吳海云 諸春燕

關(guān)鍵詞猥褻兒童 零口供 證據(jù)體系 案例分析

一、基本案情

被告人吳某某（綽號(hào)“賴皮”），男，1947年10月出生，無業(yè)。

2013年10月26日中午，被告人吳某某趁鄰居女童（3周歲9個(gè)月）來家中玩耍之機(jī)，隔著女童褲子用手摳摸其陰部。10月28日上午，經(jīng)某婦產(chǎn)科醫(yī)院檢查，被害女童外陰充血，擬診外陰炎。當(dāng)晚，被害女童母親在其居住的弄堂就此事不指名叫罵。次日上午，被害女童在出警民警及圍觀群眾見證下，兩次指認(rèn)系吳某某所為。

2013年12月23日，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?014年5月18日，公安機(jī)關(guān)對(duì)吳某某刑事拘留，并對(duì)女童制作首次詢問筆錄。吳某某到案后一直否認(rèn)作案。針對(duì)公安機(jī)關(guān)未及時(shí)立案、詢問被害人、調(diào)取證據(jù)等情況，某市某區(qū)人民檢察院制發(fā)《糾正違法通知書》，提出糾正意見。

二、訴訟過程和結(jié)果

2014年7月28日，公安機(jī)關(guān)以吳某某涉嫌猥褻兒童罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。8月25日，某市某區(qū)人民檢察院對(duì)被告人吳某某提起公訴。2014年11月3日，法院不公開開庭審理了本案。2015年1月5日，某市某區(qū)人民法院一審判決被告人吳某某構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑八個(gè)月。被告人吳某某不服，提出上訴。2015年3月16日，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

三、典型意義

本案是一起典型的性侵害低齡幼童案件，除被害人陳述外，無直接目擊證人。案件的焦點(diǎn)在于：“零口供”性侵害低齡幼童案件，證據(jù)體系如何構(gòu)建？年僅3周歲的幼童案發(fā)后的指認(rèn)及陳述，能否作為定案的核心證據(jù)？隔著外褲猥褻幼童是否應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪？

（一）對(duì)于“零口供”性侵害低齡幼童案件，可以通過間接證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)體系

對(duì)于“零口供”案件，本著無罪推定和不枉不縱的原則，可以通過加強(qiáng)間接證據(jù)的收集和使用、間接證據(jù)與直接證據(jù)的有效結(jié)合補(bǔ)強(qiáng)證明案件事實(shí)。一是通過大量間接證據(jù)輔助證明案發(fā)、指認(rèn)、報(bào)案經(jīng)過，審查家屬反應(yīng)是否自然，是否符合常情常理。二是將被害人陳述、犯罪嫌疑人辯解與其他間接證據(jù)結(jié)合起來相互比較分析去偽存真。三是佐以測(cè)謊結(jié)論、品行記錄等對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合審查判斷。

如審查起訴階段，經(jīng)補(bǔ)充偵查，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步收集了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)及周圍環(huán)境證據(jù)、犯罪嫌疑人吳某某品格證據(jù)、吳某某測(cè)謊結(jié)論、案發(fā)后被害人母親叫罵時(shí)鄰居證言、被害人指認(rèn)當(dāng)日現(xiàn)場(chǎng)群眾和處警民警證言、周圍鄰居對(duì)被害人一家和被告人的評(píng)價(jià)證言、案發(fā)當(dāng)日被害人所穿外褲等。結(jié)合補(bǔ)充收集的證據(jù)，承辦檢察官重新制作了被害幼女詢問筆錄并同步錄音錄像，在以道具充當(dāng)犯罪嫌疑人的情況下，讓被害幼女以語言或肢體動(dòng)作等方式，闡述案發(fā)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)基本環(huán)境和案發(fā)經(jīng)過，收集到除親歷者一般不易被外人知曉的案件細(xì)節(jié)。

綜合全案證據(jù)，公訴人認(rèn)為被告人吳某某犯猥褻兒童罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪追究其刑事責(zé)任。理由是：（1）被害人沒有誣告陷害。多名鄰居的證言及被告人供述證實(shí)被害人方與被告人方是鄰居，雙方案發(fā)前沒有矛盾，被害人父母品行端正，被害人聰明乖巧、無撒謊等不良行為，可以排除誣告陷害的可能。（2）案發(fā)經(jīng)過和被害人家屬反應(yīng)自然、符合常理。相關(guān)證人證言和就醫(yī)記錄證實(shí)，案發(fā)后被害人哭著跑回家，當(dāng)晚洗澡時(shí)告訴母親下面痛是爺爺摳的，未指明是哪個(gè)爺爺，案發(fā)第二日晚洗澡時(shí)，其又說下面痛引起了家長的注意，案發(fā)第三日一早，家長就帶被害人就醫(yī)，被害人也對(duì)醫(yī)生說是被爺爺摳的，被害人母親心中悲憤回家后忍不住在居住地叫罵，之所以沒有在第一時(shí)間報(bào)警是因?yàn)榕畠簺]有說是誰，當(dāng)女兒在案發(fā)第四日明確指認(rèn)出吳某某后，其當(dāng)即借用圍觀群眾手機(jī)報(bào)警，整個(gè)案發(fā)經(jīng)過自然，家長案發(fā)后的反應(yīng)符合一般常理。（3）被害人的指認(rèn)和陳述客觀真實(shí)。證人任某某及接警民警均證實(shí)，被害人是在正確理解問話內(nèi)容并在不受他人唆使和誤導(dǎo)的前提下明確指認(rèn)吳某某系對(duì)其實(shí)施猥褻的人。指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)圍觀人員眾多，有多名與吳某某年紀(jì)相仿的老年男子，被害人堅(jiān)決否認(rèn)他人獨(dú)指吳某某，證明其能夠理解問話內(nèi)容并能根據(jù)事實(shí)進(jìn)行指認(rèn)。醫(yī)院就診記錄證實(shí)案發(fā)第三日就診時(shí)，被害人即向醫(yī)生表述系被爺爺摳而致下身疼痛，醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)其外陰紅腫，擬診外陰炎。被害人陳述及同步錄音錄像證實(shí)了案發(fā)當(dāng)時(shí)被告人猥褻被害人的具體經(jīng)過，且陳述了除親歷者外不易被他人知曉的具體細(xì)節(jié)。（4）被告人的辯解沒有其他證據(jù)支持。被告人吳某某到案后拒不認(rèn)罪，辯稱案發(fā)當(dāng)日被害人沒有來過其家，其外孫女（14歲）可以作證。但其外孫女的證言與被告人自己的供述及證人李某某、被害人母親的證言均相互矛盾且不符合常理，吳某某的辯解不能得到其他證據(jù)的有效印證;經(jīng)品格調(diào)查和測(cè)謊，被告人未通過測(cè)謊測(cè)試，且向司法機(jī)關(guān)刻意隱瞞了其因猥褻婦女、盜竊被管教三年、因嫖娼被治安處罰的劣跡，多名鄰居證實(shí)吳某某綽號(hào)“賴皮”，生活作風(fēng)不好。綜上所述，對(duì)被告人的辯解未采信。

