王曉軒

（貴州財經大學，貴州貴陽 550000）

房地產行業(yè)是典型的資本密集型的行業(yè)，整個過程需要強大的資金流做支撐。相對于股票、債權房地產更是顯現出了高收益低風險的特征，所以近十年來房地產市場被認為是最熱門的投資。隨著“國五條”的發(fā)布，國家宏觀調控政策的出臺，房地產市場卻依然呈現出火爆的狀態(tài)。

1 房地產信托概述

1.1 信托理論簡述

信托字面意思是信任托付，也就是我們常說的受人之托代人理財的關系。信托起源于英國，本是宗教信徒為了規(guī)避《沒收法》而創(chuàng)設的制度，后來經過不斷發(fā)展，傳入美國發(fā)展到鼎盛，日本進一步創(chuàng)新，信托作為與銀行、證券、保險并列的四種金融工具之一，對于整個法學體系的貢獻是很大的。信托最大的制度優(yōu)勢就在于他把金融與道德性完美的結合，同時又有很大的靈活性。

1.2 房地產信托的簡述

1.2.1 房地產信托的含義

房地產信托是房地產行業(yè)和金融行業(yè)的融合，發(fā)布信托計劃籌集資金，將其投資于房地產項目。房地產企業(yè)傳統(tǒng)的募集資金的方法是銀行貸款，很顯然就目前而言僅靠這種單一的融資渠道，是遠遠滿足不了房地產行業(yè)的快速發(fā)展的需要的，所以房地產信托走入了大家視野，被越來越多的房地產企業(yè)和信托機構關注。

房地產信托是以房地產信托計劃的存在為前提，涉及委托人、受托人、受益人和融資方的多方法律關系，把信任作為基礎。

1.2.2 房地產信托的特點

房地產信托是為房地產企業(yè)提供資金的一種融資工具，他的特點也是很明顯。與傳統(tǒng)的銀行貸款相比，房地產信托具有靈活性的優(yōu)點。對投資者來說房地產信托也是一種很好的投資理財工具。他整合了社會多項資源，在運行的過程運用了信托、房地產業(yè)、法律包括資產管理等在內的多項業(yè)務，促進了中國經濟的發(fā)展。

1.2.3 房地產信托的類型

房地產信托目前有貸款類、股權類、收益權類和組合類四種類型。貸款類是目前在我們國家最為普遍的一種形式，他操作起來也比其他的類型簡單，信托公司從投資人那里募得資金然后向房地產公司提供資金貸款，由房地產公司提供擔保的房地產信托類型。股權類的房地產信托在我們國家并沒有得到真正的發(fā)展，他實質上還是貸款類，約定的股權回購。組合類的房地產信托就是把前三種進行組合，綜合的運用到房地產信托的運營中。

2 我國房地產信托的現狀

2.1 我國房地產信托立法方面的法律問題

2.1.1 受托人立法方面的法律問題

關于信托目前是由“一法兩規(guī)”所調整，在房地產方面更是沒有單獨的法律規(guī)定，僅靠《信托法》在宏觀進行調整，所以在房地產信托的受托人權利義務適用上總是顯得過于籠統(tǒng)。還有一點值得注意的是《信托法》的頒布時間是2001年，至今已有十八年的的時間，但在這十八年的時間里竟沒有經歷過一次修改，其中很多的法條已經與實物相脫節(jié)。

在法律條文中，關于受托人義務的規(guī)定要遠多于受托人權利的規(guī)定。受托人的權利在法律條文中也僅僅只有報酬取得權，和特殊情況下優(yōu)先受償權這兩個地方有體現。關于受托人義務中最為重要的是忠實謹慎的義務。忠實義務的本質就是禁止受托人在對進行資金的運營過程中謀取私利，尤其是房地產的信托，資金大利潤多又很容易造成資金短缺，受托人作為整個信托的中間位置如果利用自己的優(yōu)勢地位獲得利益的話，對受益人的損失是很大的因此更是要求受托人的忠實義務。謹慎義務的理解很簡單，受托人處理信托資金時應秉承著處理自由財產時應該有的態(tài)度。

2.1.2 受益人立法方面的法律問題

受益人在整個信托的運營過程中，是一個純獲利益的主體。法律法規(guī)中關于受益人規(guī)定的十分簡單，主要表現在知情權、撤銷權和調整權。其實信托整個存在的意義就在于受益人受益權的保障。我們國家的法律在這一點上存在許多問題。在信托的立法中，關于受益人遭受損害時的賠償范圍不確定，房地產信托相較于其他產品，它本身的風險程度更大，所以關于損害賠償的范圍應該有個細致的規(guī)定。還有受益人的訴訟主體資格不明確等許多方面。

