劉金才，張蓓蓓，嚴麗華，于學淵

（1.上海市動物衛(wèi)生監(jiān)督所，上海 200335；2.上海市寶山區(qū)農業(yè)委員會執(zhí)法大隊，上海 201999；3.上海市浦東新區(qū)農業(yè)委員會執(zhí)法大隊，上海 201200）

根據《動物防疫法》《上海市養(yǎng)犬管理條例》《上海市動物防疫條例》等法律法規(guī)，動物衛(wèi)生監(jiān)督機構是上海養(yǎng)犬管理的職能部門之一，依法開展犬只銷售備案、犬只檢疫和動物衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作。但在日常監(jiān)管和執(zhí)法實踐中，存在犬只銷售備案條件不明確、各區(qū)備案口徑不統(tǒng)一和備案比例偏低等問題；執(zhí)法人員在查處違法行為時，對有關違法行為的認定和法律規(guī)范的適用存在困惑，對未經狂犬病強制免疫點認定的寵物診療機構從事狂犬病免疫活動如何處理也存有爭議。作者對此加以分析，以期與動物衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法同仁交流。

1 犬只銷售備案制度

《上海市養(yǎng)犬管理條例》第38條第1款規(guī)定，“從事犬只銷售經營活動的，應當依法辦理工商登記注冊手續(xù)，并于領取營業(yè)執(zhí)照后五日內到住所地的區(qū)、縣動物衛(wèi)生監(jiān)督機構備案?！钡?款規(guī)定，“犬只銷售前，應當憑動物防疫條件合格證、工商登記證明和相關免疫證明向動物衛(wèi)生監(jiān)督機構報檢，經檢疫合格取得檢疫證明后方可銷售。”由此可見，在上海從事犬只銷售經營活動必須符合工商部門登記、動物衛(wèi)生監(jiān)督機構備案、取得檢疫證明等3個條件和程序。但實踐中，備案的寵物店通常是非犬只養(yǎng)殖場設立的銷售點，故無法提供動物防疫條件合格證，因此在銷售前即便向動物衛(wèi)生監(jiān)督機構報檢，亦不具備檢疫出證條件。關于備案的犬只銷售點是否必須由犬類養(yǎng)殖場設立，存在兩種觀點：

觀點一認為，上海市犬類管理領導小組辦公室（以下簡稱犬管辦）2006年出臺文件規(guī)定，犬只養(yǎng)殖場可在本市設置1個犬只銷售點從事銷售活動。犬只銷售點應當依法辦理工商登記注冊手續(xù)，并于領取營業(yè)執(zhí)照后五日內，憑工商登記證明向銷售點所屬的轄區(qū)動物衛(wèi)生監(jiān)督機構備案，并提供有關證明材料。另規(guī)定，犬類銷售點用于銷售的犬只，必須來自于犬類養(yǎng)殖場，且取得所在地動物衛(wèi)生監(jiān)督機構出具的動物檢疫合格證明。據此，辦理犬只銷售備案時，申請人須提供犬只銷售點所屬的犬類養(yǎng)殖場的動物防疫條件合格證，確定犬只來源。

觀點二認為，行政備案是行政相對人依法報送其從事特定活動的有關材料，以便執(zhí)法部門日后備查并進行監(jiān)督的事后監(jiān)管方法，不是行政許可行為[1]。《上海市養(yǎng)犬管理條例》中并未明確備案的具體條件，犬只銷售點在工商部門辦理登記注冊手續(xù)后到動物衛(wèi)生監(jiān)督機構備案時，有關部門不得增設犬只來源等其他類似行政許可的條件，要求當事人提供相關證明材料涉嫌違法。同時，目前市場銷售的犬只大多為家庭繁育，要求其來自犬只養(yǎng)殖場也不切實際。該觀點認為，第38條第2款指出的相關條件是指養(yǎng)殖場出售犬只時，進行產地檢疫時報檢的條件。

