趙曉舒

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

典權(quán)制度是最具鮮明中國本土特色的不動產(chǎn)物權(quán)制度，充分體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)文化上整體觀的觀念，具有和諧性價值。我國大陸對典權(quán)的研究主要集中在《物權(quán)法》立法過程中典權(quán)的存廢之爭。主張典權(quán)廢除論者借鑒我國臺灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于典權(quán)的研究，認(rèn)為典權(quán)制度易生糾紛、有失公平且法理難圓，提出建立有我國特色的不動產(chǎn)質(zhì)押制度代替典權(quán)；①參見馬新彥：《典權(quán)制度弊端的法理思考》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。亦有學(xué)者認(rèn)為典權(quán)已經(jīng)走向沒落，典權(quán)傳統(tǒng)功能已經(jīng)喪失，典權(quán)制度自身存在固有之缺陷，不必在立法中規(guī)定典權(quán)。②參見張新寶：《典權(quán)廢除論》，載《法學(xué)雜志》2005年第5期。本研究以如何激活典權(quán)制度為中心，以追求出典人和典權(quán)人之間的利益平衡為主線，立足中國社會現(xiàn)實和經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，借鑒韓國傳貰權(quán)現(xiàn)代繼受的成功經(jīng)驗，從理論上對典權(quán)廢除論者提出的傳統(tǒng)典權(quán)存在的問題和缺陷 “對癥下藥”，探索典權(quán)的新應(yīng)用價值，旨在抓住“民法典編纂”的契機(jī)，對我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度進(jìn)行符合現(xiàn)實需求和時代精神的改良創(chuàng)新，重新激活典權(quán)，打造出現(xiàn)代升級版典權(quán)制度，力求讓漸告式微的傳統(tǒng)典權(quán)制度重新煥發(fā)出新的生命力。

一、傳統(tǒng)與現(xiàn)實：典權(quán)的內(nèi)在邏輯與外部環(huán)境

梁治平先生在《法辯》一書的自序中提到：傳統(tǒng)“不僅僅是歷史上曾經(jīng)存在的過去，同時也是歷史地存在的現(xiàn)在。因此，我們不但可以在以往的歷史中追尋傳統(tǒng)，而且可以在當(dāng)下生活的折射里發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)?！雹哿褐纹剑骸斗ㄞq——法律文化論集》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第4頁。法律傳統(tǒng)亦如此，特別是人類生活所在的民法領(lǐng)域。淵源久遠(yuǎn)的本土法律傳統(tǒng)在與西方法律文化進(jìn)行“法制現(xiàn)代化”的對話之后被貼上了“封建落后”的標(biāo)簽，在消沉落寞中被取而代之。但其中某些歷經(jīng)社會動蕩與文化變遷仍能從當(dāng)下生活的折射里發(fā)現(xiàn)的傳統(tǒng)，往往關(guān)乎民族觀念、價值取向和本國人行為模式等因素，即便看似泛起的只是數(shù)千年法律文化積淀中的沉渣，其作為一種本土文明尚有余息的表現(xiàn)，也值得本土法律學(xué)者以批判和觀照的態(tài)度去重新審視廓清其本來樣貌，從其內(nèi)在蘊(yùn)含的邏輯觀念與外部的宜居環(huán)境入手，探索創(chuàng)新傳承該傳統(tǒng)的可能性。典權(quán)即為例。

(一)典權(quán)的基本機(jī)理和內(nèi)在邏輯

典權(quán)是中華民族傳統(tǒng)固有的一種物權(quán)類型，是指典權(quán)人支付典價，占有他人不動產(chǎn)而為使用、收益的權(quán)利。[注]參見王利明：《我國民法典物權(quán)法編的修改與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2期；崔建遠(yuǎn)：《民法分則物權(quán)編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。其中支付典價的是典權(quán)人，以不動產(chǎn)供典權(quán)人使用收益的是出典人，該不動產(chǎn)即是典物。簡言之，典權(quán)是基于典物所有權(quán)所派生出的權(quán)利，出典人在需要融資時，保留典權(quán)所有權(quán)，將典物的使用收益權(quán)不設(shè)保留和限制地轉(zhuǎn)移給典權(quán)人，典權(quán)人為取得典期內(nèi)該典物的用益效益而向出典人支付相當(dāng)?shù)牡鋬r。典期屆滿，出典人可以原典價回贖典物；若不回贖，則典權(quán)人取得該典物所有權(quán)。即，典物市價上漲高于原典價時，出典人可原價回贖、高價別賣，無力回贖，在轉(zhuǎn)移典物所有權(quán)時可就差價“找貼”；典物市價下跌低于原典價時，出典人可拋棄回贖權(quán)。由此可見，典權(quán)是具有融資擔(dān)保機(jī)能的用益物權(quán)，規(guī)則上傾向于保護(hù)出典人，其內(nèi)在邏輯的重心在于“回贖”。我國臺灣地區(qū)陳榮傳教授對此有一個生動貼切的比喻：對出典人和典權(quán)人來說，雙方的法律關(guān)系儼如一根杠桿兩端力量的暫時平衡：以“典價”作為杠桿，兩端分別是“回贖權(quán)”及“典物所有權(quán)”。在回贖權(quán)行使期間，雙方的權(quán)利處于等待“攤牌”的浮動狀態(tài)，隨時有可能向任何一端傾斜。[注]陳榮傳：《典權(quán)新法析論與存廢評估》，載《月旦民商法雜志》第28期(2010年6月)，第88頁。易言之，典權(quán)并不是全程都很明確的用益物權(quán)，典權(quán)人和出典人必須就典物的所有權(quán)問題“攤牌”一次。若出典人選擇不回贖典物，則典權(quán)所包含的用益物權(quán)僅是通往所有權(quán)的過渡性權(quán)利，典權(quán)人最終取得的典物所有權(quán)才是終局性的權(quán)利真諦所在。只有出典人選擇以原典價回贖典物，典權(quán)消滅，所有權(quán)回復(fù)到原始完整狀態(tài)時，用益物權(quán)才是典權(quán)的終極內(nèi)容?？梢姡诘錂?quán)的運行機(jī)理中，真正控制最終結(jié)果的，不是典權(quán)人，而是有回贖權(quán)的出典人。從出典人的權(quán)利狀態(tài)來看，出典人暫時保留典權(quán)所有權(quán)，如果屆期不回贖，就會喪失所有權(quán)，性質(zhì)上是“附條件的所有權(quán)保留”；從典權(quán)人的權(quán)利來看，其法律關(guān)系狀態(tài)幾近“附條件的所有權(quán)取得”，典權(quán)人根據(jù)出典人是否回贖，最終可能收回原典價，喪失對典物的控制，也可能未收回原典價，而取得典物所有權(quán)。