2.2 房地產信托實務方面的法律問題

2.2.1 信托公司內部治理相關的法律問題

房地產信托是信托和房地產業(yè)的結合，在實踐中除了要遵守信托方面的規(guī)定外還要注意到房地產行業(yè)的特點，對信托公司的內部治理進行完善。下面我將列舉出其存在的一些問題：

第一，股權結構，根據有關公司的調查，我國房地產業(yè)的股權結構是非常集中的，往往是出現一家獨大的現象。大多數的大股東也往往都是國有企業(yè)或者是地方政府，下屬的國資委擔任。在這種股權結構的模式下，信托公司進行對房地產業(yè)的投資就很容易出現利益導向，為了增加自己的業(yè)績而做出一些對受益人不利的投資選擇，或者是利用信托公司這個平臺為自己謀得私利。

第二，董事和監(jiān)事人員，大會制度目前在信托公司內部以及得到了建立，但是其內部董事和監(jiān)事人員的組成基本上由大股東，也就是控股股東直接指派。他們在信托公司所做的任何指示都很容易受到上級領導的干預，房地產行業(yè)又專業(yè)性極強，這些指指派的董事監(jiān)事又不具有這方面的知識。

第三，法律風險管理機制，現在我們信托公司所實行的法律風險管理機制，并不具備任何實質上的風險防控的作用。在面對不一樣的房地產信托項目時，他們的風險管理機制是相同的，統(tǒng)一的格式合同、流程和規(guī)章、標準化的法律意見。顯然這種風險管理機制在實務中起不到一點防范作用。

3 對比美、日兩國房地產信托法律制度

3.1 美國房地產信托法律制度

美國的房地產投資信托基金簡稱REITs，到現在歷經了幾十年的發(fā)展已經成為了一項成熟的投資理財產品。開始其發(fā)展過程并不是一帆風順的，經歷了緩慢期、上升期、調整期、恢復期、飛速上升階段一直到現在。仔細分析這個過程就會發(fā)現，房地產信托熱度的每一次上升下降都與國家關于稅的調控有關，當政府給予房地產信托許多優(yōu)惠待遇時，就會刺激到他的發(fā)展。這個信托或者是公司選擇以REIT申報納稅，就必須要具備相應的條件，這些在美國的《國內稅收法》中有著詳細的規(guī)定。

在此法中同樣對房地產投資信托基金的，投資領域和投資比例作了詳細的規(guī)定。政府希望房地產投資信托基金能確實有利于房地產業(yè)的發(fā)展，把資金投向房地產業(yè)，并提出了下面一些比例要求，滿足這些要求就可以享受法律中所規(guī)定的房地產投資信托基金享有的免稅待遇。

第一，所有用于投入房地產投資信托基金的資產四分之三以上必須是由，現金、有價證券或者是其他現金類的財物和房地產的建筑相構成。

第二，用于投資證券的資產不得超過全部的四分之一。

第三，持有一個或多個應稅附屬公司的權益其份額不得超過總資產的五分之一。

第四，在房地產投資信托基金手中對單個發(fā)行人證券的數量，不能超過基金總額的二分之一。

第五，房地產投資信托基金手中所持有的一個發(fā)行人的證券數，不能超過這個發(fā)行人在外所發(fā)行的證券總數的十分之一。

在每個季度末如果能夠滿足上面的五項要求，就可以享受法律中所規(guī)定的房地產信托投資基金的免稅資格。這一利好的政策在一定程度上刺激了房地產信托業(yè)的發(fā)展，REITS在美國最大的制度優(yōu)勢就是可以在二級市場流通，因此具有很強的靈活性和流通性。

3.2 日本房地產信托的法律制度

日本在1990年前后，對有關房地產的話題十分關注，但由于法律上還存在一些限制，所以REITs并沒有得到發(fā)展。1997年日本遭受金融風暴的影響，逐漸開始注意到REITs這種投資工具，并制定了《資產流動化法》，為REITs在日本發(fā)展提供了法律上的支持。在2001年3月的時候，東京證交所設立了REITs的上市系統(tǒng)，

