楊洋 周學(xué)沛 滕昊昕 姜文惠

關(guān)鍵詞個(gè)人信息權(quán) “大數(shù)據(jù)” 時(shí)代 憲法化

一、總論

（一）個(gè)人信息權(quán)在“大數(shù)據(jù)”時(shí)代的定義

作者認(rèn)為我們?cè)诮o個(gè)人信息權(quán)下定義之前，有必要明白這個(gè)權(quán)利所存在的時(shí)代背景即“大數(shù)據(jù)”時(shí)代?！按髷?shù)據(jù)”時(shí)代就是建立在大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛運(yùn)用的基礎(chǔ)上，應(yīng)運(yùn)而生的一個(gè)時(shí)代。在這樣一個(gè)“大數(shù)據(jù)”時(shí)代當(dāng)中，個(gè)人信息權(quán)呈現(xiàn)出一種什么樣的權(quán)利形態(tài)呢？目前，在2016年出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條對(duì)個(gè)人信息作出了較為具體的定義：個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。所以根據(jù)該法條我們可以得出在“大數(shù)據(jù)”時(shí)代個(gè)人信息的定義，那就是指通過(guò)各種手段收集到的以電子等方式記錄的能夠與其他信息結(jié)合從而識(shí)別自然人個(gè)人身份的信息，也包括通過(guò)電子設(shè)備數(shù)據(jù)化并進(jìn)行一定的加工處理所得到的公民的個(gè)人信息的外延，和更具有商業(yè)價(jià)值的信息資源，以及公民的個(gè)人信息本身。

同時(shí)不可否認(rèn)的是，個(gè)人信息與隱私的概念所覆蓋的范疇不可避免是存在重疊的。隱私是公民不愿意被他人獲取和知曉的信息，所以對(duì)于個(gè)人的上網(wǎng)活動(dòng)蹤跡（包括個(gè)人的IP地址、瀏覽記錄等）、個(gè)人的信用和財(cái)產(chǎn)狀況（包括個(gè)人的信用卡信息，網(wǎng)上交易信息等）、個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系方式（包括個(gè)人聊天工具的賬號(hào)、電子郵箱地址等）等信息，作者認(rèn)為這既屬于個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)范疇，也屬于隱私權(quán)的保護(hù)范疇。這些信息屬于個(gè)人隱私是毫無(wú)疑問(wèn)的，并且每個(gè)人可以通過(guò)這些信息了解到個(gè)人的身份情況，所以這些信息屬于隱私與個(gè)人信息所重疊的部分。

（二）個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的聯(lián)系和區(qū)分

對(duì)于個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)進(jìn)行有效而準(zhǔn)確的區(qū)分，是更好保護(hù)這兩類權(quán)利的必要之舉，原因便是個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的內(nèi)涵在相當(dāng)?shù)姆秶锩婢哂懈叨鹊囊恢滦?，這在一定程度上為有關(guān)的立法以及司法帶來(lái)了很大的困擾。

經(jīng)過(guò)法律理論界和實(shí)務(wù)界的長(zhǎng)期探索，很多學(xué)者認(rèn)為公民的個(gè)人信息在“大數(shù)據(jù)”時(shí)代更多的是表明一種從隱私到識(shí)別個(gè)人的信息。但是公民的個(gè)人信息依舊包括諸如隱私等人格利益，所以個(gè)人有權(quán)在一定范圍內(nèi)對(duì)其進(jìn)行控制和傳播。而根據(jù)這些取向，我們能對(duì)個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)做一個(gè)較為基礎(chǔ)的區(qū)分。

1.法律屬性不同。隱私權(quán)主要是一種精神性的人格權(quán)，主要體現(xiàn)人格權(quán)益，被侵犯后多表現(xiàn)為精神損害。而個(gè)人信息權(quán)則既具有人格性又體現(xiàn)一定的財(cái)產(chǎn)利益，是一種綜合性權(quán)利。