典權(quán)內(nèi)容甚豐，包括典權(quán)人對典物的使用收益權(quán)、出典人附條件轉(zhuǎn)移典物所有權(quán)、典價收回的擔(dān)保物權(quán)等，權(quán)利結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯相當(dāng)復(fù)雜巧妙，并有高度的不確定性，與現(xiàn)代財產(chǎn)交易講究的簡潔明快及效率差距較大，欲理解其內(nèi)在之精妙，須追根溯源。典權(quán)最初源于我國古代的民間習(xí)慣，具有悠久歷史，其雛形可溯及至南北朝時期為借貸錢財而轉(zhuǎn)移土地占有，屆期“錢還地還”的“帖賣”[注](唐)杜佑纂：《通典·食貨·田制》引北齊宋孝王撰《關(guān)東風(fēng)俗傳》曰：“帖賣者，帖荒田七年，熟田五年，錢還地還，依令聽許?！彪m《后漢書·劉虞傳》中“虞所賞賚,典當(dāng)胡夷”已出現(xiàn)“典當(dāng)”一詞，但此時典當(dāng)乃“以財物質(zhì)錢”之意，與具有“使用、收益”不動產(chǎn)機(jī)能的典權(quán)不盡相同，更接近現(xiàn)代意義上的“當(dāng)”。風(fēng)俗。唐初《田律》以“諸田不得帖賣及質(zhì)”明文禁止帖賣土地，但典權(quán)關(guān)系依然從民間租佃契約中自發(fā)萌生。[注]參見趙曉耕、劉濤：《論典》，載《法學(xué)家》2004年第4期。在吐魯番阿斯塔那出土的契約中載有“準(zhǔn)麥取田”，說明債權(quán)人有權(quán)利用田地生值取利，即顯露出用益屬性。及至唐中后期，朝廷又以敕令放開限制，不動產(chǎn)和動產(chǎn)“一任帖典貨賣”[注]《舊唐書 卷十五·本紀(jì)第十五 憲宗下》記載：元和八年十二月辛巳，敕：“應(yīng)賜王公,公主,百官等莊宅、碾磨、店鋪、車坊、園林等，一任貼典貨賣，其所緣稅役，便令府縣收管。”。北宋《宋刑統(tǒng)》把“典賣”合稱，內(nèi)容涉及到出典人資格、典契的形式、典期、先買權(quán)等。[注]參見《建隆重定刑統(tǒng)·戶婚·典賣質(zhì)當(dāng)論競物業(yè)》。明代正式將“典買田宅”入律詳加規(guī)定，[注]參見《大明律集解附例·戶律·田宅·典買田宅》。清代予以沿襲，并以條例、則例補(bǔ)充之，[注]參見《大清律例·戶律·田宅·典買田宅》律文、條例；乾隆《欽定戶部則例·田賦·置產(chǎn)投稅》。繼而確認(rèn)了回贖、找貼、絕賣等程序，至此，典權(quán)的構(gòu)造已十分豐富和精妙。清末《大清民律草案》(第一次民律草案)曾因負(fù)責(zé)起草物權(quán)法的日本學(xué)者把典權(quán)認(rèn)定為日本的不動產(chǎn)質(zhì)，而一度沒有規(guī)定典權(quán)，但民國《民律草案》(第二次民律草案)很快又把典權(quán)納入其中，直至《中華民國民法典》將典權(quán)制度專列一章進(jìn)行規(guī)定。

典權(quán)的產(chǎn)生根源在于出典人在尋求資金周轉(zhuǎn)時不愿輕易轉(zhuǎn)移祖產(chǎn)田宅的所有權(quán)，這深刻反映出中華傳統(tǒng)的家本位思想和孝文化。而傾向于保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱勢的出典人的典權(quán)結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了儒家著眼于整個社會和諧均衡的“均平”經(jīng)濟(jì)思想和扶貧濟(jì)弱的傳統(tǒng)道德觀念。從民間習(xí)慣中自然形成的用益與擔(dān)?！皟扇涿馈钡碾p贏權(quán)利架構(gòu)，及對土地等不動產(chǎn)資源的珍視和有效利用，充分彰顯出中國傳統(tǒng)法律文化在自然秩序中尋求和諧的“天人合一”理念。

