?shù)?，無論是單邊沖突規(guī)范還是其指向的具體實(shí)體法律均不滿足“干涉性法規(guī)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法官誤將一般的沖突規(guī)范視為干涉性法規(guī)，擴(kuò)大了法院地法的適用范圍，應(yīng)當(dāng)加以糾正。

二、“勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定均構(gòu)成干涉性法規(guī)”的實(shí)踐誤區(qū)

《司法解釋（一）》第10條第1項(xiàng)規(guī)定，“涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的法規(guī)”構(gòu)成本條所述“強(qiáng)制性規(guī)定”。正是由于此種表述的籠統(tǒng)簡略，致使實(shí)踐中法官在審案時(shí)將涉及“勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)”的規(guī)范不加區(qū)分的一概視為“干涉性法規(guī)”，如此認(rèn)定過于片面且極易出現(xiàn)裁判不公的結(jié)果。我們可以通過祝年寬與東莞美源鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司勞動(dòng)合同糾紛案⑨分析是否每一保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)范均屬于能夠優(yōu)先適用的“干涉性法規(guī)”。

祝年寬與東莞美源鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司（以下簡稱“美源公司”）于2012年8月20日訂立為期12個(gè)月的《外派勞務(wù)合作合同》，約定祝年寬赴安哥拉從事安裝工作，若雇傭期未滿提出辭職，機(jī)票費(fèi)用自理。后祝年寬于2013年6月25日離職，雙方就勞動(dòng)關(guān)系是否成立以及機(jī)票費(fèi)用等問題產(chǎn)生爭議。因勞動(dòng)仲裁未能解決糾紛，祝年寬訴至法院，請求判令美源公司支付其來回機(jī)票費(fèi)用8800余元。

本案中一審法院未述明理由即直接適用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱“《勞動(dòng)合同法》”）第17條規(guī)定，認(rèn)定《外派勞務(wù)合作合同》條款符合該條對(duì)合同必備要件的要求，二者之間勞動(dòng)合同成立，且對(duì)機(jī)票費(fèi)用主張不予支持。二審法院援引《法律適用法》第4條之規(guī)定以及《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條第1項(xiàng)之規(guī)定，主張涉案法律關(guān)系屬于強(qiáng)制性規(guī)定范疇，應(yīng)適用中國法律處理，繼而得出與一審判決相同的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)定不區(qū)分是否涉及“社會(huì)公共利益”而直接作為“干涉性法規(guī)”適用的做法明顯欠妥。

首先，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定并不當(dāng)然涉及社會(huì)公共利益。例如關(guān)乎勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定即更加傾向于保護(hù)當(dāng)事人私人利益。因此法官在適用某一勞動(dòng)領(lǐng)域法規(guī)時(shí)不能一概而論；其次，此類規(guī)定涉外性較弱?！秳趧?dòng)合同法》本身即旨在調(diào)整國內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，構(gòu)建國內(nèi)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)市場，對(duì)于該類規(guī)定在涉外案件中的適用應(yīng)當(dāng)審慎；再次，對(duì)于勞動(dòng)報(bào)酬等規(guī)定多以當(dāng)事人意思自治為主，倘若只要涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)即排除雙方合意亦有違背合同首要原則之嫌；最后，在我國與某外國均對(duì)勞動(dòng)者某項(xiàng)權(quán)利提供保護(hù)但保護(hù)重點(diǎn)不同的情況下，要求用人單位同時(shí)遵守兩國法律無疑會(huì)導(dǎo)致對(duì)勞動(dòng)者的過度保護(hù)，對(duì)用人單位顯失公平；如果只要求遵守我國法律，又違背了不同國家法律平等的原則。例如，我國要求用人單位為勞動(dòng)者繳納五險(xiǎn)一金，而該外國沒有此項(xiàng)要求，但要求為勞動(dòng)者提供免費(fèi)醫(yī)療服務(wù)，并且工資水平極高。此時(shí)若將國內(nèi)五險(xiǎn)一金的規(guī)定視為干涉性法規(guī)而要求強(qiáng)行適用，明顯極不合理。對(duì)此，筆者認(rèn)為學(xué)者秦瑞亭《中國國際私法實(shí)證研究》一書中所列北京人孝某與德國某公司勞動(dòng)合同糾紛案即為最佳論證[7]。

