高圣平

由中共十八屆三中全會引領(lǐng)和展開的新一輪土地制度試點改革已經(jīng)接近尾聲。2018年12月29日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于延長授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》，為做好與土地管理法修改工作的銜接，再次延長授權(quán)國務(wù)院在部分地區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的期限，直至2019年12月31日。這就意味著2019年必須完成土地管理法的修改工作。如此看來，及時總結(jié)試點工作經(jīng)驗，全面評估試點工作績效，將實踐證明可行的政策上升為法律規(guī)范，是目前面臨的緊迫任務(wù)。土地管理法的修改和中國民法典的編纂，無不仰賴于此，其中宅基地制度尤甚?！霸谥袊霓r(nóng)村幾項土地安排中，宅基地制度是最落后的一項制度安排?！弊⑹赜ⅲ骸冻青l(xiāng)中國的土地問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2018(3)。現(xiàn)行法上調(diào)整宅基地的法律主要是《物權(quán)法》和《土地管理法》?！段餀?quán)法》是調(diào)整宅基地權(quán)利的基本法，雖然設(shè)專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)，但全章4個條文僅僅規(guī)定了定義性法條以及特殊的消滅規(guī)則，將宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓等實體性規(guī)則轉(zhuǎn)介至“土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”，“將規(guī)制依據(jù)指向公法性質(zhì)的土地管理法，沖淡了該權(quán)利的私權(quán)屬性，無法體現(xiàn)其私法的權(quán)利本位，影響了農(nóng)民集體及其成員對該權(quán)利所生利益之公平享有”注陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關(guān)內(nèi)容解讀》，載《法學(xué)研究》，2014(4)。，引發(fā)了學(xué)界的廣泛批評。注湯文平：《宅基地使用權(quán)之法理重塑》，載《蘭州學(xué)刊》，2015(5)。而《土地管理法》中關(guān)于宅基地的規(guī)定只有第62條一個條文。這一現(xiàn)狀導(dǎo)致宅基地制度在法律層面上的規(guī)則缺失，將這一關(guān)涉農(nóng)民基本財產(chǎn)權(quán)利的制度留由不確定的“國家有關(guān)規(guī)定”[注]“國家有關(guān)規(guī)定”包括：除土地管理法等法律之外的行政法規(guī)，國務(wù)院有關(guān)通知、決定、意見等規(guī)范性文件，國務(wù)院各組成部門的規(guī)范性文件，地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件，以及試點改革文件。其中，試點改革文件包括《中共中央關(guān)于推動農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱十七屆三中全會《決定》)、《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱十八屆三中全會《決定》)、《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(以下簡稱《試點意見》)、《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》(以下簡稱《實施方案》)、《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《“兩權(quán)”抵押指導(dǎo)意見》)、《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱《2018年中央一號文件》)以及各試點地區(qū)的實施方案。去調(diào)整，違背了法律保留原則，也直接導(dǎo)致大量宅基地糾紛的裁判分歧。新一輪土地制度試點改革文件體現(xiàn)了宅基地制度的發(fā)展方向，本文擬以試點改革文件中確立的宅基地制度改革內(nèi)容為基礎(chǔ)，檢視相關(guān)改革成效，提出法律修改建議。

一、宅基地用益物權(quán)的權(quán)能完善

(一)現(xiàn)行法上宅基地用益物權(quán)的權(quán)能及其完善的基本方向

在土地公有制下，宅基地作為集體土地，其所有權(quán)僅得由集體所有，且不能成為交易的對象。為反映對宅基地的利用關(guān)系，使農(nóng)民住房所有權(quán)取得適法的土地權(quán)源，國務(wù)院發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》(國發(fā)[1982]29號，現(xiàn)已失效) 率先使用了“宅基地使用權(quán)”一語，由此形成了宅基地“兩權(quán)”分離的產(chǎn)權(quán)格局：宅基地所有權(quán)歸集體享有，由宅基地所有權(quán)所派生的宅基地使用權(quán)由集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有?！段餀?quán)法》上固定了這一產(chǎn)權(quán)關(guān)系，將宅基地使用權(quán)定性為在集體土地上設(shè)定的用益物權(quán)，彰顯了其財產(chǎn)屬性?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。” 這一定義性的描述在權(quán)利內(nèi)容方面不同于《物權(quán)法》關(guān)于用益物權(quán)的一般性規(guī)定，該法第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”兩者相比較可以發(fā)現(xiàn)，宅基地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，沒有明確其中的“收益”權(quán)能。但這里的“收益”不同于土地承包經(jīng)營權(quán)中的“收益”，主要是指依法律行為處分宅基地使用權(quán)所產(chǎn)生的“收益”，在我國物權(quán)立法之時，對宅基地的轉(zhuǎn)讓、出租等作了嚴(yán)格限制，是否規(guī)定收益權(quán)能也就無關(guān)緊要了。