（二）低齡幼童證言能夠作為定案的核心證據(jù)

性侵害案件較為倚重言詞證據(jù)，但言詞證據(jù)易受各種主客觀因素的影響失真，尤其在被害人系無民事行為能力的幼童時(shí)，其證言的客觀性、可采性更易受質(zhì)疑。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第79條規(guī)定，對(duì)被害人陳述的審查與認(rèn)定參照適用對(duì)證人證言審查認(rèn)定的有關(guān)規(guī)定。從法律和司法解釋可以看出，我國對(duì)兒童證人的作證年齡并未加以限制，主要是從認(rèn)知和表達(dá)兩方面評(píng)價(jià)其作證資格：（1）是否具有辨別是非的能力。對(duì)兒童來說，只要其能夠區(qū)分真實(shí)和想象即可，不需要其具備判斷對(duì)錯(cuò)的能力。（2）是否具備正確表達(dá)的能力。心理學(xué)研究結(jié)果表明，兒童能夠就其理解范圍內(nèi)的事情做出正確陳述。本案被害女童，案發(fā)時(shí)3周歲9個(gè)月，其雖不能理解吳某某摳摸其陰部所代表的性侵害意義，但對(duì)吳某某實(shí)施的具體行為是能認(rèn)知的，雖然其詢問筆錄系案發(fā)半年后制做，但其指認(rèn)和陳述的內(nèi)容并不復(fù)雜，可以用簡單的語言和動(dòng)作予以表述。被害女童具有作證資格，其證言客觀真實(shí)，能與其他間接證據(jù)相互印證，可以作為定案的核心證據(jù)。

（三）司法實(shí)踐中猥褻兒童犯罪行為的認(rèn)定

在我國現(xiàn)行法律制度下，猥褻兒童行為存在刑事違法和行政違法兩種狀態(tài)。刑事和行政處罰的界定沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中處理尺度掌握不一，這也是本案公安機(jī)關(guān)未及時(shí)刑事立案的原因之一?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第25條規(guī)定，對(duì)猥褻不滿12周歲幼童的人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，依照上述規(guī)定，從保護(hù)未成年人權(quán)益，嚴(yán)厲打擊性侵害未成年人犯罪的角度出發(fā)，對(duì)猥褻幼童行為應(yīng)一律入刑。

筆者認(rèn)為，法律加大對(duì)猥褻兒童的打擊力度，行政處罰的空間不大，但將所有猥褻幼童行為一律入刑，有違刑法謙抑性原則，也限縮了治安管理處罰法對(duì)猥褻兒童違法行為的懲處空間，對(duì)犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，仍可根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。猥褻兒童行為是否入罪，可以從主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度，依據(jù)犯罪構(gòu)成，綜合考慮作案者的主觀目的、一貫品格、猥褻手段、針對(duì)身體部位、持續(xù)時(shí)間、造成的后果、對(duì)社會(huì)倫理侵害程度、對(duì)被害人冒犯的程度等因素，對(duì)刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。

我國法律和司法解釋未對(duì)“猥褻”的法律含義作明確界定，通常將“猥褻”理解為以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方式對(duì)他人實(shí)施淫穢行為。實(shí)踐中要注意區(qū)分“猥褻行為”與一般“親昵行為”的區(qū)別。（1）主觀上，“猥褻行為”具有刺激、滿足性欲的目的，而“親昵行為”僅出于對(duì)兒童的喜愛。（2）客觀上，“猥褻行為”一般觸及兒童隱私部位，“親昵行為”雖有親吻、摟抱、撫摸等行為，但一般不觸及隱私部位，行為方式能為普通大眾接受。（3）行為后果上，“猥褻行為”給兒童身心健康帶來不良影響，對(duì)該行為，兒童常有本能的抵觸和抗拒表現(xiàn)，而“親昵行為”給兒童帶來愉悅感受，不會(huì)引發(fā)兒童抵觸心理。

本案被告人吳某某有猥褻婦女和嫖娼的劣跡，被被害人當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)后拒不認(rèn)罪，在案發(fā)地引發(fā)較惡劣的社會(huì)影響，從其主觀惡性、一貫劣跡、犯罪行為針對(duì)的被害人身體部位、造成的后果以及對(duì)社會(huì)倫理的破壞來看，其行為均具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性，應(yīng)以猥褻兒童罪予以懲處。