綜上所述，本案法官的判決結(jié)果不合理，理由不充分。兩院法官在援引《法律適用法》第4條以及《司法解釋（一）》第10條時(shí)，均未分析本案合同關(guān)系是否“涉及公共利益”以及為何能夠優(yōu)先于沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法適用等要件。試想如果本案中未將《勞動(dòng)合同法》之規(guī)定視為干涉性法規(guī)，根據(jù)《法律適用法》第43條的規(guī)定，本案應(yīng)適用祝年寬工作地即安哥拉法律解決糾紛，那么對(duì)于勞動(dòng)合同是否成立的問題極有可能是另一種結(jié)果。因此，法院在認(rèn)定勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的干涉性法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同規(guī)定，不能等量齊觀，如此才能避免盲目適用此類規(guī)定導(dǎo)致的非正義結(jié)果，使國際私法正義的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

三、《證券法》中干涉性法規(guī)的識(shí)別謬誤

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）是規(guī)范國內(nèi)證券發(fā)行和交易行為的法規(guī)，因多涉及當(dāng)事人雙方私人利益糾紛而非社會(huì)公共利益，一般不具有直接優(yōu)先適用的效力，但實(shí)踐中法院仍會(huì)出于種種原因?qū)⑵渲袀€(gè)別規(guī)定視為“干涉性法規(guī)”，以擴(kuò)大法院地法的適用范圍。邱玉琴與巨田證券有限責(zé)任公司深圳人民南路證券營業(yè)部等侵權(quán)糾紛案⑩即為以上實(shí)踐誤區(qū)的典型例證。

邱玉琴于2000年8月用其深圳的身份證在巨田證券有限責(zé)任公司深圳人民南路證券營業(yè)部（以下簡稱“營業(yè)部”）開立了股票賬戶，通過該賬戶進(jìn)行股票交易。2000年11月，邱玉琴委托孫雅蘭在其出國時(shí)對(duì)股票進(jìn)行照看和操作。2001年5月，孫雅蘭為了股票操作方便，利用邱玉琴交給她的長沙身份證、股東卡以及委托書將該部分股票辦理了轉(zhuǎn)托管，全部轉(zhuǎn)到大鵬證券有限責(zé)任公司深圳紅嶺中路證券營業(yè)部（以下簡稱“大鵬證券”），同時(shí)更改了交易密碼，但并未從中支取現(xiàn)金。2001年9月，邱玉琴回國后從孫雅蘭處得知此事及新的交易密碼并取出原賬戶剩余資金，但并未表示取消對(duì)孫雅蘭的委托。之后邱玉琴與大鵬證券簽訂《委托代理新股按值配售協(xié)議》，并更改交易密碼，終止孫雅蘭對(duì)其股票的操作。2003年4月，邱玉琴起訴巨田證券有限責(zé)任公司、營業(yè)部以及孫雅蘭，要求三者賠償因未經(jīng)本人同意用其廢棄的老證件轉(zhuǎn)出全部股票而造成的損失，并賠償自2001年5月孫雅蘭更改其交易密碼起至其將交易密碼改回為止的股票市值減少的損失。

一審法院認(rèn)為，由于邱玉琴具有荷蘭國籍，本案為涉外民事糾紛。因雙方當(dāng)事人未約定適用法律，本案應(yīng)適用侵權(quán)行為地法即中華人民共和國法律規(guī)定。一方面孫雅蘭為邱玉琴轉(zhuǎn)出股票資金的行為已征得其同意，并且未因此獲取不正當(dāng)利益，也并未對(duì)邱玉琴造成損失；另一方面，股票市值減損系出于市場的供求關(guān)系變動(dòng)，與三被告的行為無關(guān)，因此判令駁回邱玉琴的訴訟請求。

二審法院也認(rèn)為本案應(yīng)適用侵權(quán)行為地法即中國法律予以審理。但邱玉琴在加入荷蘭國籍后已自動(dòng)喪失中國公民身份，根據(jù)《證券法》第138條第2款?之規(guī)定，只有具有中國公民身份或法人身份的客戶才能開立從事股票買賣的證券帳戶和資金帳戶。因此其本身不具備在我國從事股票交易的行為能力。也因此邱玉琴與營業(yè)部之間、與孫雅蘭之間的委托代理合同均無效。而邱玉琴?zèng)]有證據(jù)證明三被上訴人導(dǎo)致其遭受損失，因此判令駁回上訴，維持原判。