在日本可以用于投資信托的財產形式，除了開始的有價證券，后來又增加不動產、信托收益等十七種財產形式。日本還創(chuàng)造性的提出來“委托人非指令型投資信托”。委托人指令型房地產投資信托基金，他的資產的運營是由基金經理負責，同時還包括了挑選和決定由具體哪個信托銀行保管和運營。投資者所持有的受益憑證是可以轉讓，憑此憑證來獲得收益。委托人非指令型房地產投資信托基金，信托銀行掌握，并且承擔著管理房地產投資信托基金和持有房地產的角色，中間過程中并沒有基金管理人參與運作。非指令型與指令型相同兩者的收入形式相同，都是可以轉讓的受益憑證。

3.3 對美日房地產信托的小結

每個國家房地產信托業(yè)的發(fā)展，和自身國家所處的法律體系這個大環(huán)境有關，所以就會有所不同。但在這中間一定會有共同的地方，隨著經濟環(huán)境的變化出現新的機遇和挑戰(zhàn)，對現有的房地產信托相關法律進行不斷地完善。房地產業(yè)和信托業(yè)兩個領域的法律不斷進行磨合協調。法律制度的不斷更新，是信托業(yè)健康發(fā)展的前提。信托產生于英國，發(fā)展于美國，在日本、臺灣得到了創(chuàng)新。最初的信托是物品信托，后來衍生出了金錢信托。日本最初的就是金錢信托的形式，更適應時代的發(fā)展，這對企業(yè)和市場提供了充沛的資金支持，助長了日本經濟的發(fā)展。在美國英國，信托財產大多數不動產。

在信托業(yè)的監(jiān)管方面美國發(fā)展的最好，代表了現代信托業(yè)的最高水平，值得我們國家借鑒。他的監(jiān)管準則是多層監(jiān)管，聯邦是進行全國性的監(jiān)管，各個州又設有銀行管理部門。日本的監(jiān)管模式是集中監(jiān)管，但他也強調各監(jiān)管主體的專業(yè)與獨立。

4 對我國未來房地產信托法律制度的展望

4.1 REITs法律制度發(fā)展

信托作為一個西方的舶來品，在中國已經發(fā)展了四十年的時間，在這期間我們國家不斷借鑒國外的發(fā)展成果?，F在我們國家并沒有REITs模式，我們國家的信托公司發(fā)行的一些房地產信托計劃書，雖然和REITs有點相似，但本質是不同的。我們國家的房地產信托的的投資人有數量限制，目前在我們國家只是把他當做一種融資，經常是信托公司以貸款的形式把錢借給房地產企業(yè)，又或者是“假股真?zhèn)闭麄€過程中信托公司充當了銀行的角色。

而且，中國的房地產信托的收益憑證不能在二級市場流通，受益人的受益權轉讓時就沒有國外方便，流動性差。對比國外的REITs，就會發(fā)現中國的房地產信托只是作為了一種套現工具，在國家對房地產企業(yè)貸款諸多限制時候的一種融資手段。國外的REITs發(fā)展就很成熟，更多的是站在了投資者的角度，提供多元化的投資理財產品，真正的發(fā)揮到了他的特性。我們國家也應盡早的的建立我們的REITs制度。

4.2 加強監(jiān)管控制房地產信托

4.2.1 設立專業(yè)的監(jiān)管機構

房地產信托作為金融工具的一種，具有專業(yè)性強、資金量大、風險高和收益快的特點，因此需要建立專業(yè)的監(jiān)管機構對其進行監(jiān)督，規(guī)避風險保證委托人投資資金安全。在制定監(jiān)管立法時，更要注意安全和效益的統(tǒng)一。

信托業(yè)的監(jiān)管一直是銀監(jiān)會所負責的，2018年3月，第十三屆人大會議通過把銀監(jiān)會和保監(jiān)會組成銀保監(jiān)會，信托業(yè)的監(jiān)管也就歸入了其下。但其實把信托歸銀保監(jiān)會監(jiān)管，并沒有體現出“分業(yè)監(jiān)管"的特點。設立專業(yè)的信托監(jiān)管體系具有很強的權威性和提高監(jiān)管效率的特點，找具有信托專業(yè)背景的人來監(jiān)管信托行業(yè)，專人專事，更能起到監(jiān)管的作用，找到問題所在，避免監(jiān)管行業(yè)的利益沖突，真正做到分業(yè)監(jiān)管的原則，保證中國經濟的發(fā)展。

4.2.2 減少現有法規(guī)沖突、曾立行業(yè)監(jiān)管法規(guī)

