李思萌 吳海云

關鍵詞賭博 聚眾 以賭博為業(yè) 區(qū)分

一、認定賭博罪的兩種行為模式存在的問題

（一）對“聚眾賭博”的認定

聚眾犯罪一般由兩部分行為共同組成，一是有聚眾行為，二是有犯罪危害行為。賭博罪作為典型的聚眾犯罪，其必然具有聚眾犯罪的一般性特征。目前，對于聚眾犯罪的理解主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，聚眾犯罪必須以聚眾作為犯罪的構成要件;第二種觀點認為，聚眾犯罪是一種以聚眾作為實施犯罪的行為方式。;第三種觀點則認為聚眾犯罪是在組織者的組織、策劃、指揮下，多數(shù)人一起共同實施某種犯罪活動。筆者比較傾向第二種觀點。但從2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條對“聚眾賭博”的細化規(guī)定來看，其顯然傾向于第三種觀點，即強調懲罰對象的為“聚眾賭博”的組織、策劃者，針對這一點，筆者持不同意見。

就聚眾賭博行為而言，筆者認為“聚眾”更應當強調多人共同參與賭博的行為。司法實踐中，很多賭局往往沒有一個或幾個明確的組織者，通常是大家自發(fā)達成一致的意思表示后進行多人共同賭博，對照《解釋》給出的四種情形，則沒有一種能夠將上述行為納入刑法規(guī)制的范疇，等同于說，如果不存在組織者，參賭人員的行為就不符合《解釋》規(guī)定的“聚眾賭博”，這明顯是不合理的。同樣是多人共同實施的具有社會危害性的犯罪行為，賭博當然要受到法律的同等制裁。再者，若“聚眾賭博”只強調組織、策劃行為，那賭博罪將難以與開設賭場罪明確劃分界限。另外，因賭博罪本身的犯罪特殊性、條文特殊性以及偵查此類案件的難度，公安機關幾乎難以根據(jù)抽頭漁利數(shù)額、累計賭資數(shù)額、累計參賭人數(shù)等標準來固定證據(jù)，導致《解釋》對“聚眾賭博”的規(guī)定成為一紙空文，無法真正運用于實踐。

（二）對“以賭博為業(yè)”的認定

“以賭博為業(yè)”從行為模式上看屬于常業(yè)犯，即以營利為目的，又經(jīng)常實施某種特定犯罪作為常業(yè)的慣犯。，但從犯罪心理狀態(tài)上看，更像是常習犯，即由于不斷實施特定犯罪而形成的繼續(xù)實施犯罪的嗜好，更強調在性格上具有某種犯罪惡習的人。依據(jù)我國刑法規(guī)定，要求賭博罪以“以營利為目的”為前提條件，這導致了“以賭博為業(yè)”不完全屬于常業(yè)犯或常習犯的任何一種犯罪形態(tài)，其作為與“聚眾賭博”并列的另一種行為模式被慢慢邊緣化了。

一方面，我國至今沒有任何立法或相關司法解釋明確規(guī)定應當以何標準界定“以賭博為業(yè)”。最早有學者將“以賭博為業(yè)”解釋為需要有連續(xù)之賭博行為，且尚需有以此為業(yè)之事實，但這一定義顯然過于狹隘。社會在進步，經(jīng)濟生活的復雜性與收入來源的多樣性讓大眾對職業(yè)的定義越來越不清晰，我們不能再一味地根據(jù)身份或所從事的工作來判斷職業(yè)，應當更多地考慮其在一定時期內從事的主要社會活動以及主要的生活經(jīng)濟來源。后有學者進一步提出，“以賭博為業(yè)”即嗜賭成性，一貫賭博，并以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源的行為。。試問，如果一個有正當職業(yè)的人經(jīng)常賭博，但并沒有將賭博所獲利潤作為主要的生活來源，其行為就能被認定為合法嗎？如果一個人總是輸多贏少，他主觀上希望但客觀上無法將賭博的獲利作為生活的主要來源，其行為是否就被排除在“以賭博為業(yè)”之外了呢？可見將賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源亦不能作為認定“以賭博為業(yè)”的唯一要件。

目前有學界解釋將“以賭博為業(yè)”劃分為四種情形，一是沒有正式職業(yè)或其他正當收入而以賭博為生的;二是連續(xù)半年以上有業(yè)不務，有工不就，專事賭博活動的;三是連續(xù)半年以上參加賭博活動，賭博所得超過合法收入的;四是經(jīng)常賭博屢教不改的，上述四種情形從時間、空間、收入分配、犯罪惡習上給予“以賭博為業(yè)”全面的明確，筆者認為這應當是可供司法實踐參考之觀點。當然，我們也可以參考日本刑法將“以賭博為業(yè)”的行為單列一罪為“常習賭博罪”的方式，從行為人有無賭博罪的前科、有無反復實施賭博行為的事實、以及賭博的性質、方法、賭資等各種原因來決定“常習性”，進而認定是否構成“常習賭博罪”。