(二)典權(quán)宜居的外部環(huán)境

從經(jīng)濟(jì)分析觀點而言，由于典權(quán)是一種讓渡物的用益價值而獲得效用的交易結(jié)構(gòu)，因此典物必須由典權(quán)人經(jīng)由“無償”占有使用收益典物，彌補(bǔ)其付出典價的利息損失。[注]參見吳光明：《典權(quán)之探討——兼論典權(quán)新修正草案》，載《臺灣法學(xué)雜志》第108期(2008年7月)，第193頁。典權(quán)在古代中國社會萌生發(fā)展，蓋因當(dāng)時社會環(huán)境為典權(quán)提供了宜居的土壤。隨著社會環(huán)境滄桑變遷，新中國成立后，廢除了“六法全書”，典權(quán)從我國大陸法律的明文規(guī)定中消失，又回歸于習(xí)慣法，雖漸漸淡出國人視野，卻并未完全從民間生活中消失，而是不斷以最高院的個案批復(fù)回函進(jìn)行著調(diào)整，[注]如《最高人民法院關(guān)于羅超華與王輝明房屋典當(dāng)糾紛案的函》( 1991年7月9日)、《最高人民法院關(guān)于吳連勝等訴煙臺市房地產(chǎn)管理局房屋典當(dāng)回贖一案如何處理的復(fù)函》( 1993年2月16日)等。且中國裁判文書網(wǎng)檢索結(jié)果顯示2007-2018年仍存在不少涉及典權(quán)的糾紛案件。其中包括涉及典權(quán)的所有權(quán)確認(rèn)糾紛和借款合同糾紛等。[注]山東省高級人民法院《李光柱、李光貞等與胡昌榮所有權(quán)確認(rèn)糾紛再審民事判決書》，(2013)魯民提字第231號；江蘇省高級人民法院《鐘柏年、鐘松年等與呂學(xué)成物權(quán)確認(rèn)糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書》，(2014)蘇審二民申字第01458號；湖南省永州市中級人民法院《歐俊成與寧遠(yuǎn)縣舜發(fā)典當(dāng)有限公司借款合同糾紛二審民事判決書》，(2014)永中法民三終字第371號等。由此可見，典權(quán)制度在我國民間尚有一定需求。那么，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會是否還有可能為典權(quán)提供宜居的外部環(huán)境呢？這除了受國家房地產(chǎn)和金融政策影響外，主要取決于市場行情和典權(quán)自身的競爭力。

舉例來講，甲有價值1千萬元的A不動產(chǎn)，且有600萬元的融資需求，并愿意通過處分A不動產(chǎn)進(jìn)行融資時，通?？梢钥紤]：(1)轉(zhuǎn)讓A不動產(chǎn)的所有權(quán)直接取得價金(必然高于抵押貸款或典價)完成融資，但A不動產(chǎn)將一次賣盡不復(fù)返；(2)在A不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)用于擔(dān)保，以銀行貸款或民間借貸融資，甲可繼續(xù)占有A不動產(chǎn)并使用收益(如出租給有不動產(chǎn)用益需求的乙以收取租金)，但須依約定按期還貸(包括本金和利息)，銀行對貸款人資格有一定限制，且與放貸額度和還款年限掛鉤，民間借貸則一般期限短、貸款利息高。此外，若屆期甲無力還貸，A不動產(chǎn)拍賣所得價金不足以清償借貸之債時，不足部分仍須以其個人財產(chǎn)繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任；(3)就A不動產(chǎn)與乙設(shè)定典權(quán)，以取得乙支付的典價融資，再依市場行情決定是否“別賣”(即轉(zhuǎn)讓)、找貼或回贖A不動產(chǎn)。A不動產(chǎn)市價上漲高于原典價時，甲可以原典價回贖A不動產(chǎn)，即還本金即可、無利息、無按期還貸壓力、且無貸款資格限制，回贖后還可高價轉(zhuǎn)讓；若甲屆期無力回贖，則在轉(zhuǎn)移A不動產(chǎn)所有權(quán)給乙時，甲可就差價向乙“找貼”，避免虧損；A不動產(chǎn)市價下跌低于原典價時，甲可拋棄回贖權(quán)，由乙承擔(dān)典物貶值的損失。若甲對A不動產(chǎn)有用益需求，則排除(1)，即“抵押+出租”是典權(quán)的最大競爭對手。依據(jù)市場規(guī)律，對于甲而言，當(dāng)租金收益大于還貸支出時，“抵押+出租”更符合經(jīng)濟(jì)效益；當(dāng)租金收益小于還貸支出時，則典權(quán)更具競爭力。