建立完善科學的監(jiān)管體系，要注意到干預適度性，保證市場調節(jié)的主體地位，注意到房地產信托的特殊之處，不要過多的干預其經營活動。在立法的活動中，也要把握對房地產信托監(jiān)管的“度”，監(jiān)管過分嚴格可能會阻礙房地產信托行業(yè)的發(fā)展，在其監(jiān)管的問題上做到有法可依，制定的法律科學合理。減少各個法律法規(guī)中的沖突矛盾和監(jiān)管立法上的空白，保證監(jiān)管具有實際的可操作性。我們國家可以考慮借鑒美國日本這些信托監(jiān)管較為健全的國家的法律體系。同時，我們也應該注意到我們國家該行業(yè)的現狀，和我國家的基本國情，投資環(huán)境法律背景等多方面問題。

我們制定法律時也可以增加一個第三方，監(jiān)管整個房地產信托計劃的執(zhí)行，這個職位可以由律所、會計師事務所或者是具有房地產專業(yè)能力的企業(yè)。

4.2.3 行政執(zhí)法的完善、創(chuàng)造良好的監(jiān)管環(huán)境

滯后性是法律最顯著的特點，因此我們在制定房地產信托監(jiān)管方面的立法時，要考慮到這一點，增加前瞻性創(chuàng)新性制造一個寬松的法律環(huán)境，這樣可以增加法律的壽命，減少資源浪費保證市場的穩(wěn)定。中國的信托業(yè)經歷了四十年的發(fā)展走到了今天，“一法兩規(guī)”已經無法滿足市場現狀，監(jiān)管體系也急待創(chuàng)新，我們可以參考證券保險行業(yè)的經驗，結合房地產業(yè)的特點制訂出適合我們國家的監(jiān)管業(yè)法。

同時我們應該注意到，第一，不論是監(jiān)管主體還是其權限大小，都有法律明確規(guī)定，任何行政行為都應依照法律的明文規(guī)定。第二，在法律制度上確立信托監(jiān)管委員會的獨立地位，不再是歸屬銀保監(jiān)會監(jiān)管，避免利益干預。第三，監(jiān)管人員必須要具備專業(yè)知識，增強法律意識同時又具有房地產的專業(yè)素養(yǎng)，鼓勵公眾參與。第四，積極發(fā)揮行業(yè)協會的力量，使行業(yè)協會和法律的監(jiān)管共同發(fā)揮作用。建立一個安全高效的房地產信托業(yè)的監(jiān)管體系。

合理征稅，鼓勵信托業(yè)發(fā)展。房地產信托行業(yè)在中國是非常有前景的，把信托和房地產業(yè)融合在一起，能夠為房地產的開發(fā)提供充足的資金支持，有利于推動城市化，在整個過程中設置合理的征稅制度是非常重要的。一個房地產信托計劃順利的完成，受益人拿到手里的收益要經歷兩次征稅，營業(yè)稅和個人所得稅。這種“雙重征稅”的制度顯然是不合理的，現在我們國家在稅法方面也沒有進行修正，這種制度會降低投資者的積極性，不利于推動房地產信托行業(yè)的發(fā)展。在房地產企業(yè)針對信托項目已經交過營業(yè)稅的情況下，信托公司和受益人得到的利益在稅收方面給予適當的優(yōu)惠，推動行業(yè)發(fā)展。

5 總結

進入二十一世紀，房地產行業(yè)火爆，引發(fā)越來越多的投資人把目光集中在這里，但房地產行業(yè)巨大的資金流動僅靠銀行貸款是遠遠不能滿足的，因此就需要像信托這樣現代化的融資手段來緩解這個現象。房地產投資信托行業(yè)以其強大的融資能力，和先進的運營模式得到了廣泛的關注。傳統(tǒng)的銀行貸款會受到政策的波動，國家的宏觀調控目前銀行貸款的難度是越來越大，相較之下房地產信托相對寬松的環(huán)境，順應了市場的需求。

分析我國房地產信托立法和實務方面的現狀，對受托人的自由裁量權和忠誠義務，以及受益人的權利進行分析。討論房地產信托在實務中存在的法律問題。當前我國的房地產信托正處于一個飛速發(fā)展的時期，對比美國日本兩國房地產信托的法律制度，從中吸取經驗，構建出我們國家自己的REITs法律制度，加強監(jiān)管合理征稅。中國的房地產投資信托未來可期。