作者認為，根據一般法理，具有行政管理職能的其他規(guī)范性文件應當事先向社會公開。就犬管辦有關文件的法律效力來看，首先犬管辦并非獨立的政府部門或執(zhí)法部門，無權對外發(fā)布規(guī)范性文件；其次，該文件經求證確實為內部文件，從未對外發(fā)布，據此作為備案條件的依據不充分。該規(guī)范性文件僅可作為內部工作口徑，涉及相關行政處理及處罰時應慎重對待。提示應由上海市農業(yè)行政主管部門提出修改條例的相關建議，推動法律制度的完善，或對《上海市養(yǎng)犬管理條例》第38條備案制度的具體執(zhí)行予以明確。

2 關于法律適用問題

在犬只銷售活動監(jiān)管中，往往發(fā)現(xiàn)無工商營業(yè)執(zhí)照、未經備案和銷售無檢疫證明犬只等多個違法行為。執(zhí)法人員在辦理此類案件時如何對事實認定和適用法律存在困惑。作者認為：在辦理違法案件中，一是要判斷違法行為個數(shù)，違法行為是多個的，要進一步判斷各行為之間法律上和事實上的關系，是相互獨立的違法行為，還是各行為之間存在吸收或競合關系；二是對每個違法行為要準確適用法律規(guī)范[2]。

在犬只銷售活動的日常監(jiān)管中，通常存在以下三種情況：一是未辦理工商登記、未經備案、銷售無檢疫證明犬只行為并存的情形。此時共有3個違法行為，但未辦理工商登記屬于工商部門監(jiān)管范圍，發(fā)現(xiàn)線索后應依法移交。未經備案雖然違法，但由于備案依法應在取得營業(yè)執(zhí)照之后，無工商營業(yè)執(zhí)照的違法行為勢必導致未經備案的違法行為，前行為吸收了后行為，因此案件移交后無需對該行為進行處罰。對于銷售無檢疫證明犬只的行為，則屬于動物衛(wèi)生監(jiān)督機構職責范圍。二是雖辦理了工商登記，但未經備案和銷售無檢疫證明犬只行為并存的情形。此時共有2個違法行為，第1個違法行為是未經備案行為，是違反《上海市養(yǎng)犬管理條例》關于規(guī)范犬只銷售經營資質的行為，應按第53條進行處罰；第2個違法行為是銷售無檢疫證明犬只行為，是違反《動物防疫法》《上海市養(yǎng)犬管理條例》關于犬只銷售經營活動的行為。這兩個違法行為是分別獨立的違法行為，同時出現(xiàn)時應該并罰。三是辦理了工商登記，也經過備案，但銷售無檢疫證明犬只的行為。此時只有1個違法行為。

在法律適用方面，對于銷售無檢疫證明犬只如何適用法律規(guī)范也存在分歧[3]?！秳游锓酪叻ā返?5條第3項和第76條，以及第43條和第78條分別規(guī)定了無檢疫證明的兩種情形（未經檢疫和未附檢疫證明）如何分別處理，而《上海市養(yǎng)犬管理條例》則規(guī)定銷售無檢疫證明犬只按每條犬500元進行罰款。從法理角度講，《動物防疫法》的法律位階高于《上海市養(yǎng)犬管理條例》，根據“下位法不得違反上位法”的原則，有執(zhí)法人員認為應適用《動物防疫法》。但亦有執(zhí)法人員認為，適用《上海市養(yǎng)犬管理條例》進行處罰便于操作，免去了涉案犬只價格的認定。作者認為，根據《立法法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定?！渡虾Ｊ叙B(yǎng)犬管理條例》作為地方性法規(guī)可以規(guī)定罰款，但必須在上位法的幅度范圍之內規(guī)定。這提示應根據實際情況進行判斷，對500元是否會突破《動物防疫法》規(guī)定的罰款幅度需具體案件具體分析，如果突破幅度較大，應選擇適用《動物防疫法》，反之適用《上海市養(yǎng)犬管理條例》應無妨。