有不動產(chǎn)使用需求的乙，可考慮如下選項：(1)購買A不動產(chǎn)取得所有權(quán)，充分滿足占有、使用和收益的需求，但須一次性支付1千萬元價金，或支付至少200萬元的首付，剩余按揭貸款，承擔(dān)按期還貸壓力；(2)承租A不動產(chǎn)，取得占有和使用權(quán)，按期支付租金，須注意的是使用方法一般有嚴(yán)格限制，且限制轉(zhuǎn)租，亦不得設(shè)定抵押；(3)承典A不動產(chǎn)，取得占有、使用和收益權(quán)，支付典價后，無需付租金，相當(dāng)于用典價產(chǎn)生的收益去抵銷租金，屆期甲回贖，則取回原典價，甲不回贖，則取得A不動產(chǎn)所有權(quán)。依市場規(guī)律而言，當(dāng)?shù)鋬r的理財收益高于租金時，則承租更經(jīng)濟(jì)；當(dāng)?shù)鋬r的理財收益低于租金時，則典權(quán)有優(yōu)勢。另外， A不動產(chǎn)的價格走勢、資金成本及其運用效率、投資風(fēng)險與安全性也是重要考量因素。

可見，隨著社會情勢變化，當(dāng)不動產(chǎn)租金走高、理財收益低迷，且貸款政策收緊導(dǎo)致貸款難或利率上調(diào)導(dǎo)致還貸支出增大時，則典權(quán)比抵押合并租賃更具用武之地。

(三)小結(jié)

典權(quán)“兩全其美”權(quán)利架構(gòu)中蘊(yùn)含的“均平”經(jīng)濟(jì)思想和尋求“天人合一”的和諧理念，體現(xiàn)出中華傳統(tǒng)法律文化之精粹，也是當(dāng)今中國所堅持傳承的民族傳統(tǒng)。但把傳統(tǒng)典權(quán)置于現(xiàn)代物權(quán)法體系下審視，會發(fā)現(xiàn)其存在的邏輯困境：(1)出典人屆期不回贖直接導(dǎo)致典物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，與現(xiàn)代物權(quán)法體系不兼容；(2)規(guī)則上過度保護(hù)出典人，有失公平；(3)典權(quán)關(guān)系及所有權(quán)歸屬長期處于不確定狀態(tài)，以及找貼多寡和典權(quán)人對典物使用方法的無限制等，易生糾紛。

但從外部宜居環(huán)境推演可以看出，典權(quán)在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下依然有競爭力，就其不適應(yīng)國家社會實際或現(xiàn)代法律思想的地方予以刪除或修正，就其疏漏援引舊制或參考外國立法例，予以增補(bǔ)，典權(quán)制度或可開創(chuàng)新局。

二、傳承與借鑒：我國臺灣地區(qū)的典權(quán)修正與韓國傳貰權(quán)的現(xiàn)代繼受

(一)我國臺灣地區(qū)的典權(quán)修正

典權(quán)于我國臺灣地區(qū)之運用確有相當(dāng)式微之跡象，2009年登記件數(shù)僅為22件。[注]參見謝在全：《物盡其用永續(xù)利用-民法用益物權(quán)之修正》，載《臺灣法學(xué)雜志》第146期(2010年2月)，第22頁。數(shù)據(jù)引自我國臺灣地區(qū)地籍資料庫98.12.31更新資料。有學(xué)者認(rèn)為，自臺灣光復(fù)迄今，設(shè)定典權(quán)者尚屬罕見，其主要原因，除因有較為簡便的抵押制度存在外，尚因一般人未明了典權(quán)制度之內(nèi)容，及典權(quán)制度亦有其短處之故。[注]張龍文：《典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之比較研究》，收錄于鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯(下)》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第998頁。亦有學(xué)者認(rèn)為，除社會生活變遷，使典權(quán)在我國臺灣地區(qū)稍有水土不服之外，主要原因是臺灣民法對典權(quán)制度設(shè)計不佳，致其體質(zhì)不良之故。[注]參見陳榮?。骸兜錂?quán)修正之芻議》，初載《中華法學(xué)》第2期(1992年1月)，后經(jīng)法源數(shù)位法學(xué)論著資料庫編輯小組重新校編后之第18頁。此外，日治時期由于依用日本民法導(dǎo)致我國臺灣地區(qū)舊慣上的典權(quán)被強(qiáng)制向日本民法上法定的物權(quán)類型不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)換，[注]參見臺灣“總督府”1922年敕令第407號“有關(guān)施行于臺灣之法律的特例”第6條。1945年臺灣光復(fù)后再次經(jīng)歷成文法上的權(quán)利轉(zhuǎn)換回歸典權(quán)，兩次權(quán)利轉(zhuǎn)換也在一定程度上影響了對典權(quán)性質(zhì)的正確認(rèn)識。