宅基地使用權(quán)的“收益”權(quán)能與宅基地使用權(quán)人處分自己宅基地使用權(quán)的權(quán)能密切相關(guān)，《物權(quán)法》第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！薄锻恋毓芾矸ā返?2條第4款規(guī)定：“農(nóng)村農(nóng)民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”這里并未禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和出租，只是轉(zhuǎn)讓、出租后不能再申請新的宅基地，“此種法律效果僅在出賣人與宅基地審批機(jī)關(guān)之間發(fā)生，管制對象僅僅是作為出賣宅基地以后再度申請的農(nóng)村村民”。[注]王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何進(jìn)入市場?——以畫家村房屋買賣案為切入點》，載《政法論壇》，2014(3)。但宅基地的政策演進(jìn)并未沿著這一路徑展開，而是采取了限制宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能和處分權(quán)能的方案。由宅基地使用權(quán)及宅基地上住房所有權(quán)共同構(gòu)成的住房財產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成當(dāng)下廣大農(nóng)民的主要財產(chǎn)，現(xiàn)有規(guī)則基于宅基地使用權(quán)的保障屬性，限制農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的行使，已經(jīng)成為農(nóng)村土地制度發(fā)展的障礙。由此，宅基地制度改革試點中“保障農(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)”的方法是完善宅基地用益物權(quán)的權(quán)能，主要是明確其中的“收益”權(quán)能和“處分”權(quán)能?！稗r(nóng)村宅基地制度改革的方向是進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)能，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利”。[注]胡存智：《宅基地改革方向是擴(kuò)大權(quán)能而非自由買賣》，載《國土資源》，2014(1)。

宅基地制度改革試點是沿著如何完備宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能、增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的思路而

展開。[注]原國土資源部胡存智副部長指出：“改革的根本出發(fā)點是為了探索增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的路子，不是為了解決建設(shè)用地指標(biāo)，也不是為了滿足城市建設(shè)用地的需要?！眳⒁姀堖_(dá)：《自由買賣不是宅基地制度改革方向》，載《證券時報》，2013-12-13。十七屆三中全會《決定》和十八屆三中全會《決定》均一再強(qiáng)調(diào)“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”，而用益物權(quán)的本意即“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”。“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”，即“要依法保障農(nóng)戶宅基地依法取得、使用、收益的權(quán)利，逐步推行農(nóng)村宅基地使用權(quán)的有償使用和流轉(zhuǎn)制度，發(fā)揮市場機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)作用”。[注]徐紹史：《健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度》，載《〈中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，142頁，北京，人民出版社，2008。

就宅基地用益物權(quán)的權(quán)能完善，十八屆三中全會《決定》指出：“選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道?！盵注]這里將“抵押”“擔(dān)保”相并列，實有不妥。在現(xiàn)行法之下，“抵押”是“擔(dān)?！敝挛浑A概念，“抵押”只是“擔(dān)保”的一種形式，“擔(dān)?！奔窗ā暗盅骸保瑑烧咴谶壿嬌蠠o法相并而稱。正確的表述應(yīng)當(dāng)是只言及“擔(dān)保”(此時包括了“抵押”)，或“抵押擔(dān)?！?此時抵押只是擔(dān)保的一種類型)。《實施方案》指出：“對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)作出明確界定，探索宅基地……自愿有償退出機(jī)制，探索農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的有效途徑?！痹诮忉屔?，農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)由建筑物所有權(quán)和宅基地使用權(quán)構(gòu)成，維系了我國實定法上“房地權(quán)利一體處分”的基本原則。就建筑物所有權(quán)的處分和收益權(quán)能，現(xiàn)行法上并無限制，但就宅基地使用權(quán)的抵押、轉(zhuǎn)讓，實定法上限制頗多，改革的重心和方向也就體現(xiàn)在宅基地使用權(quán)的抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)能完善上。

(二)宅基地用益物權(quán)權(quán)能完善的具體路徑：抵押權(quán)能

我國現(xiàn)行法上禁止宅基地使用權(quán)抵押?！段餀?quán)法》第184條第2項規(guī)定，“宅基地……等集體所有的土地使用權(quán)”“不得抵押”。在“房地權(quán)利一體處分”原則之下，房地權(quán)利自當(dāng)一體抵押。就此，《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”農(nóng)民住房所有權(quán)將因這一“房地權(quán)利一體抵押”規(guī)則而無法展開。在“依法試點”的基本政策之下，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊州區(qū)等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》(以下簡稱《暫時調(diào)整決定》)暫時調(diào)整實施了《物權(quán)法》上關(guān)于宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定，使得農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點獲得了合法性。《“兩權(quán)”抵押指導(dǎo)意見》指出：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押?！?但該意見同時指出：“對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應(yīng)限制在相關(guān)法律法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的范圍內(nèi)?！薄对圏c意見》也指出：“探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地。”這些規(guī)定均將農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的受讓對象局限于“本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部”，在一定程度上限制了宅基地使用權(quán)財產(chǎn)價值的實現(xiàn)。

《“兩權(quán)”抵押指導(dǎo)意見》同時提出要“探索農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保中宅基地權(quán)益的實現(xiàn)方式和途徑”，在宅基地“三權(quán)”分置之下，這意味著農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)時不一定要就農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)一體變價，可以探索“房地分離”模式：受讓人僅取得住房所有權(quán)，而不取得宅基地使用權(quán)；受讓人取得的住房所有權(quán)的土地權(quán)源是宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。[注]彭誠信、陳吉棟：《農(nóng)村房屋抵押權(quán)實現(xiàn)的法律障礙之克服——“房地一致”原則的排除適用》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2014(4)；高圣平：《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押規(guī)則的重構(gòu)》，載《政治與法律》，2016(1)。這一模式的優(yōu)勢在于，農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的受讓范圍不再局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，因為受讓人并不取得宅基地使用權(quán)，也就沒有了基于宅基地使用權(quán)的身份性而對受讓人范圍的約束，這樣更有利于發(fā)揮農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的市場價值；同時，抵押人僅喪失住房所有權(quán)，并不喪失宅基地使用權(quán)，可以依宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)收取受讓人的租金，憑此即可租住他人閑置住房，以此“保證農(nóng)民的基本住房權(quán)利”。這既是宅基地用益物權(quán)的實現(xiàn)方式，也是《“兩權(quán)”抵押指導(dǎo)意見》制定與商品住房相區(qū)別的抵押物處置規(guī)則的體現(xiàn)。[注]房紹坤：《農(nóng)民住房抵押之制度設(shè)計》，載《法學(xué)家》，2015(6)；高圣平：《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押規(guī)則的重構(gòu)》，載《政治與法律》，2016(1)。