在本案中，兩法院雖并未明確表明適用《法律適用法》第4條之“強(qiáng)制性規(guī)定”，但二審法院在認(rèn)定當(dāng)事人邱玉琴的民事行為能力時(shí)，直接適用了《證券法》第138條第2款的規(guī)定，而沒有根據(jù)沖突規(guī)范援引，即根據(jù)《法律適用法》第12條之規(guī)定，適用邱玉琴經(jīng)常居住地即荷蘭法律。因此可以推斷，法院已將《證券法》第138條第2款的規(guī)定視為“干涉性法規(guī)”。然而在筆者看來，這種認(rèn)定并不合理。

首先，第138條第2款的規(guī)定并不涉及社會(huì)公共利益。該規(guī)范明顯更加關(guān)注保護(hù)私人交易權(quán)益，或者維護(hù)市場穩(wěn)定性，不能將任何一旦被違反即可能對(duì)市場造成一定程度侵害的規(guī)范均視為妨害本國公共利益的干涉性法規(guī)；其次，這條規(guī)定不具有涉外性?！蹲C券法》顯然不是調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律，其調(diào)整范圍僅限于國內(nèi)證券市場；最后，以該條文之規(guī)定排除依沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法適用也不合理。在筆者看來，本條文與結(jié)婚年齡等規(guī)定當(dāng)事人行為能力的條文并無區(qū)別，此類規(guī)定應(yīng)首先適用《法律適用法》第12條規(guī)定，即只有在準(zhǔn)據(jù)法是我國法律時(shí)才具備適用空間。

綜上所述，本案二審法院適用法律并不合理。對(duì)于《證券法》中究竟哪些法律屬于“干涉性法規(guī)”應(yīng)當(dāng)仔細(xì)辨識(shí)。筆者認(rèn)為2012年上海市第一中級(jí)人民法院審理的朱某某與A公司服務(wù)合同糾紛案?值得參考。

四、不同法院對(duì)《海商法》第四章規(guī)定認(rèn)定性質(zhì)之比較

《中華人民共和國海商法》（以下簡稱“《海商法》”）第四章是關(guān)于海上貨物運(yùn)輸合同的規(guī)定。在實(shí)踐中，有的法官認(rèn)定本章的規(guī)定屬于“干涉性法規(guī)”，而有的法官則不以為然。本文將對(duì)兩個(gè)案件適用該規(guī)定的判決依據(jù)進(jìn)行比較，進(jìn)而結(jié)合干涉性法規(guī)的內(nèi)涵，分析第四章的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定更為合理。

（一）江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司與華夏貨運(yùn)有限公司無單放貨糾紛案?

華夏貨運(yùn)有限公司（以下簡稱“華夏貨運(yùn)”）與江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“江蘇紡織”）約定，2002年10月由華夏貨運(yùn)承運(yùn)江蘇紡織的貨物從上海出發(fā)運(yùn)至美國拉雷多港，華夏貨運(yùn)簽發(fā)的提單抬頭為華夏貨運(yùn)，托運(yùn)人為江蘇紡織，收貨人為rafaelmorales。由于買方一直沒有付款買單，江蘇紡織仍持有上述正本提單，但貨物已在目的港被提取，因此江蘇紡織訴請被告賠償其貨物損失及利息。

一審法院認(rèn)為，本案系海上貨物運(yùn)輸合同無單放貨糾紛。在法律適用問題上，盡管提單背面條款記載“運(yùn)輸始發(fā)地或目的地為美國則承運(yùn)人責(zé)任依美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》”確定，但本案中華夏貨運(yùn)難以證明提單中法律選擇條款為江蘇紡織自愿選擇之真實(shí)意思表示，因此不予支持。根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用中華人民共和國的法律。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)《海商法》第269條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)選擇本合同適用法律。本案中雖說提單背面條款系承運(yùn)人事先單方擬定，但實(shí)為應(yīng)托運(yùn)人要求簽發(fā)，應(yīng)認(rèn)定雙方達(dá)成合意無誤，因此對(duì)于其中的選法條款應(yīng)予尊重。但是根據(jù)《海商法》第44條規(guī)定，海上貨物運(yùn)輸合同、作為合同憑證的提單以及其他運(yùn)輸單證中的條款違反本法第四章規(guī)定的無效。而本案中由于美國法律對(duì)承運(yùn)人無單放貨責(zé)任的規(guī)定較之《海商法》第四章的規(guī)定有所減弱，屬于違反強(qiáng)制性規(guī)定的情形，故法院對(duì)其效力不予確認(rèn)，仍應(yīng)適用中國法律。

由此可見，本案中二審法院將《海商法》第四章的規(guī)定識(shí)別為“干涉性法規(guī)”。

（二）美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠無單放貨糾紛案?