執(zhí)法實踐中，官方獸醫(yī)中對“銷售”一詞的理解也有偏差，認為只有把無檢疫證明的涉案犬只銷售后才能立案處罰。事實上，這是對“銷售”一詞法律含義的錯誤理解，對于犬只銷售點現(xiàn)場查獲的尚未銷售出去的無檢疫證明犬只即可立案處罰。對未經備案行為如何進行處罰也存在不同理解，有觀點認為，經營者必須有銷售犬只的實際行為且存在未經備案的兩方面事實，才能認定對其進行行政處罰。作者認為，根據《上海市養(yǎng)犬管理條例》第38條第1款規(guī)定，從事犬只經營活動的，應當在取得工商營業(yè)執(zhí)照后五日內備案，只要不備案，不管其是否銷售過犬只，即可依據該條例第53條進行處罰。

3 狂犬病強制免疫點監(jiān)管

《上海市動物防疫條例》第12條規(guī)定，上海市對飼養(yǎng)的犬只實施狂犬病強制免疫。市和區(qū)、縣獸醫(yī)主管部門應當按照合理布局、方便接種的原則設置狂犬病免疫點?！渡虾Ｊ叙B(yǎng)犬管理條例》第10條還規(guī)定，經獸醫(yī)主管部門認定的寵物診療機構可以開展狂犬病免疫接種工作，并應當在其經營場所的顯著位置懸掛獸醫(yī)主管部門的認定書。為了加強狂犬病強制免疫工作，目前上海市共認定了19家動物診療機構為狂犬病強制免疫點（郊區(qū)畜牧獸醫(yī)站不計在內）。但實踐中存在未經狂犬病免疫點認定的動物診療機構注射狂犬病疫苗的情況，上述兩部地方性法規(guī)對此均未明確罰則。對此種行為如何處罰或處理存在兩種觀點：

觀點一認為，國家對動物診療活動實施行政許可制度?！秳游镌\療機構管理辦法》第2條規(guī)定，動物診療活動包括動物疾病的預防、診斷、治療和動物絕育手術等經營性活動?？袢∶庖邞獙儆趧游锛膊〉念A防，沒有超過該辦法規(guī)定的動物診療活動范疇，不能以上海的一項制度而改變國家對動物診療活動范圍的界定。在地方性法規(guī)沒有明確罰則的情況下，對于未經認定從事狂犬病強制免疫的動物診療機構，只能采取宣傳引導和要求暫停實施免疫接種等管理措施。

觀點二認為，《上海市動物防疫條例》和《上海市養(yǎng)犬管理條例》將狂犬病免疫納入了地方性的強制免疫病種范圍內。因此，在上海行政區(qū)域內，動物診療活動中的疾病預防不應包括狂犬病強制免疫的內容。對未經狂犬病強制免疫點認定的動物診療機構開展狂犬免疫的行為，可按超過動物診療許可證核定范圍從事診療活動進行定案，根據《動物診療機構管理辦法》第29條規(guī)定進行處罰。

作者傾向第二種觀點。《動物防疫法》第13條第2款授權地方人民政府獸醫(yī)主管部門可以增加強制免疫的動物疫病病種。《上海市動物防疫條例》和《上海市養(yǎng)犬管理條例》既有權規(guī)定對狂犬病實施強制免疫，也有權規(guī)定通過認定狂犬病強制免疫點這一具體措施來開展狂犬病強制免疫工作。雖然狂犬病強制免疫點認定不屬于行政許可行為，但從上述兩個地方性法規(guī)的條文來看，在上海從事狂犬病強制免疫工作具有排他的特點，未經認定的動物診療機構開展狂犬病強制免疫的，理應屬于超出動物診療許可證核定范圍的違法行為，可以根據國家有關規(guī)定進行處罰。當然，根據《立法法》《行政處罰法》等規(guī)定，地方性法規(guī)也可就該行為依法設定明確的法律責任，以便于執(zhí)法機關依法加強監(jiān)管。