綜上，從宅基地用益物權(quán)權(quán)能完善的視角，應(yīng)刪去《物權(quán)法》上禁止宅基地使用權(quán)抵押的規(guī)定，賦予宅基地使用權(quán)以抵押權(quán)能，以使房地權(quán)利一體抵押的既有規(guī)則落到實處。在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)之時，根據(jù)受讓對象的不同實行有差別的交易規(guī)則：當(dāng)受讓人為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員時，受讓人可以既取得農(nóng)民住房所有權(quán)，又取得宅基地使用權(quán)，與之相對應(yīng)，抵押人喪失包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的住房財產(chǎn)權(quán)；當(dāng)受讓人為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員時，受讓人只取得農(nóng)民住房所有權(quán)，同時取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)，相應(yīng)地，抵押人只喪失住房所有權(quán)，保留宅基地使用權(quán)。在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。

(三)宅基地用益物權(quán)權(quán)能完善的具體路徑：轉(zhuǎn)讓權(quán)能

我國現(xiàn)行法律中并無限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)定，對于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，主要體現(xiàn)在國務(wù)院的系列規(guī)范性文件之中?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)[1999]39號)規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。”《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)也規(guī)定：“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》(國辦發(fā)〔2007〕71號)規(guī)定：“城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’。”“宅基地只能轉(zhuǎn)讓給符合條件(無宅基地或面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn))的本集體成員”。2011 年《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》 明確指出：“將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人的合同， 不具有法律效力?！薄对圏c意見》再次重申：“探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地?！边@些文件均將宅基地使用權(quán)的受讓范圍局限于“本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部”，但這一限制的正當(dāng)性不足。

第一，通過宅基地制度改革增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，其前提是宅基地使用權(quán)的交換價值能夠得到體現(xiàn)。[注]楊一介：《宅基地使用權(quán)規(guī)制規(guī)則反思：沖突與回應(yīng)》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018(4)。既然我國現(xiàn)行法將宅基地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)予以明定，宅基地使用權(quán)人處分其權(quán)利應(yīng)屬題中應(yīng)有之意，對此處分權(quán)予以限制或禁止，必須具有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。[注]宋志紅：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路》，載《中國土地科學(xué)》，2016(5)。宅基地初次分配的無償性，并不能抹殺宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性。也就是說，即使農(nóng)民分配宅基地是其應(yīng)享有的福利，但已取得的宅基地使用權(quán)當(dāng)屬農(nóng)民的私人財產(chǎn)，兩者并不矛盾。城鎮(zhèn)居民房改房(具有明顯的住房保障性質(zhì))可以流轉(zhuǎn)，而同樣具有保障性質(zhì)的宅基地卻嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)，“明顯體現(xiàn)了城鄉(xiāng)差距與分割，存在著不平等和不合理性”。[注]張新寶等：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，載《理論前沿》，2009(12)。同時，以維護(hù)村莊封閉性為目的的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則也違背了市場交易的基本原則。[注]楊一介：《宅基地使用權(quán)規(guī)制規(guī)則反思：沖突與回應(yīng)》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018(4)。嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也造成農(nóng)村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用。[注]張新寶等：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，載《理論前沿》，2009(12)。

第二，宅基地使用權(quán)系廣大農(nóng)民享有的基本民事權(quán)利，屬于“民事基本制度”，在我國《立法法》第8條之下，只能制定法律加以調(diào)整。也就是說，對于宅基地使用權(quán)的權(quán)利行使及其限制，只能由法律作出規(guī)定，其他規(guī)范性文件無權(quán)作出規(guī)定。我國民事基本法——《物權(quán)法》上并無宅基地使用權(quán)的享有主體的限制性規(guī)定，《土地管理法》也沒有限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，上述規(guī)范性文件自無權(quán)就此作出具體規(guī)定。

第三，即使基于“保證農(nóng)民的基本住房權(quán)利”的公共政策目標(biāo)考量，維系宅基地使用權(quán)的身份屬性，保持只有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才能取得和享有宅基地使用權(quán)，也不能當(dāng)然得出限制宅基地使用權(quán)受讓范圍的結(jié)論。在宅基地“三權(quán)”分置之下，如果制度本身使得農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)后，原農(nóng)民并不喪失宅基地使用權(quán)，上述限制理由即可破除?！胺康胤蛛x”模式為我們提供了一個據(jù)以破解這一困境的技術(shù)路徑。在比較法上，“房地一體”與“房地分離”本是地上建筑物與其附著的土地之間利用關(guān)系的兩種不同表達(dá)方式。[注]關(guān)于“房地一致”和“房地分離”的介紹，參見陳甦：《論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系》，載《法制與社會發(fā)展》，1998(6)；高圣平：《土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析》，載《法學(xué)》，2012(9)；彭誠信、陳吉棟：《農(nóng)村房屋抵押權(quán)實現(xiàn)的法律障礙之克服——“房地一致”原則的排除適用》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2014(4)。在我國，土地所有權(quán)只有國家和集體才能享有，除非國家或集體自身取得地上建筑物所有權(quán)，否則，建筑物所有權(quán)和土地所有權(quán)天然地不一致，所謂“房地一體原則”，只不過是建筑物所有權(quán)的取得應(yīng)有適法的土地權(quán)源(土地利用權(quán))的變通表達(dá)，并不是真正意義上的“房地一致”。就農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓而言，也完全可以不采取住房所有權(quán)和宅基地使用權(quán)同時受讓的規(guī)則，如受讓人僅取得住房所有權(quán)，但同時取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。[注]劉凱湘：《法定租賃權(quán)對農(nóng)村宅基地制度改革的意義與構(gòu)想》，載《法學(xué)論壇》，2010(1)。這樣，農(nóng)民原來享有的宅基地使用權(quán)并不喪失，如此即可實現(xiàn)“保證農(nóng)民的基本住房權(quán)利”的公共政策目標(biāo)。