1993年7月，萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠（以下簡稱“菲達(dá)廠”）與新加坡藝明燈飾公司（以下簡稱“藝明公司”）簽訂買賣合同，菲達(dá)廠作為賣方承擔(dān)貨物運(yùn)輸，因此與美國總統(tǒng)輪船公司（以下簡稱“美輪公司”）簽訂貨物運(yùn)輸合同，美輪公司簽發(fā)一式三份記名提單，均載明承運(yùn)人為美輪公司、收貨人為藝明公司。

貨物運(yùn)抵新加坡后，藝明公司未取得正本提單即要求美輪公司將兩票貨物交由其指定陸路運(yùn)輸，并保證擔(dān)負(fù)由此導(dǎo)致的任何不利后果。美輪公司分別于1993年9月16日、17日交付放行。之后持有兩票貨物全套正本提單的菲達(dá)廠以美輪公司無單放貨為由提起訴訟，要求判令美輪公司賠償其貨物損失。

一審法院在法律適用問題上并未考慮提單背面首要條款中對(duì)美國法律或新加坡法律的選擇，直接依據(jù)《海商法》第71條以及《民法通則》相關(guān)規(guī)定、國際慣例進(jìn)行判決，并且未闡明如此適用的理由。

二審法院將本案識(shí)別為侵權(quán)糾紛，認(rèn)為雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不受原有運(yùn)輸合同的約束，提單背面的首要條款亦不予考慮。

最高人民法院認(rèn)為，本案系國際海上貨物運(yùn)輸合同無單放貨糾紛。根據(jù)《海商法》第269條規(guī)定適用當(dāng)事人意思自治原則。提單首要條款中明確約定適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》或《海牙規(guī)則》，該合意之達(dá)成于我國社會(huì)公共利益無礙，應(yīng)認(rèn)定為合法有效并予尊重。但因海牙規(guī)則對(duì)不可轉(zhuǎn)讓的記名提單并無規(guī)定，本案中不予適用。而美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》在確認(rèn)涉及提單的法律關(guān)系時(shí)，只有與《聯(lián)邦提單法》結(jié)合適用才能準(zhǔn)確判定當(dāng)事人在提單證明的海上貨物運(yùn)輸合同中的權(quán)利義務(wù)。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》和美國《聯(lián)邦提單法》。

由以上說理可知，本案中最高人民法院并未將《海商法》第四章的規(guī)定識(shí)別為“干涉性法規(guī)”。

兩個(gè)案件判決結(jié)果的不一致出于對(duì)《海商法》第四章規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)定不同，那么該規(guī)定究竟是否屬于《法律適用法》第4條的“干渉性法規(guī)”？筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。

首先，《海商法》第四章規(guī)定的首要目的并非維護(hù)我國社會(huì)公共利益，而主要在于平衡海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人之間的私人利益，因此其既非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，亦非管制型規(guī)范；其次，以本章規(guī)定排除當(dāng)事人意思自治極不合理。本章是專門規(guī)定海上貨物運(yùn)輸合同的條款，合同的首要原則即為意思自治原則，將第四章視為“干涉性法規(guī)”適用會(huì)導(dǎo)致本法第269條規(guī)定的意思自治與最密切聯(lián)系原則名存實(shí)亡；最后，將本章規(guī)定強(qiáng)制性適用意味著只要涉及海上貨物運(yùn)輸合同的規(guī)定，便一律排除依沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法適用，從而嚴(yán)重?cái)D占外國法適用的空間，違背了內(nèi)外國法律平等適用的原則，也使得判決結(jié)果得到承認(rèn)與執(zhí)行的難度增加。

綜上所述，筆者認(rèn)為在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠無單放貨糾紛案中最高人民法院適用的法律依據(jù)是正確的。對(duì)于《海商法》第四章而言，只有在準(zhǔn)據(jù)法是我國法律時(shí)才能夠得以適用。