對此，參與我國臺灣地區(qū)物權(quán)法修正的專家認(rèn)為，典權(quán)系民法規(guī)定之物權(quán)中，唯一純出于固有法之物權(quán)制度。其興起緣由，乃因財產(chǎn)出典于人，可獲得典價，供作融資周轉(zhuǎn)之用，日后則有贖回之機(jī)會，與不能隨意變賣祖先所遺財產(chǎn)之傳統(tǒng)觀念相符；而典權(quán)人就典權(quán)取得使用收益權(quán)，因系物權(quán)之故，其效力強(qiáng)于租賃權(quán)等債權(quán)，且因其用益范圍與所有權(quán)相同，其他用益物權(quán)均不及，此外出典人不回贖時，典權(quán)人還可取得典物所有權(quán)，此項社會機(jī)能是其他用益物權(quán)所沒有的，符合典權(quán)作為融資工具時，應(yīng)講求實行容易化、迅速化之國際趨勢。特別是考慮到典權(quán)不乏再次風(fēng)行的外部環(huán)境，如日本在泡沫經(jīng)濟(jì)后對典權(quán)產(chǎn)生很高興趣，因在不動產(chǎn)泡沫后變價十分困難，抵押物難以出售，且抵押權(quán)人無法使用收益抵押物，只能看著不動產(chǎn)價值下跌，又無法處分受償。在此種情況下，典權(quán)制度因為可以轉(zhuǎn)租，用租金收益來支付債權(quán)人利息乃至本金，所以對債務(wù)人、債權(quán)人都有利；臺商到大陸建廠亦可把閑置的我國臺灣地區(qū)廠房出典給有需要的人，典權(quán)人可以就廠房使用收益，出典人獲得到大陸建廠的資金，日后回臺可選擇回贖廠房繼續(xù)營業(yè)?；诘錂?quán)的上述特質(zhì)及社會作用，于物權(quán)法定主義規(guī)范之下，民法之不動產(chǎn)用益物權(quán)種類本屬有限，實不宜驟行廢止，致又失一社會所得利用之物權(quán)制度，故民法修正時幾經(jīng)研議仍保留典權(quán)，[注]參見《民法物權(quán)編研究修正實錄》第三冊，臺灣地區(qū)“法務(wù)部”2009年7月編印，第2310-2316頁，參考了謝在全、陳榮隆、蘇永欽等多位人士觀點；謝在全：《民法典物權(quán)編修正經(jīng)緯》，載《中華法學(xué)》第12期，2007年1月，第27頁。并加以充實，以待典權(quán)春燕之早臨。[注]謝在全：《物盡其用永續(xù)利用-民法用益物權(quán)之修正》，載《臺灣法學(xué)雜志》第146期(2010年2月)，第17頁。

我國臺灣地區(qū)于2010年完成了對“中華民國民法典”物權(quán)編典權(quán)制度的全面修正，這次修正增訂4條新條文、刪除1條、修訂原條文10條、保留不變6條，修正后典權(quán)章條文總數(shù)從舊法的17條，增至20條，變動幅度頗大。新法基本保留了典權(quán)的傳統(tǒng)觀念及核心意義，把舊法第911條(典權(quán)的定義)“支付典價占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益之權(quán)”修正為：“支付典價在他人之不動產(chǎn)為使用、收益，于他人不回贖時，取得該不動產(chǎn)所有權(quán)之權(quán)”。強(qiáng)調(diào)占有典物是用益物權(quán)以標(biāo)的物為使用收益之當(dāng)然結(jié)果，屬于典權(quán)的效力，而非成立要件，同時肯定了典權(quán)的用益物權(quán)屬性，并明確指出其有依法取得典物所有權(quán)之可能。另外，修正回贖及典價扣減的相關(guān)規(guī)定，也強(qiáng)化及增訂關(guān)于典權(quán)用益性和一體性的規(guī)定，以達(dá)到“物盡其用、永續(xù)利用”，追求人與自然的“天人合一”、和諧發(fā)展。[注]參見陳榮傳：《典權(quán)新法析論與存廢評估》，載《月旦民商法雜志》第28期(2010年6月)，第75頁。這些規(guī)定在典權(quán)舊制和現(xiàn)代法制之間建立了一座橋梁，就保存?zhèn)鹘y(tǒng)制度及典權(quán)現(xiàn)代化而言確有其貢獻(xiàn)，但修法后典權(quán)之利用依然稀少，可見出典人控制力度過強(qiáng)的權(quán)利結(jié)構(gòu)不符合自由經(jīng)濟(jì)法則，典權(quán)人支付典價所獲得的利益具有高度不確定性及風(fēng)險，對于追求近期利潤及需要嚴(yán)格管控財務(wù)風(fēng)險的現(xiàn)代金融業(yè)，也欠缺足夠的吸引力。

值得注意的是，此番修法還同時對物權(quán)法定原則進(jìn)行了修正，將習(xí)慣法也納入物權(quán)法定之“法”的行列，為典權(quán)的未來提前預(yù)備了緩和主義的存在空間。

(二)韓國傳貰權(quán)的現(xiàn)代繼受

從權(quán)利的產(chǎn)生淵源與當(dāng)時的外部環(huán)境來看，典權(quán)傾向于滿足家計貧困的出典人之借貸需求；傳貰權(quán)更傾向于滿足無住房的傳貰權(quán)人對他人不動產(chǎn)的使用需求，并同時大力開發(fā)了擔(dān)保機(jī)能。

(三)小結(jié)

我國臺灣地區(qū)在典權(quán)式微之時，并未輕易言棄，而是采取精致化規(guī)范之路徑，在保留典權(quán)舊制本來樣貌的基礎(chǔ)上加強(qiáng)了對用益性的完善，但由于過于重視出典人轉(zhuǎn)移所有權(quán)在程序上對比抵押拍賣受償?shù)暮啙嵄憷麅?yōu)勢，因而并未從實質(zhì)上解決出典人直接撼動所有權(quán)及規(guī)則過度保護(hù)出典人等易導(dǎo)致糾紛和風(fēng)險的邏輯困境，無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭法則。而似出同源的韓國傳貰權(quán)卻在活用用益機(jī)能的同時，充分開發(fā)了權(quán)利的擔(dān)保機(jī)能(優(yōu)先受償權(quán))，充分追求當(dāng)事人之間的利益衡平，使權(quán)利利用更加便利，在市場行情適宜時，無需再迂回合并使用租賃加抵押。