第四，允許宅基地使用權(quán)向本集體經(jīng)濟(jì)組織之外流轉(zhuǎn)并不意味著現(xiàn)有的小產(chǎn)權(quán)房合法化。[注]宋志紅：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路》，載《中國土地科學(xué)》，2016(5)。反對宅基地使用權(quán)向外部流轉(zhuǎn)的一大理由是，會使現(xiàn)有小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)為合法，從而造成社會不公平。但小產(chǎn)權(quán)房的土地權(quán)源并非宅基地使用權(quán)，而是集體建設(shè)用地使用權(quán)，小產(chǎn)權(quán)房問題無法借由限制宅基地使用權(quán)的外部流轉(zhuǎn)加以解決。雖然宅基地在地類上屬于建設(shè)用地，但在我國現(xiàn)行法上區(qū)分宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)來反映以建造并保有建筑物為目的的土地利用關(guān)系，其中，在用途管制上，宅基地使用權(quán)僅使權(quán)利人建造并保有住宅，并不能使權(quán)利人取得開發(fā)權(quán)。小產(chǎn)權(quán)房問題尚需結(jié)合規(guī)劃、用地性質(zhì)和來源等情況分類處理。

綜上，從宅基地用益物權(quán)權(quán)能完善的視角，應(yīng)賦予宅基地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓權(quán)能，根據(jù)受讓對象的不同實行有差別的交易規(guī)則：受讓人為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，可以取得宅基地使用權(quán)，相應(yīng)地，轉(zhuǎn)讓人喪失宅基地使用權(quán)；受讓人為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，僅取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)，相應(yīng)地，轉(zhuǎn)讓人并不喪失宅基地使用權(quán)；在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。這一規(guī)則體現(xiàn)了宅基地“三權(quán)”分置的基本思想，在強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性的同時，也作了必要的限制。宅基地使用權(quán)是宅基地所有權(quán)派生出來的財產(chǎn)權(quán)利，但只有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才能取得和享有，由此而決定宅基地使用權(quán)并不是一種市場化的權(quán)利，這也限制了發(fā)揮其財產(chǎn)屬性的途徑和方法，例如，不能以向本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的人轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的方法來實現(xiàn)其財產(chǎn)價值。在宅基地“三權(quán)”分置之下，通過從宅基地使用權(quán)派生出宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)或利用權(quán)，將后者定性為市場化的權(quán)利，宅基地使用權(quán)無論是抵押還是轉(zhuǎn)讓，最終非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的受讓人僅取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)或利用權(quán)，宅基地使用權(quán)仍然由原集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有。如此，雖然宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)相較“兩權(quán)”分離更為復(fù)雜，但卻在一定程度上彰顯了宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性。

應(yīng)當(dāng)注意的是，《中華人民共和國土地管理法(修正案)》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)和《中華人民共和國土地管理法(修正案草案)》(第二次征求意見稿)(以下簡稱《第二次征求意見稿》)均未涉及本部分的內(nèi)容，可能的原因在于，基于中國民法典和土地管理法就宅基地制度調(diào)整范圍的分工，宅基地用益物權(quán)權(quán)能的完善應(yīng)在中國民法典物權(quán)編中予以反映。若如此，中國民法典物權(quán)編用益物權(quán)分編宅基地使用權(quán)章中，應(yīng)明確宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能，同時賦予其轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等處分權(quán)能。

二、宅基地住房保障措施的多樣化

農(nóng)村住房保障是基本權(quán)利保障和基本公共服務(wù)均等化的重要內(nèi)容[注]劉亞娟：《基本公共服務(wù)均等目標(biāo)下的農(nóng)村住房保障制度設(shè)計》，載《江西社會科學(xué)》，2018(1)。，宅基地保障又是農(nóng)村住房保障的唯一方式[注]寧愛鳳：《“空間正義”視角下農(nóng)村住房保障制度的重構(gòu)》，載《甘肅社會科學(xué)》，2017(3)?！，F(xiàn)行宅基地制度是按照“居者有其屋”的目標(biāo)逐步形成的具有中國特色的農(nóng)村土地使用制度。[注]董祚繼：《謀定而后動(上)——十八屆三中全會后土地政策走向分析》，載《中國土地》，2013(12)。學(xué)說上認(rèn)為，宅基地使用權(quán)不過是身披私權(quán)外衣的社會保障的替代品，充任著社會治理手段的角色。[注]朱慶育：《民法總論》，464頁，北京，北京大學(xué)出版社，2013。宅基地的這種保障功能及其對農(nóng)村社會穩(wěn)定所發(fā)揮的重要作用，幾乎是宅基地制度設(shè)計時的主要政策考量?！对圏c意見》指出宅基地制度改革試點的主要任務(wù)之一是“探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現(xiàn)形式”?！秾嵤┓桨浮愤M(jìn)一步指出，宅基地制度改革的基本思路是“在保障農(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)基礎(chǔ)上，改革完善農(nóng)村宅基地制度，探索農(nóng)民住房保障新機(jī)制”。這里指出了宅基地使用權(quán)住房保障功能的極端重要性。