五、實(shí)務(wù)中對(duì)干涉性法規(guī)與法律規(guī)避制度、公共秩序保留制度的混淆

由于《法律適用法》出臺(tái)較晚，在此之前在準(zhǔn)據(jù)法非中國法的情況下，國內(nèi)法中的干涉性法規(guī)一般只有借助法律規(guī)避與公共秩序保留兩項(xiàng)制度才能得以適用。這導(dǎo)致《法律適用法》第4條橫空出世后，仍有很多法院以上述兩項(xiàng)制度代替“干涉性法規(guī)”適用。如不及時(shí)克服此種情形，明確三者適用順位，極易導(dǎo)致“干涉性法規(guī)”在實(shí)務(wù)中名存實(shí)亡。

（一）北京京皇國際大廈有限公司與中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司香港分公司借款合同糾紛案?

1994年12月6日，北京京皇國際大廈有限公司（以下簡稱“京皇公司”）作為借方與貸方中國人壽保險(xiǎn)（海外）股份有限公司香港分公司（以下簡稱“壽保香港分公司”）訂立《貸款協(xié)議》，約定壽保香港分公司向京皇公司提供港幣6000萬貸款，還款期限至1996年12月28日止，且協(xié)議適用香港法律。1994年12月15日雙方簽訂《抵押協(xié)議》，約定京皇公司以其擁有的24650平方米土地使用權(quán)及該地塊附屬物和開發(fā)建設(shè)的建筑物以及土地開發(fā)所獲得的所有收益作為清償上述貸款協(xié)議債務(wù)的擔(dān)保。因京皇公司未如期還款，雙方于1998年11月24日訂立《還款協(xié)議》，但在該協(xié)議到期后還款義務(wù)仍未得到履行。之后壽保香港分公司訴至法院，請求判令京皇公司履行還款付息義務(wù)。

經(jīng)過一審法院判決、原審法院再審之后，京皇公司不服判決，提起上訴。

二審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人并未就本案所涉貸款向外匯管理機(jī)構(gòu)辦理登記，違反了《外債統(tǒng)計(jì)監(jiān)測暫行規(guī)定》第5條?這一強(qiáng)制性規(guī)定。盡管雙方當(dāng)事人協(xié)議適用香港法律解決貸款問題，但這屬于規(guī)避我國外匯管理機(jī)關(guān)對(duì)外債進(jìn)行登記管理的規(guī)定，此規(guī)避行為不發(fā)生法律效力，本案應(yīng)適用大陸法律，因此該《貸款協(xié)議》無效。

由此可見，在本案中二審法院認(rèn)為違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為即屬于法律規(guī)避行為。當(dāng)然，本案發(fā)生時(shí)《法律適用法》尚未頒行，如此判決也屬有理有據(jù)。

（二）中國銀行（香港）有限公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案?

1991年9月17日，中國長城工業(yè)總公司（以下簡稱“長城公司”）為華長電子有限公司（以下簡稱“借方”）向中國銀行（香港）有限公司（以下簡稱“中銀香港公司”）的借貸提供擔(dān)保，并約定本擔(dān)保書由香港法律調(diào)整。同年9月19日，長城公司在就該擔(dān)保書向外匯管理局申請備案時(shí)未獲批準(zhǔn)。之后借方華長電子有限公司破產(chǎn)。2000年2月24日，中銀香港公司向北京高院提起訴訟，請求判令長城公司對(duì)借方的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，因涉案擔(dān)保書未按規(guī)定辦理外匯擔(dān)保許可登記手續(xù)而系屬無效，擔(dān)保書中法律選擇條款亦屬無效，本案應(yīng)適用內(nèi)地法律。據(jù)此，長城公司應(yīng)就其擔(dān)保范圍內(nèi)借方的債務(wù)承擔(dān)還款責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，我國實(shí)行外匯管制制度，規(guī)定境內(nèi)組織對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)必須經(jīng)過審批登記程序。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條的規(guī)定，規(guī)避國內(nèi)法上強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為不發(fā)生效力。本案中當(dāng)事人未就涉案擔(dān)保書向外匯管理局進(jìn)行審批登記的行為即屬于上述條款中的規(guī)避行為，因此法律選擇無效，本案適用內(nèi)地相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行審理。繼而判令駁回上訴，維持原判。