綜上，筆者認(rèn)為，激活典權(quán)制度應(yīng)遵循以下指導(dǎo)原則：第一，激活典權(quán)要厘清典權(quán)與所有權(quán)的界限，明確典權(quán)是兼具擔(dān)保物權(quán)機(jī)能的用益物權(quán)，讓典權(quán)合理融入物權(quán)法體系；第二，制度觀念從濟(jì)弱扶貧保護(hù)出典人，轉(zhuǎn)變?yōu)榈錂?quán)人和出典人之間用益與擔(dān)保“雙贏”，要以公平原則重新規(guī)范當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，追求利益平衡；第三，激活典權(quán)要格外注重維護(hù)財產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定和交易安全，從規(guī)則設(shè)計上防止紛爭和摒除隱患。

三、創(chuàng)新與展望：典權(quán)的激活方案與應(yīng)用前景

(一)典權(quán)的激活方案

基于上文提出的指導(dǎo)原則，激活典權(quán)的具體方案設(shè)計主要包括以下四個環(huán)節(jié)：

1.重新定義典權(quán)、析明其法律性質(zhì)。典權(quán)涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移，使用、收益權(quán)限遠(yuǎn)超一般用益物權(quán)，且兼具擔(dān)保機(jī)能，這些典權(quán)的固有特點與現(xiàn)代民法物權(quán)體系存在一定沖突，因此建議棄除涉及轉(zhuǎn)移典物所有權(quán)的傳統(tǒng)做法，借鑒韓國傳貰權(quán)，賦予典權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)入拍賣制度，以達(dá)到讓典權(quán)合理融入到現(xiàn)代物權(quán)體系之目的。這需要明確典權(quán)和所有權(quán)的界限(一般用益物權(quán)不涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移)，解決原來典權(quán)制度中回贖規(guī)則過分偏袒出典人(典物市價上漲時，可原價回贖、高價別賣，無力回贖，亦可找貼；市價下跌時可拋棄回贖權(quán))，實質(zhì)上將出典人(所有權(quán)人)的典物貶值風(fēng)險轉(zhuǎn)移給典權(quán)人(非所有權(quán)人)，有違法理、顯示公平，以及找貼多寡、易生糾紛的問題。同時，要對典物使用用途、方法進(jìn)行限制，解決典物使用方法無限制易生糾紛的問題。

有鑒于此，激活后的典權(quán)應(yīng)定義為：典權(quán)人支付典價，按照不動產(chǎn)的用途對出典人的不動產(chǎn)進(jìn)行使用、收益，并就該不動產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)鋬r的權(quán)利。其法律性質(zhì)為兼具擔(dān)保機(jī)能的用益物權(quán)。易言之，典權(quán)期間屆滿，出典人無力回贖典物，則典權(quán)人有權(quán)向法院請求拍賣典物(標(biāo)的不動產(chǎn))，并就拍賣所得優(yōu)先受償?shù)鋬r。

2.典權(quán)的取得和典權(quán)的存續(xù)期間。

(1)典權(quán)的取得方式。典權(quán)的取得方式，除了一般依典權(quán)合同經(jīng)登記后可以取得典權(quán)外，依典權(quán)的轉(zhuǎn)讓或繼承亦可取得典權(quán)。需要注意的是，我國未采取物權(quán)行為獨立性和無因性理論，出典人和典權(quán)人之間的典權(quán)合同是典權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)(物權(quán)合同)，不以典物交付為必要條件，所以宜采登記要件主義。即便是未辦理登記的典權(quán)合同，為了充分保障交易安全，也應(yīng)順應(yīng)債權(quán)物權(quán)化趨勢，賦予其可以對抗善意第三人的效力(參考韓國的債權(quán)性傳貰)。

(2)典權(quán)的存續(xù)期間。典期和回贖期限分置過于復(fù)雜，不便理解和使用，可劃一為典權(quán)的存續(xù)期間。典權(quán)的存續(xù)期間可以約定，但基于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定和安全性考慮，應(yīng)對約定的最長期間和最短期間予以限制，如借鑒韓國傳貰權(quán)，設(shè)計典權(quán)的存續(xù)期間不得超過10年，當(dāng)事人約定超過10年的，縮短為10年(參考《韓國民法》第312條第1項；清代亦把典期縮短為10年，以杜絕“一典活千年”[注]陳榮?。骸兜錂?quán)修正之芻議》，初載《中華法學(xué)》第2期(1992年1月)，后經(jīng)法源數(shù)位法學(xué)論著資料庫編輯小組重新校編后之第18頁。)；若約定典權(quán)存續(xù)期間不足1年的，延長到1年(參考《韓國民法》第312條第2項)。期間屆滿后，根據(jù)當(dāng)事人雙方的合意(即合同)，當(dāng)然可以延長典權(quán)的存續(xù)期間，即更新續(xù)期，但是否有必要設(shè)計法定的自動續(xù)期尚待進(jìn)一步研究。在未約定典權(quán)存續(xù)期間的情況下，當(dāng)事人隨時可以通知對方消滅典權(quán)，相對方自接到通知之日起，經(jīng)過一定合理時間(6個月)，典權(quán)消滅(參考《韓國民法》第313條)。