《土地管理法》第62條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”這一規(guī)則將“一戶一宅”政策[注]“農(nóng)村居民每戶只能有一處不超過標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，多出的宅基地，要依法收歸集體所有?！?997年5月《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實保護(hù)耕地的通知》(中發(fā)[1997]11號)。定為明文。這里，“一戶一宅”指的是“農(nóng)村居民一戶只能申請一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地”。[注]2010年3月《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》； 岳永兵：《農(nóng)村“一戶一宅”制度探析》，載《中國土地》，2016(8)。宅基地的分配體現(xiàn)了嚴(yán)格的身份屬性，“農(nóng)村村民只能在戶口所在村(村民組)內(nèi)申請宅基地，而不能到其他鄉(xiāng)村(或村民組)內(nèi)申請宅基地”。[注]卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，175頁，北京，法律出版社，1998?！盎诔蓡T權(quán)獲取的集體共有財產(chǎn)，同因身份權(quán)相聯(lián)系的福利分配相對應(yīng)”。[注]陳小君、蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，載《管理世界》，2010(10)。本集體內(nèi)部，成員平等，每個成員分配宅基地的權(quán)利也是平等的，亦即只要是本集體成員，均可公平地要求集體分配宅基地。由此可以在一定程度上解釋現(xiàn)行法上“一戶一宅”的正當(dāng)性，這也就成了當(dāng)下落實“一戶一宅”政策的邏輯前提。但在土地資源稀缺地區(qū)，受建設(shè)用地指標(biāo)限制，很難拿出足夠的土地用于農(nóng)民建房，“一戶一宅”的農(nóng)村住房保障形式難以為繼。[注]岳永兵：《農(nóng)村“一戶一宅”制度探析》，載《中國土地》，2016(8)；賀達(dá)水、高強(qiáng)：《農(nóng)村宅基地制度改革研究》，載《理論探索》，2018(4)。

有鑒于此，《試點意見》提出要“探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現(xiàn)形式”。這就是說，“一戶一宅”不再是“一戶擁有一處宅基地”，而是“一戶擁有一處住宅”；要以多種形式貫徹“一戶一宅”政策，公平地實現(xiàn)宅基地的住房保障功能。這一任務(wù)是在宅基地制度改革分類試點的理念下提出的，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍外的傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)，可以繼續(xù)實行“一戶一宅”、面積法定的宅基地分配制度，對其中人均耕地少且二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，探索實行相對集中統(tǒng)建、多戶聯(lián)建等方式，落實“一戶一宅”；而在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)的農(nóng)區(qū)，可以探索集中建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)，以“戶有所居”落實“一戶一宅”的住房保障功能。已沒有新增宅基地可供分配的地區(qū)，可以利用存量建設(shè)用地，集中建設(shè)公寓式住宅，落實宅基地權(quán)益。[注]王愛民：《農(nóng)村宅基地制度改革再認(rèn)識》，載《中國土地》，2017(6)；高圣平：《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015(3)。

各試點地方均采取了多樣化的住房保障機(jī)制。例如，湖南瀏陽按照“整體規(guī)劃、集中居住優(yōu)先”的原則推進(jìn)農(nóng)民集中居住小區(qū)建設(shè)；浙江義烏在城鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)用地紅線范圍內(nèi)，采取鄉(xiāng)村集中聯(lián)建的方式推進(jìn)城鄉(xiāng)新社區(qū)建設(shè)，允許農(nóng)民以宅基地置換高層公寓、標(biāo)準(zhǔn)廠房、倉儲物流、商業(yè)用房、商務(wù)樓宇或者貨幣補(bǔ)償；在城鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)用地紅線范圍外的近郊村，按照零增地模式實施空心村改造。這些試點地區(qū)各自政策上的差異大抵是基于各地的供地緊張程度、農(nóng)民居住觀念以及土地價值的不同。這些探索中，相對集中統(tǒng)建、多戶聯(lián)建等方式的土地利用權(quán)仍然可以采取宅基地使用權(quán)的形式，但農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)等方式則已經(jīng)改變了土地性質(zhì)，試點中大多利用宅基地退出所結(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)來興建，這實際上已經(jīng)從宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w建設(shè)用地使用權(quán)，在一定程度上減少了相關(guān)農(nóng)戶的宅基地權(quán)益。因為宅基地使用權(quán)是無期限限制的，但集體建設(shè)用地使用權(quán)有期限限制，此外就相關(guān)稅費(fèi)而言，后者明顯負(fù)擔(dān)較重。從“探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現(xiàn)形式”的角度出發(fā)，興建農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)等的土地仍應(yīng)維系其宅基地性質(zhì)為宜，可以解釋為業(yè)主的宅基地使用權(quán)的共有。

《征求意見稿》和《第二次征求意見稿》在原第62條中新增一款，擬規(guī)定“人均土地少、不能保障一戶一宅的地區(qū)，縣級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，保障農(nóng)村村民實現(xiàn)戶有所居的權(quán)利”，值得肯定。