隱私權(quán)主要是一種用于防御的權(quán)利，多數(shù)情況是在他人侵犯隱私權(quán)時(shí)才能利用其進(jìn)行維權(quán)。而個(gè)人信息權(quán)則是可以積極行使的權(quán)利，主要表現(xiàn)在對(duì)于自己的個(gè)人信息資料的控制和利用。

2.權(quán)利客體不同。隱私權(quán)的客體大都為主體在不涉及公共利益的基礎(chǔ)上不愿意公開(kāi)的信息或者活動(dòng)，而且單個(gè)的私密信息或者私人活動(dòng)不會(huì)直接指向本人。個(gè)人信息注重的是身份識(shí)別，既可以是直接定位到個(gè)人的信息，例如身份證、姓名、肖像等，也可以是與其他信息結(jié)合能夠識(shí)別到本人的信息，例如手機(jī)號(hào)碼、車(chē)牌號(hào)等。

3.形態(tài)不同。隱私權(quán)不限于信息的形態(tài)，還體現(xiàn)為某個(gè)活動(dòng)或者個(gè)人私生活，并且不需要記載下來(lái)，而個(gè)人信息必須以固定化的信息方式表現(xiàn)出來(lái)，通常也需要記載下來(lái)。

4.內(nèi)容不同。隱私權(quán)的內(nèi)容主要包括對(duì)個(gè)人私生活和秘密的安寧和不被公開(kāi)，而個(gè)人信息權(quán)的重點(diǎn)在于對(duì)個(gè)人信息行使自己的支配權(quán)。

5.保護(hù)方式不同。個(gè)人隱私不會(huì)影響到社會(huì)利益，因此其保護(hù)主要采用事后救濟(jì)，而個(gè)人信息的保護(hù)主要是預(yù)防。

（三）“大數(shù)據(jù)”時(shí)代下個(gè)人信息權(quán)的重要性

當(dāng)今社會(huì)，伴隨著電子信息技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展，人們的日常生活早已與網(wǎng)絡(luò)信息緊密地聯(lián)系在一起，在這一發(fā)展的洪流中，信息行業(yè)無(wú)疑給人們的日常生活帶來(lái)了十分大的便利，也推動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的巨大變革，但與此同時(shí)大數(shù)據(jù)信息數(shù)量如指數(shù)型的增長(zhǎng)，也給人們個(gè)人信息的安全保護(hù)提出了更高層次的要求。

隨著移動(dòng)支付技術(shù)的飛速發(fā)展以及移動(dòng)終端中各種輔助功能的不斷完善，手機(jī)已經(jīng)代替了許多的實(shí)體服務(wù)，如今的手機(jī)若是想要實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)大功能就必須要與網(wǎng)絡(luò)相連系，可以說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)是手機(jī)實(shí)現(xiàn)其功能的必備要素。作為網(wǎng)絡(luò)用戶的我們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)中所產(chǎn)生的所有痕跡，都會(huì)被大數(shù)據(jù)加以記錄。由于商業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合應(yīng)用越來(lái)越廣泛和成熟，現(xiàn)在許多的商家為了生產(chǎn)和提供更加有針對(duì)性、面向市場(chǎng)的個(gè)性化產(chǎn)品，往往會(huì)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)用戶的使用記錄、個(gè)人信息等進(jìn)行整理和統(tǒng)計(jì)，在此過(guò)程中，這不僅僅是對(duì)于用戶知情權(quán)的侵犯，更不利于個(gè)人信息安全，極有可能造成個(gè)人信息安全問(wèn)題的出現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2017年10月最高人民檢察院召開(kāi)的記者發(fā)布會(huì)上，最高檢通報(bào)了最高檢打擊計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況，其中公訴計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的數(shù)量上升了八成，而網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件的發(fā)生率竟然上升了一倍。很明顯我們可以看到，即使國(guó)家已經(jīng)加大了對(duì)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，但犯罪數(shù)量以及犯罪所造成的損失仍舊在攀升。這些個(gè)人信息被濫用的事實(shí)正在向我們證明個(gè)人信息權(quán)在“大數(shù)據(jù)”時(shí)代中的重要性，而根本的解決方法就是加強(qiáng)立法從源頭上解決此類問(wèn)題。