在本案中不難看出，法院認(rèn)為國家關(guān)于外匯管制的規(guī)定屬于不能規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)定。然而需要明確的是，自2013年《司法解釋（一）》出臺(tái)之后，關(guān)于外匯管制等金融安全的規(guī)定已被視為“干涉性法規(guī)”予以適用。

1.“干涉性法規(guī)”與法律規(guī)避制度的區(qū)別

由以上兩個(gè)案例顯見，實(shí)務(wù)中對(duì)于“干涉性法規(guī)”與法律規(guī)避制度的適用區(qū)別不甚明晰，如果不及時(shí)對(duì)這種現(xiàn)象加以規(guī)制，勢必導(dǎo)致《法律適用法》第4條的規(guī)定形同虛設(shè)，因?yàn)樵谝豁?xiàng)只有一知半解的新制度與駕輕就熟的舊制度之間，如若二者的適用結(jié)果一般無二，相信法院會(huì)如何選擇是很明顯的。

（1）干涉性法規(guī)必須是涉外的強(qiáng)制性規(guī)定，而法律規(guī)避制度中當(dāng)事人規(guī)避的是國內(nèi)法上的強(qiáng)制性規(guī)定[8]，例如有關(guān)法定婚齡的規(guī)定、涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的諸多規(guī)定以及前文所述《證券法》中具有強(qiáng)制適用效力的規(guī)定均不具有涉外性；

（2）干涉性法規(guī)較當(dāng)事人規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)定而言應(yīng)反映更加廣泛的公共利益；

（3）干涉性法規(guī)是由其本身性質(zhì)決定，如果不加以適用會(huì)給國家重大政策、社會(huì)公共利益等造成損害，而法律規(guī)避是當(dāng)事人主動(dòng)選擇連結(jié)點(diǎn)以利用沖突規(guī)范使于己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用的結(jié)果，這是一種主動(dòng)與被動(dòng)的差別；

（4）當(dāng)事人的規(guī)避意圖在實(shí)踐中一般難以查明，此時(shí)干涉性法規(guī)制度的適用能夠簡化司法任務(wù)。

因此，可以說二者之間是相互適配的關(guān)系，而非相互涵蓋、彼此沖突。

2.“干涉性法規(guī)”與公共秩序保留制度的差異

在實(shí)務(wù)中，“干涉性法規(guī)”與公共秩序保留制度也極易混淆，而二者同樣存在很大差別。

（1）《法律適用法》第4條是對(duì)干涉性法規(guī)的規(guī)定，第5條是對(duì)公共秩序保留的規(guī)定，因此二者明顯不能等同，至于至今學(xué)界仍存在的“干涉性法規(guī)屬于間接的公共秩序保留”這一觀點(diǎn)也顯然已被反駁，否則第4條的規(guī)定有多余之嫌；

（2）干涉性法規(guī)是積極適用的，只要某一涉外民商事關(guān)系屬于其調(diào)整范圍即直接優(yōu)先于沖突規(guī)范適用，而公共秩序保留則消極適用，只有當(dāng)外國法律的適用損害我國公共利益時(shí)才能援引第5條規(guī)定；

（3）干涉性法規(guī)具有直接適用性，而公共秩序保留制度必須經(jīng)過沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法，繼而基于該法違背法院地的公共利益才能予以排除[9]；

（4）干涉性法規(guī)的形式為具體的法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而公共秩序保留則更多的表現(xiàn)為國家政策、公共利益等抽象性的概念[10]。

（5）公共秩序保留制度賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。

綜上所述，干涉性法規(guī)、法律規(guī)避以及公共秩序保留三者不能等同，法官在判案時(shí)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查案件中法律關(guān)系應(yīng)適用哪一規(guī)定。筆者認(rèn)為，干渉性法規(guī)范圍較為具體且在《法律適用法》中規(guī)定在公共秩序保留制度之前，應(yīng)當(dāng)首先適用；對(duì)于依第4條解決不了的問題，審查當(dāng)事人是否具有規(guī)避法律的目的；以上二者均不能滿足時(shí)才能適用最為抽象的公共秩序保留制度。因此筆者將三種制度適用順位排列為：干涉性法規(guī)優(yōu)先，法律規(guī)避次之，公共秩序保留兜底，可供法院審判參考。