3.典權(quán)的效力。主要涉及典權(quán)人的使用、收益權(quán)和典權(quán)的處分兩個大問題。

關(guān)于典權(quán)人的使用、收益權(quán)。第一，典權(quán)人占有不動產(chǎn)，有按不動產(chǎn)用途使用、收益的權(quán)利(參考《韓國民法》第303條第1項)。具體的使用方法可以在典權(quán)合同里約定，沒有約定的，依不動產(chǎn)的性質(zhì)決定。沒按上述方法使用、收益的，出典人可以向典權(quán)人請求消滅典權(quán)，同時可以選擇向典權(quán)人提出恢復(fù)原狀請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)(參考《韓國民法》第311條)；第二，為了限制典權(quán)人對典物的隨意改良，避免糾紛，可以讓典權(quán)人承擔(dān)對典物的維持原狀和修繕管理義務(wù)(參考《韓國民法》第309條)；第三，在典權(quán)受到侵害時，典權(quán)人可以行使物上請求權(quán)，如原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)或消除危險請求權(quán)等，以尋求物權(quán)保護(hù)(參考《韓國民法》第213條、第214條、第319條)。以上對典物使用用途、方法進(jìn)行限制，賦予出典人相應(yīng)的物權(quán)保護(hù)請求權(quán)，可以解決典物使用方法無限制易生糾紛和會降低出典人選擇典權(quán)進(jìn)行融資的熱情的問題。另外，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第120條對沒有約定不得以高于原典價回贖的規(guī)定，不符合市場規(guī)律和公平原則，在貨幣或典物價值隨市場經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變動，以原典價回贖顯失公平的情況下，可以賦予當(dāng)事人典價增減請求權(quán)(參考《韓國民法》第312條之2)，并依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對典價增減額度設(shè)定一個合理的基準(zhǔn)比例范圍。

關(guān)于典權(quán)的處分。第一，關(guān)于典權(quán)的處分自由問題。典權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓典權(quán)或以典權(quán)提供擔(dān)保，在典權(quán)存續(xù)期間內(nèi)還可以轉(zhuǎn)典或出租，相當(dāng)于典權(quán)人在典權(quán)存續(xù)期間屆滿前就能收回典價(參考《韓國民法》第306條)。同時，也可以通過在典權(quán)合同里約定禁止上述處分行為，限制典權(quán)的處分自由。第二，關(guān)于典權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。轉(zhuǎn)讓價格可以高于或低于典價，但典權(quán)消滅時，受讓人可以請求返還的典價限于原典價。典權(quán)轉(zhuǎn)讓一般是包括典價返還請求權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，問題是典價返還請求權(quán)是否可以和典權(quán)分離，單獨轉(zhuǎn)讓？韓國大法院對傳貰權(quán)中的類似問題持否定立場。[注]韓國大法院判決2002.8.23，2001Da69122.第三，關(guān)于典權(quán)的擔(dān)保問題。典權(quán)上可以設(shè)定抵押權(quán)，但因典權(quán)期間屆滿導(dǎo)致典權(quán)消滅時，出典人只對第三人沒有扣押典價返還債權(quán)的典權(quán)人負(fù)有典價返還義務(wù)。[注]參考韓國大法院判決1999.9.17，98Da31301.關(guān)于典權(quán)擔(dān)保的諸多問題，另進(jìn)行專門性深入研究，在此不贅述。第四，關(guān)于典物的出租問題。典權(quán)人在典權(quán)存續(xù)期間把典物出租給他人時，雖然無需出典人同意，但應(yīng)該要加重典權(quán)人責(zé)任，比如這時典權(quán)人要承擔(dān)典物因不可抗力意外滅失責(zé)任(參考《韓國民法》第308條)。第五，關(guān)于轉(zhuǎn)典問題。明確轉(zhuǎn)典法律關(guān)系的當(dāng)事人是轉(zhuǎn)典權(quán)人和典權(quán)人(轉(zhuǎn)典中的出典人)，轉(zhuǎn)典權(quán)人對原出典人沒有任何權(quán)利、義務(wù)，以此解決原出典人向誰回贖典物的問題。典權(quán)人(轉(zhuǎn)典中的出典人)應(yīng)該承擔(dān)典物意外滅失的責(zé)任(參考《韓國民法》第308條)。轉(zhuǎn)典權(quán)消滅時，轉(zhuǎn)典中的出典人和原出典人均遲延返還典價時，轉(zhuǎn)典權(quán)人方可拍賣典物。

4.典權(quán)的消滅。主要涉及典權(quán)的消滅事由和消滅效果兩個問題。

(1)典權(quán)的消滅事由。典權(quán)消滅事由主要包括出典人的消滅請求、典權(quán)消滅通知、典物滅失、拋棄典權(quán)等。典物全部滅失或部分滅失時，要區(qū)分是因不可抗力還是可歸責(zé)于典權(quán)人的事由，看典權(quán)的消滅情況。原典權(quán)制度把典物意外滅失風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任的處理，即有類于實質(zhì)上由典權(quán)人即非所有權(quán)人負(fù)擔(dān)的做法，造成了風(fēng)險責(zé)任理論和所有權(quán)理論的危機(jī)，應(yīng)改為因不可抗力典物意外全部滅失的，典權(quán)消滅，典權(quán)人因典物滅失而無返還典物義務(wù)，但有典價返還請求權(quán)(參考《韓國民法》第317條)，即風(fēng)險由出典人(典物所有人)承擔(dān)。因典權(quán)人原因?qū)е碌牡湮餃缡эL(fēng)險由典權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任(參考《韓國民法》第315條第1項)，出典人在典權(quán)消滅后可以典價沖抵損害賠償，有剩余的須返還，不足的可以請求不足部分(參考《韓國民法》第315條第2項)。