三、宅基地有償使用的探索

我國在取消農(nóng)村宅基地私有制之后，一直奉行的是宅基地長期、無償使用制度。[注]參見1962年9月《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》、1963年3月《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》。關(guān)于宅基地?zé)o償使用制度的變遷，參見高圣平、劉守英：《宅基地使用權(quán)初始取得制度研究》，載《中國土地科學(xué)》，2007(2)；楊雅婷：《我國宅基地有償使用制度探索與構(gòu)建》，載《南開學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016(4)；楊璐璐：《產(chǎn)權(quán)保護(hù)視野的農(nóng)村宅基地制度演進(jìn)》，載《重慶社會科學(xué)》，2016(11)。這是宅基地私人所有強(qiáng)制性地轉(zhuǎn)為集體所有時的政策選擇，也與當(dāng)時的政社合一體制相適應(yīng)。[注]楊一介：《宅基地使用權(quán)規(guī)制規(guī)則反思：沖突與回應(yīng)》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018(4)?！罢厥褂脵?quán)是一種帶有社會福利性質(zhì)的權(quán)利，是農(nóng)民的安身之本”，“宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體成員身份而享有的福利保障”，“保障功能依然是宅基地使用權(quán)制度的首要功能”。[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，319頁，北京，北京大學(xué)出版社，2017。但宅基地?zé)o償使用制度已經(jīng)成為農(nóng)村宅基地分配不均、“批少占多”等問題的制度性基礎(chǔ)。為了正確引導(dǎo)農(nóng)民節(jié)約、合理使用土地興建住宅，嚴(yán)格控制占用耕地，我國于20世紀(jì)80年代末90年代初曾經(jīng)試行宅基地有償使用制度[注]1990年1月《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家土地管理局關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理工作請示的通知》。，但為加強(qiáng)農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)地位，保護(hù)農(nóng)民利益，切實減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，國家于1993年取消了農(nóng)村宅基地有償使用收費(fèi)、農(nóng)村宅基地超占費(fèi)等收費(fèi)項目。[注]1993年7月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于涉及農(nóng)民負(fù)擔(dān)項目審核處理意見的通知》。

“經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變革帶來農(nóng)民與土地和村莊關(guān)系的逐步疏解，宅基地作為農(nóng)民安身立命之所的重要性逐漸降低，無償分配和占有宅基地的制度效能逐步下降，宅基地制度改革出現(xiàn)可能性。”[注]劉守英、熊雪鋒：《經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變革、村莊轉(zhuǎn)型與宅基地制度變遷——四川省瀘縣宅基地制度改革案例研究》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》，2018(6)。《試點意見》指出，對因歷史原因形成的超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅的，以及非集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋等占有的宅基地，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)，“探索實行有償使用”。這一試點政策是原國土資源部較早的相關(guān)政策的延續(xù)，并沒有多大的突破。[注]《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》(國土資發(fā)[2010]28號)提出：“對超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，經(jīng)依法處置后按照《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)[2008]146 號) 要求予以登記的，村集體組織可以對確認(rèn)的超占面積實施有償使用?！逼渑c業(yè)已廢止的宅基地有償使用制度的不同之處在于：

其一，試點政策旨在通過宅基地有償使用來解決歷史遺留的宅基地超占多占問題，倒逼相關(guān)農(nóng)戶退出超占宅基地，形成節(jié)約用地的基本意識，體現(xiàn)宅基地公平分配的基本思想，同時解決非集體經(jīng)濟(jì)組織成員使用宅基地問題，進(jìn)一步貫徹宅基地使用權(quán)的身份屬性。

其二，試點政策就宅基地有償使用的范圍，既不涉及宅基地初次分配，也不涉及符合規(guī)定面積的宅基地利用，仍然實行規(guī)定面積內(nèi)無償取得、無償使用的制度。

其三，試點政策強(qiáng)調(diào)宅基地有償使用“由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)”，不僅宅基地有償使用費(fèi)的收取條件和標(biāo)準(zhǔn)由集體經(jīng)濟(jì)組織確定，而且宅基地有償使用費(fèi)由集體經(jīng)濟(jì)組織收取，用于有關(guān)宅基地規(guī)劃開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、農(nóng)業(yè)設(shè)施改造及其他公益事業(yè)，以及宅基地自愿有償退出時的補(bǔ)償，與此前的由地方國土資源行政管理部門收取在性質(zhì)和用途上大相徑庭。

由此可見，本次宅基地制度試點改革基本上放棄了宅基地有償使用制度可能產(chǎn)生的資源市場化配置趨勢[注]夏柱智：《土地制度改革背景下的宅基地有償使用制度探索》，載《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018(1)。，這一方案“讓無償使用宅基地的制度繼續(xù)變相存在，不是真改革”。[注]黨國英：《論農(nóng)村宅基地制度改革的正當(dāng)性基礎(chǔ)與深化策略》，載《新視野》，2016(5)。這一改革政策值得檢討。

第一，宅基地的分配同樣存在市場化配置的需要。有的試點地方基于本地區(qū)的實際情況，突破了宅基地有償使用范圍的上述限制。例如，浙江義烏探索實行有償選位制度，對于在農(nóng)村更新改造中新申請獲得宅基地的農(nóng)戶和在農(nóng)村更新改造中不保留原有宅基地、需在新宅基地建房的農(nóng)戶，由村級組織統(tǒng)一組織投標(biāo)選位；湖北宜城“對中心村區(qū)位條件較好的宅基地，可以通過公開競爭的方式收取有償選位費(fèi)，對集鎮(zhèn)范圍內(nèi)的新增宅基地逐步推行有償使用”；江蘇武進(jìn)就同時有多個成員對區(qū)位優(yōu)、配套設(shè)施全的同一宗地提出申請的情形，規(guī)定通過競價的方式進(jìn)行分配。

第二，沒有考慮到試點政策之間的協(xié)調(diào)?！对圏c意見》同時探索建立宅基地集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)機(jī)制，宅基地可以按照自愿、有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)讓、出租等方式在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，但就符合宅基地申請條件的農(nóng)戶而言，既然可以通過無償分配取得宅基地，為何要有償受讓他人的宅基地？“無償取得，農(nóng)民無需購買就可獲得，則流轉(zhuǎn)無市場需求”。[注]瞿理銅、洪艷：《我國宅基地有償有限期使用的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《湖南社會科學(xué)》，2015(4)。這兩個試點政策之間的矛盾至為明顯。