在意思自治原則適用領(lǐng)域逐漸擴(kuò)張的國際環(huán)境下，“干涉性法規(guī)”的適用能夠在一定程度上避免因盲目允許當(dāng)事人合意選法造成的對(duì)國家公共利益的侵蝕。但由于《法律適用法》第4條等規(guī)定的籠統(tǒng)模糊，司法實(shí)踐中法官在適用“干涉性法規(guī)”時(shí)易出現(xiàn)大量理解誤區(qū)。筆者認(rèn)為，單邊沖突規(guī)范及其指引的具體實(shí)體法律均不屬于“干涉性法規(guī)”的范疇；涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)范能否直接優(yōu)先適用必須以關(guān)涉社會(huì)公共利益為前提；《證券法》中大量規(guī)定不具備強(qiáng)制性適用的基礎(chǔ)，法官在裁量時(shí)應(yīng)結(jié)合“干涉性法規(guī)”的內(nèi)涵識(shí)別具體條文；《海商法》第四章的規(guī)定并非“干涉性法規(guī)”，只有在準(zhǔn)據(jù)法為我國法律時(shí)才能得以適用；“干涉性法規(guī)優(yōu)先，法律規(guī)避次之，公共秩序保留兜底”的適用順位必須明確，以免造成實(shí)踐中三者的混淆，擠壓“干涉性法規(guī)”的適用空間。筆者期待通過本文的探討能夠在一定程度上為法官適用該制度提供參考，為解決當(dāng)前存在的桎梏提供出路，發(fā)揮“干涉性法規(guī)”制度實(shí)現(xiàn)公正裁判、維護(hù)社會(huì)公共利益之目標(biāo)。

注 釋：

①《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。

②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：

（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；

（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；

（三）涉及環(huán)境安全的；

（四）涉及外匯管制等金融安全的；

（五）涉及反壟斷、反傾銷的；

（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。

③（2015）遼民三終字第00343號(hào)。

④（2012）滬高民二(商)終字第4號(hào)。

⑤（2015）德民一終字第53號(hào)。

⑥（2015）曲中民終字第352號(hào)。

⑦（2016）滬02民終7043號(hào)。

⑧（2013）滬高民二（商）終字第28號(hào)。

⑨（2014）東中法民五終字第1342號(hào)。

⑩（2004）粵高法民四終字第2號(hào)。

?因案件審理于2004年，修改后的《證券法》尚未生效，此處第138條第2款之規(guī)定實(shí)為現(xiàn)行《證券法》第166條第2款之規(guī)定。

?朱某某與A公司（香港法人）簽訂兩份協(xié)議，約定由A公司向朱某某提供全面的網(wǎng)上交易服務(wù)，由朱某某支付服務(wù)費(fèi)、市場和結(jié)算費(fèi)以及每月利潤分配（該利潤額由A公司扣除）。后因A公司未按約定扣除利潤，朱某某將A公司及其法定代表人黃某某（法國籍）訴至法院，請求確認(rèn)雙方服務(wù)合同無效。一審法院認(rèn)為，《證券法》第122條規(guī)定（未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)）系效力性禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效。而香港A公司擅自在內(nèi)地經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為違反以上規(guī)定，因此兩個(gè)合同均應(yīng)認(rèn)定無效。二審法院亦主張?jiān)撘?guī)定系《法律適用法》第4條所述“強(qiáng)制性規(guī)定”，具有優(yōu)先適用性，合同無效。筆者認(rèn)為，本案中兩院法官認(rèn)定第122條屬于“干涉性法規(guī)”具有合理之處。一方面，違反該規(guī)定對(duì)社會(huì)公共利益造成的侵害明顯；另一方面，一旦允許合意選擇外國法律調(diào)整雙方合同關(guān)系，既易導(dǎo)致當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法律，也易造成該條規(guī)定形同虛設(shè)的狀況。因此法院認(rèn)定妥當(dāng)。具體請參見（2012）滬一中民四（商）終字第S1217號(hào)。

?（2003）滬海法商初字第 299號(hào)、（2004）滬高民四（海）終字第87號(hào)。

?（1998）交提字第 3號(hào)。

?（2005）民四終字第7號(hào)。

?《外債統(tǒng)計(jì)監(jiān)測暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的對(duì)外借款，借款單位應(yīng)當(dāng)在正式簽訂借款合同后15天內(nèi)，持借款合同副本向所在地外匯管理局辦理登記手續(xù)并領(lǐng)取逐筆登記的《外債登記證》。

?（2001）民四終字第 16號(hào)。