二、民法刑法個(gè)人信息保護(hù)存在的缺陷

2016年，徐玉玉因被詐騙電話騙走上大學(xué)的費(fèi)用，受到了極大的打擊，導(dǎo)致死亡。此案被告人都被給予了刑法上的制裁，被判處有期徒刑等刑罰。此案推動(dòng)我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)之路又向前邁進(jìn)了一步。但是，我國(guó)對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)司法救濟(jì)時(shí)間長(zhǎng)，消耗成本高，效果不理想的情況仍存在。

（一）民法個(gè)人信息保護(hù)存在的缺陷

1.我國(guó)民法并沒(méi)有通過(guò)具體條例的形式將個(gè)人信息保護(hù)落實(shí)具體。那么，在民事立法領(lǐng)域，能否將公民個(gè)人信息看作一種獨(dú)立的權(quán)利？《民法總則》第一百一十一條雖然為個(gè)人信息保護(hù)提供了法律淵源，但是它只籠統(tǒng)的表明個(gè)人信息受法律保護(hù)，而沒(méi)有使用個(gè)人信息權(quán)這種表述，毫無(wú)疑問(wèn)個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利定位在民法中是模糊的。因此民法通常是利用對(duì)別的權(quán)利的保護(hù)進(jìn)而來(lái)保護(hù)個(gè)人信息權(quán)，所以民法缺乏對(duì)于個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)的保護(hù)。

2.個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題中不但缺乏事前預(yù)防機(jī)制，而且對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)方式?jīng)]有統(tǒng)一的規(guī)定，同時(shí)缺乏監(jiān)管措施。因?yàn)槿狈︻A(yù)防和監(jiān)管措施，所以民法規(guī)定不能全面系統(tǒng)的保護(hù)到所有個(gè)人信息受侵害的情況。

（二）刑法個(gè)人信息保護(hù)存在的缺陷

1.刑法條文本身存在漏洞。刑法個(gè)人信息保護(hù)至今沒(méi)有形成一個(gè)完整良好的體系。此外，刑法對(duì)于個(gè)人信息的定義界定不明確。

2.刑法保護(hù)缺乏依據(jù)的法律，法律銜接有嫌隙。我國(guó)現(xiàn)在對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)的相關(guān)的法律文件多數(shù)為行政規(guī)章，這類法律文件效力較低，相關(guān)規(guī)定較少，這使得《刑法》第二百五十三條中規(guī)定的“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”無(wú)據(jù)可循。出現(xiàn)個(gè)人信息侵權(quán)的問(wèn)題常常歸于刑法解決，所以有礙于刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)。并且，這種不銜接的問(wèn)題，帶來(lái)了難以查證，司法成本大，依靠刑事手段難以遏制等問(wèn)題。

3.刑法為先保護(hù)機(jī)制存在弊端，刑法在民法之前就保護(hù)這種社會(huì)利益的行為，在缺乏其他機(jī)制保護(hù)基礎(chǔ)的情況下，此類情況就像第二點(diǎn)所言，刑法的保護(hù)不能達(dá)到人們預(yù)設(shè)的效果。

三、公民個(gè)人信息權(quán)憲法化的必要性以及可行性

（一）公民個(gè)人信息權(quán)憲法化的必要性

正如我們前面所說(shuō)的，公民的個(gè)人信息權(quán)的含義在“大數(shù)據(jù)”時(shí)代已發(fā)生深刻而又復(fù)雜的變化，個(gè)人信息也顯得越來(lái)越重要，而民、刑等部門(mén)法在該問(wèn)題上保護(hù)的缺失卻又突出了該問(wèn)題的嚴(yán)重性，因此將公民的個(gè)人信息權(quán)寫(xiě)入憲法是十分有必要的。這樣既為保護(hù)公民個(gè)人信息權(quán)提供了一個(gè)最大的保護(hù)傘，又為打擊侵犯公民個(gè)人信息權(quán)的行為提供了一個(gè)最強(qiáng)大的法理依據(jù)。