二、賭博罪的司法界限不明確

（一）劃分“聚眾賭博”與“開設賭場”的界限模糊

筆者在日常工作中發(fā)現(xiàn)，公安機關提請審查逮捕或移送審查起訴的賭博類案件，幾乎都是以開設賭場罪立案偵查的，法院最終也大多以開設賭場罪進行判決，認定為聚眾賭博的案件少之又少。筆者自2018年7月至今共辦理了24起賭博類案件，其中只有一起案件公安機關以賭博罪提請審查逮捕，其余的均定性為開設賭場罪。一方面是在司法實踐中要認定聚眾賭博存在巨大困難;另一方面則是刑法條文及司法解釋對開設賭場行為的規(guī)定不明確。開設賭場可以是聚眾賭博的行為，聚眾賭博也可能是以開設賭場的形式聚眾，究竟該認定為何種方式下的賭博行為，目前各地在實踐中掌握的尺度不一。

要區(qū)分是聚眾賭博還是開設賭場，我們必須正確把握“聚眾”與“開設”概念的關系。前文已經(jīng)闡釋過“聚眾”的含義，對于“開設”又該如何理解？法律目前沒有一個明確的參考答案，有人曾經(jīng)打了一個不完全恰當?shù)谋扔?，說聚眾賭博類似于請客吃飯，開設賭場類似于經(jīng)營飯店，筆者認為，這對于我們理解、區(qū)分兩種行為是存在一定幫助的。“開設”一詞在我國刑法中獨此一家，一般理解為設立，但“開設”不僅強調從無到有的過程，還包含了后續(xù)經(jīng)營行為和營利目的的內涵。有不少學者側重將聚眾賭博和開設賭場的區(qū)別放眼于賭場規(guī)模、地點、營業(yè)時間、公開性、人員分工等特征甚至是抽頭漁利的數(shù)額方面，筆者對此持反對態(tài)度，這樣的理解太過于表面化，看似從不同層面將賭場的特征分析得頭頭是道，卻沒有顧及“開設”這個行為的重要內涵。筆者大膽猜測，立法時之所以用“開設”一詞是因為其更能強調行為人對賭場及整個賭博經(jīng)營活動的控制能力，這才是區(qū)別兩種行為的關鍵。據(jù)此，我們可以試圖從行為人在賭場內的主導作用方面進一步探究其在設立、經(jīng)營中的行為，如是否制定賭場規(guī)則、是否提供賭博工具等方面來認定其對整個賭場及賭博經(jīng)營活動是否具有明確的控制性。

（二）賭博違法行為與一般娛樂行為的難以區(qū)分

賭博罪作為無被害人的犯罪，其特殊性使得賭博違法行為容易與一般的賭博娛樂活動產(chǎn)生混淆，如遍及全國各地的“打麻將”“斗地主”等。兩高的《解釋》第九條規(guī)定，“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”，這是目前我們區(qū)分二者界限唯一的法律依據(jù)，其對于打擊具有社會危害性的賭博犯罪和保護群眾正常的文娛活動具有一定的指導方向。但“少量財物”和“正常費用”的標準是什么？法律依舊沒有作出明確規(guī)定。加之經(jīng)濟發(fā)展的差距導致對金額數(shù)字概念的認識不一，各地對這些標準的認定也勢必存在一定差異，在執(zhí)法辦案過程中難免因地制宜地開展工作，導致該條款在司法適用中形成了一片混亂的景象。

以上，本文針對賭博罪在司法實踐中的認定問題展開研究，分析了賭博罪在立法法律、司法解釋層面存在的缺陷以及其在實際適用中存在困惑和難點。隨著社會的高速發(fā)展，賭博犯罪的方式、參與途徑等也產(chǎn)生了諸多新變化、新情況，然而我們的法律規(guī)定卻還停留在傳統(tǒng)落后的狀態(tài)中，加之司法打擊的難度日益增大，法律已經(jīng)跟不上打擊各種形式的賭博犯罪的腳步了。不可否認，法律的滯后性是法治建設進程中無法回避的問題，也正因為如此，我們更應當進一步完善賭博罪的理論體系，明確法律法規(guī)的解釋與適用，與時俱進，為新形式下司法機關打擊賭博犯罪提供更科學的法律依據(jù)，從而使法律維護社會秩序穩(wěn)定的職能得以實現(xiàn)。