第三，《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)作為一類用益物權(quán)加以規(guī)定，進(jìn)一步明確了其財產(chǎn)屬性，宅基地制度改革的政策目標(biāo)之一即為“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”。在此背景下，宅基地使用權(quán)的生成邏輯即應(yīng)重新解釋。宅基地使用權(quán)是集體土地所有權(quán)之上所設(shè)定的一種權(quán)利負(fù)擔(dān)，集體經(jīng)濟(jì)組織作為土地所有權(quán)人是否同意在其所有權(quán)之上設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)，應(yīng)依循集體所有權(quán)的行使規(guī)則由成員集體決定。當(dāng)然，和國有建設(shè)用地使用權(quán)的取得一樣，宅基地使用權(quán)還要受到規(guī)劃和指標(biāo)等公法因素的控制。由此，宅基地使用權(quán)是有償取得還是無償取得，應(yīng)由成員集體決定。

同時，應(yīng)予注意的是，宅基地有償分配不會過度增加農(nóng)民的負(fù)擔(dān)。一是有償使用費(fèi)主要用于村公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；二是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確立參酌了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平和不同的區(qū)位條件；三是對經(jīng)濟(jì)困難的農(nóng)戶還可結(jié)合扶貧政策給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，“對農(nóng)民弱勢群體的特殊保護(hù)不能通過限制其法律權(quán)利的行使來實現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)采取政策扶持等方式”。[注]李文謙、董祚繼：《質(zhì)疑限制農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的正當(dāng)性——兼論宅基地流轉(zhuǎn)試驗的初步構(gòu)想》，載《中國土地科學(xué)》，2009(3)。宅基地有償分配在一定程度上限制了沒有實際需求的農(nóng)戶申請宅基地的沖動，提高了宅基地利用的效率。[注]徐忠國、譚榮、蔣明利：《農(nóng)村宅基地有償分配改革探索——浙江典型案例及理論分析》，載《中國土地》，2015(9)。

對宅基地有償使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，《試點意見》沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，各試點地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)不一，但均采取了分類確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的做法：第一，根據(jù)地段的優(yōu)劣情況，分地段收取費(fèi)用；第二，根據(jù)超占、多占面積的多少，劃分不同的面積檔次，進(jìn)行階梯式收費(fèi)；第三，根據(jù)宅基地使用人身份的不同，對非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員規(guī)定更高的有償使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。試點政策旨在用經(jīng)濟(jì)手段，倒逼相關(guān)農(nóng)戶退出多占、閑置宅基地，從而在利益分配公平的情況下，能達(dá)到較好的帕累托狀態(tài)，促進(jìn)宅基地節(jié)約集約利用和村莊的合理布局。[注]王愛民：《農(nóng)村宅基地制度改革再認(rèn)識》，載《中國土地》，2017(6)；瞿理銅、洪艷：《我國宅基地有償有限期使用的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《湖南社會科學(xué)》，2015(4)。部分試點地區(qū)采用了“收少數(shù)人、少收費(fèi)”的原則，但這一方法并不利于遏制超占宅基地行為和推動相關(guān)農(nóng)戶退出宅基地，不利于提高宅基地節(jié)約集約利用水平。只有在收取宅基地使用費(fèi)已經(jīng)使得超占者得不償失時，收取宅基地使用費(fèi)才有意義。值得注意的是，這一試點政策與現(xiàn)行法存在沖突。根據(jù)《土地管理法》第77條的規(guī)定，“超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，多占的土地以非法占用土地論處”，其法律后果是“由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。這里并沒有收取宅基地有償使用費(fèi)這一方法。試點政策中完全將“責(zé)令退還”改為收取宅基地使用費(fèi)，不符合比例原則，也于法無據(jù)。如超占面積很大，僅靠收取宅基地使用費(fèi)的方法，并不足以懲戒非法占地行為，還是應(yīng)直接適用《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定；如超占面積較小、違法程度不嚴(yán)重，拆房退地確實存在浪費(fèi)社會財富的問題，則可以采取收取宅基地使用費(fèi)的方法。[注]高圣平：《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015(3)。

《征求意見稿》和《第二次征求意見稿》均未涉及宅基地有償使用的內(nèi)容。本文作者建議將《土地管理法》第76條第2款修改為：“超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，多占土地情節(jié)較輕的，由本集體經(jīng)濟(jì)組織收取宅基地有償使用費(fèi)；情節(jié)較重的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋?！北疚淖髡哌€主張，宅基地有償使用制度設(shè)計可以把握以下幾點：第一，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員首次取得不超過面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員集體決定是否收取使用費(fèi)。第二，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員超占、多占宅基地，須支付懲罰性的使用費(fèi)(其標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)足以遏制超占、多占宅基地行為)。第三，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得宅基地的，須支付使用費(fèi)(這一使用費(fèi)的確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照建設(shè)用地使用權(quán)的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn))。第四，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的，須征得本集體經(jīng)濟(jì)組織同意，并將其轉(zhuǎn)讓收益中屬于宅基地收益部分的相當(dāng)比例(例如50%)收歸本集體經(jīng)濟(jì)組織，同時對轉(zhuǎn)讓價格作出限制性規(guī)定，比如轉(zhuǎn)讓價格不應(yīng)低于同地區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)；同時，轉(zhuǎn)讓后，該成員無權(quán)再次申請創(chuàng)設(shè)取得宅基地。第五，所有使用費(fèi)均屬本集體經(jīng)濟(jì)組織依其土地所有權(quán)所取得的收益，應(yīng)由本集體經(jīng)濟(jì)組織所有，無須上交國庫，由本集體經(jīng)濟(jì)組織依法使用。