（二）公民個(gè)人信息權(quán)憲法化的可行性

我國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)：

一名著名法學(xué)院畢業(yè)的馬玉婷碩士提出了自己在憲法視域下我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)可選擇的道路。首先，應(yīng)當(dāng)明確“個(gè)人信息權(quán)”的憲法基礎(chǔ)即“人格尊嚴(yán)”在憲法所規(guī)定的人身權(quán)當(dāng)中的地位。其次，應(yīng)當(dāng)著手考慮制定單獨(dú)的有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律。最后，充分利用違憲審查救濟(jì)制度來(lái)保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)。與馬碩士觀點(diǎn)不同的是，孫治文碩士從另一個(gè)角度探尋了個(gè)人信息權(quán)憲法化的方式。他覺(jué)得在憲法公民的基本權(quán)利那部分當(dāng)中補(bǔ)充一個(gè)個(gè)人信息權(quán)，并以此指導(dǎo)我國(guó)民法典以及刑法有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)內(nèi)容方面的完善。這樣做可能會(huì)更符合我國(guó)國(guó)情，也更有利于保護(hù)公民的個(gè)人信息。

歐美國(guó)家的憲法化實(shí)踐以及我國(guó)可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)：

在個(gè)人信息保護(hù)法律關(guān)系中，自史以來(lái)就存在一對(duì)幾乎不可調(diào)和的基本矛盾即“信息自由”和“私權(quán)至上”的對(duì)弈，這也是各國(guó)在進(jìn)行個(gè)人信息保護(hù)立法時(shí)所要解決的首要問(wèn)題。對(duì)此，美國(guó)與歐盟分別形成了“信息自由”和“私權(quán)至上”兩種不同的模式。基于國(guó)際立法趨勢(shì)與自身立法傳統(tǒng)的綜合考量，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以私權(quán)保護(hù)為中心，堅(jiān)持用擁有最高的法律效力的憲法來(lái)保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)，充分保護(hù)信息所有者對(duì)于信息的控制權(quán)，加強(qiáng)追究違法利用他人信息的主體的法律責(zé)任，制定一部規(guī)制公共部門(mén)和私人部門(mén)的綜合性個(gè)人信息保護(hù)法。同時(shí)，也要在憲法私權(quán)部分充分體現(xiàn)個(gè)人信息權(quán)的憲法價(jià)值。這可能才是將公民的個(gè)人信息權(quán)憲法化的較好路徑。

（三）公民個(gè)人信息權(quán)憲法化的意義

1.通過(guò)個(gè)人信息的憲法保護(hù)推動(dòng)完善個(gè)人信息保護(hù)的立法體系。因?yàn)橐粐?guó)的立法體系應(yīng)當(dāng)受到憲法以及憲法性法律的統(tǒng)一規(guī)范，所以如果將公民的個(gè)人信息權(quán)寫(xiě)入憲法，那么一定會(huì)使有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的立法體系向憲法看齊。更進(jìn)一步而言，對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)憲法化也可以在相當(dāng)程度上改善當(dāng)今存在于個(gè)人信息保護(hù)立法方面如層次低且分散、實(shí)施困難且難以達(dá)到實(shí)際效果等問(wèn)題。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)個(gè)人信息的憲法性保護(hù)，也足以建立一個(gè)以憲法為保護(hù)根基，以單行法律為基礎(chǔ)保護(hù)依據(jù)，以其他法律規(guī)范為輔助的規(guī)范體系，從而最終建立一個(gè)高度發(fā)達(dá)的個(gè)人信息保護(hù)法律體系。

2.以憲法增強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)的法律價(jià)值位階。因?yàn)橛捎趹椃ūＷo(hù)的確立，是確確實(shí)實(shí)的將個(gè)人信息權(quán)的憲法地位從理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，從而使個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)得到確立和鞏固，最終大大提高其的法律價(jià)值位階。如果僅僅將憲法對(duì)于公民信息權(quán)的保護(hù)停留在理論上而不落實(shí)在立法實(shí)際，最終對(duì)于公民個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)可能也就是個(gè)空談。