因不可抗力導(dǎo)致典物部分滅失時，殘存部分典權(quán)是否存續(xù)？應(yīng)看殘存部分是否能夠?qū)崿F(xiàn)典權(quán)的目的。不能實現(xiàn)的，典權(quán)人可以通知出典人典權(quán)全部消滅，并請求返還典價；仍可實現(xiàn)的，滅失部分的典權(quán)消滅，殘存部分上的典權(quán)依然存續(xù)，典價可根據(jù)滅失部分的比例減額(參考《韓國民法》第314條第2項)。另外，關(guān)于典權(quán)的拋棄，當(dāng)?shù)錂?quán)是第三人權(quán)利的標(biāo)的時，不得拋棄(參考《韓國民法》第371條第2項)。

(2)典權(quán)的消滅效果。第一，返還典價和交付不動產(chǎn)、注銷登記。第二，導(dǎo)入拍賣制度后的典價優(yōu)先受償權(quán)，典權(quán)人處于比一般債權(quán)人優(yōu)先的地位，但當(dāng)?shù)錂?quán)和抵押權(quán)競合時，要區(qū)分情況。抵押權(quán)先于典權(quán)設(shè)立時，無論是典權(quán)人申請拍賣還是抵押權(quán)人申請拍賣，典權(quán)和抵押權(quán)都消滅，兩者受償順序按權(quán)利登記的先后順序。抵押權(quán)后于典權(quán)設(shè)立時，典權(quán)人請求拍賣，則兩個權(quán)利都消滅，按登記順序先后受償，但若抵押權(quán)人申請拍賣，則典權(quán)不消滅，但典權(quán)人可以請求份額，這時典權(quán)相當(dāng)于因轉(zhuǎn)讓而消滅(參考《韓國民事執(zhí)行法》第91條)。第三，典權(quán)人行使拍賣請求權(quán)，若受償金額少于原典價，不足部分應(yīng)屬于無擔(dān)保之債權(quán)，可以從出典人的一般財產(chǎn)受償該債權(quán)。第四，典權(quán)消滅時，典權(quán)人應(yīng)讓典物恢復(fù)原狀，清除典物上的添附物，但出典人請求買受該添附物的，典權(quán)人無正當(dāng)理由不得拒絕。添附物是經(jīng)出典人同意而添附的，或從出典人處購買的情況下，應(yīng)賦予典權(quán)人以添附物買受請求權(quán)(參考《韓國民法典》第316條)。第五，有益費用的償還請求權(quán)。典權(quán)人負(fù)有對典物維持、修繕的義務(wù)，為此支出的必要費用不能請求出典人返還，但就價值增加部分的有益費用可以請求返還(參考《韓國民法》第310條第1項)。

(二)典權(quán)的應(yīng)用前景

傳貰權(quán)在韓國充分發(fā)揮著用益和融資的雙重功能，在各個地區(qū)被廣泛應(yīng)用，借鑒韓國傳貰權(quán)的現(xiàn)代繼受經(jīng)驗，重新激活后的中國典權(quán)制度將在更廣闊的領(lǐng)域發(fā)揮其獨到的實際應(yīng)用價值：(1)在當(dāng)今社會，出典人和典權(quán)人是融資和用益的“雙贏”關(guān)系。隨著國際和國內(nèi)人才流動，出典人既可以將閑置房產(chǎn)用來融資，同時可以保留不動產(chǎn)所有權(quán)，以備將來不時之需，又可以物盡其用，充分發(fā)揮物的使用價值；典權(quán)人約用房價40%-70%的資金(也可用典權(quán)抵押得到的資金交付典價)來占有、使用、收益出典人的不動產(chǎn)，期滿后能拿回原資金，若拿不回可請求拍賣該不動產(chǎn)優(yōu)先受償，可以緩解房價高導(dǎo)致的買不起房、背不起房貸或租房成本過高的居住難問題。(2)結(jié)合國家的福利政策，典權(quán)在保障性住房問題上可發(fā)揮獨特作用。國家可以將保障性住房出典給符合條件的需求者而保留所有權(quán),需求者支付一定的典價得到具有典權(quán)性質(zhì)的使用和收益權(quán)。國家在設(shè)定期限屆滿或條件成熟時可行使回贖權(quán),以確保保障性住房的“專房專用”；(3)另外，可探索典權(quán)在小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)等領(lǐng)域的應(yīng)用。若出典人范圍擴(kuò)大到法人或其他非法人組織，閑置的廠房、商業(yè)用房也可以出典。

最后特別注意的是：激活典權(quán)必須配套建立典權(quán)融資的監(jiān)督和規(guī)范機(jī)制，對典權(quán)可能帶來的金融風(fēng)險進(jìn)行有效控制，防止典權(quán)融資為非法借貸、非法集資提供土壤。