四、宅基地取得方式與審批制度改革

宅基地的取得分為創(chuàng)設(shè)取得和傳來取得，前者是宅基地的分配和審批，后者是宅基地的轉(zhuǎn)讓(前文已述及)。我國以前粗放式的宅基地管理模式強(qiáng)調(diào)的是前者，而且置重于“新增”，并未考慮“存量”。完善宅基地取得方式，就是要改革宅基地審批制度，明確宅基地的流轉(zhuǎn)范圍，強(qiáng)調(diào)宅基地退出機(jī)制，盤活閑置宅基地，提高存量宅基地的利用效率。

在宅基地創(chuàng)設(shè)取得制度中，現(xiàn)行的程序是，農(nóng)民申請宅基地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，縣級人民政府批準(zhǔn)后，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織向宅基地申請者無償提供宅基地，其中涉及占用農(nóng)用地的，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)(由省級人民政府審批)?！对圏c意見》指出：“改革宅基地審批制度，發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用?！边@里涉及兩個方面的內(nèi)容：一是宅基地審批制度的改革。為簡化審批程序，《暫時調(diào)整決定》規(guī)定，下放宅基地審批權(quán)限，其中使用存量建設(shè)用地的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審批；使用新增建設(shè)用地的，由縣級人民政府審批。這一措施有利于減少審批環(huán)節(jié)、縮短審批周期，符合國家行政審批制度改革的總體要求。宅基地審批主要審查宅基地申請是否符合規(guī)劃和用途管制。二是村民自治組織的民主管理作用的發(fā)揮?，F(xiàn)行宅基地分配制度過于強(qiáng)調(diào)審批的作用，忽視集體土地所有權(quán)人的意志。集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地的所有權(quán)人，宅基地使用權(quán)又是在集體土地所有權(quán)上所設(shè)定的負(fù)擔(dān)，集體經(jīng)濟(jì)組織在宅基地的分配環(huán)節(jié)中應(yīng)起到關(guān)鍵作用。

關(guān)于宅基地審批，《土地管理法》第62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”《征求意見稿》擬修改為：“農(nóng)村村民申請宅基地的，依法經(jīng)村民代表大會同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，由縣級人民政府批準(zhǔn)。”《第二次征求意見稿》擬修改為：“農(nóng)村村民申請宅基地的，依法經(jīng)本集體村民代表會議同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！边@里，有幾個問題值得討論：

第一，將《試點意見》“發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用”規(guī)定為“經(jīng)村民代表大會同意”或“經(jīng)本集體村民代表會議同意”，沒有準(zhǔn)確把握宅基地使用權(quán)的生成法理。宅基地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，而集體土地所有權(quán)人是“集體經(jīng)濟(jì)組織”，而不是“村民代表大會”或“村民代表會議”等“村民自治組織”。這是兩種不同性質(zhì)的組織，集體經(jīng)濟(jì)組織是所有權(quán)人，但村民自治組織只是所有權(quán)的行使代表，規(guī)范的表述應(yīng)是“集體經(jīng)濟(jì)組織”。

第二，《征求意見稿》體現(xiàn)了本次改革簡化宅基地審批程序的基本精神，但《第二次征求意見稿》就涉及占用農(nóng)用地的審批，維持現(xiàn)行法的規(guī)定“依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)”，仍然由省級人民政府審批。一個可能的解釋是嚴(yán)格新增宅基地的審批管理，但這一做法明顯與改革精神相悖?；诖?，該款應(yīng)修改為：“農(nóng)村村民申請宅基地的，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審批；其中，涉及占用農(nóng)用地的，由縣級人民政府審批?！?/p>

五、結(jié)語

現(xiàn)行宅基地制度安排置重成員權(quán)而弱化財產(chǎn)權(quán)的傾向，進(jìn)一步強(qiáng)化了農(nóng)民以成員身份無償取得和使用宅基地的意識，在一定程度上窒礙了農(nóng)戶以財產(chǎn)權(quán)交易和市場方式配置宅基地的可能路徑[注]劉守英：《城鄉(xiāng)中國的土地問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)， 2018(3)。，亟待改革。但完全市場化的路徑在當(dāng)下又幾無可能[注]韓清懷：《城市化背景下農(nóng)村宅基地制度改革思路探析——以人口的流動性與宅基地的區(qū)位固定性之矛盾為視點》，載《城市發(fā)展研究》，2010(8)。，因此，宅基地制度設(shè)計絕非簡便之題。[注]鄭尚元：《宅基地使用權(quán)性質(zhì)及農(nóng)民居住權(quán)利之保障》，載《中國法學(xué)》，2014(2)。試點政策也體現(xiàn)了農(nóng)村土地制度漸進(jìn)式變遷的基本特點?！秾嵤┓桨浮分赋觯骸罢刂贫雀母锏幕舅悸肥牵涸诒Ｕ限r(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)基礎(chǔ)上，改革完善農(nóng)村宅基地制度，探索農(nóng)民住房保障新機(jī)制，對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)作出明確界定，探索宅基地有償使用制度和自愿有償退出機(jī)制，探索農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的有效途徑?！彪S著改革的推進(jìn)，《2018年中央一號文件》又指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。”盡管如此，“法律制度和政策的調(diào)整體現(xiàn)了從只重視宅基地管理到既重視宅基地管理又關(guān)懷宅基地使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)的理念的轉(zhuǎn)變”。[注]王崇敏：《我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得制度的現(xiàn)代化構(gòu)建》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2012(5)。在“堅守土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損的底線”的前提下，土地管理法的修改和中國民法典的編纂更應(yīng)置重于宅基地的財產(chǎn)屬性，以實現(xiàn)增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的政策目標(biāo)。