劉永林

(北京信息科技大學 公共管理與傳媒學院，北京 100192)

登記與許可都是行政機關以發(fā)放證書或其他證明文書的形式進行管理的一種手段[注]應松年：《當代中國行政法(第三卷)》，人民出版社2018年版，第1064頁。。民辦學校的法人登記是法人制度的組成部分，反映了我國民辦教育改革和發(fā)展的模式，也折射著我國民辦教育法治的進程。當前，民辦學校分類登記法律體系已基本形成，但在實踐中還存在著與民辦學校分類管理現實訴求不相符合的情況，應加快法律法規(guī)修訂進程，以分類法律法規(guī)引領和推動民辦教育健康、快速及可持續(xù)發(fā)展。

一、主要進展：分類登記法律體系基本形成

自《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》頒布以來，國家高位推動民辦教育分類管理政策的制定與實施。近年來，國家聚焦民辦學校分類登記，制定和調整《民法總則》《教育法》《高等教育法》及《民辦教育促進法》等相關法律，形成民辦學校分類登記的頂層設計。國務院各相關部門和地方各級政府積極落實民辦學校分類登記法律規(guī)定：國務院相關部門正在修訂《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《民辦教育促進法實施條例》等行政法規(guī)，已向社會公開征求意見；教育部等五部門聯合頒布《民辦學校分類登記實施細則》(以下簡稱《分類登記細則》)；教育部等三部門聯合頒布《營利性民辦學校監(jiān)督管理實施細則》(以下簡稱《監(jiān)督管理細則》)；國家工商總局、教育部聯合發(fā)布《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》；一些省級政府也出臺了相關的落實辦法。已在實施的其他相關行政法規(guī)(如《事業(yè)單位登記管理暫行條例》《公司登記管理條例》)以及正在實施的其他分類登記的相關規(guī)章，逐步推動形成了當前我國民辦學校分類登記的法律體系。

在《民法總則》《教育法》《高等教育法》和《民辦教育促進法》等一系列法律作出重要調整后，涉及民辦學校的分類登記法律規(guī)范形成了分類登記的基本法律框架。第一，2017 年 3 月 15 日，第十二屆全國人大五次會議審議通過了《民法總則》，其中第七十六條和第八十七條分別對營利法人、非營利法人進行界定，營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等，非營利法人包括事業(yè)單位、社會服務機構、社會團體和基金會四種類型，以及適應經濟社會發(fā)展需要設立提供公益服務、具備法人條件的依法登記成立后取得事業(yè)單位法人資格。第二，全國人大常委會第十八次會議于2015年12月 27日審議修改了《教育法》《高等教育法》，將《教育法》第二十五條改為第二十六條，修改第三款為第四款，將不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構的禁止性規(guī)定修改為限制性規(guī)定，即除以財政性經費、捐贈資產舉辦或者參與舉辦的學校外，可以設立營利性組織；但《教育法》第二十八條和第三十二條關于學校的設立、變更和終止程序性規(guī)定以及學校具備法人條件自批準設立、登記注冊之日起取得法人資格等規(guī)定未作修改。同時，刪除了《高等教育法》第二十四條中“不得以營利為目的”的規(guī)定。第三，全國人大常委會第二十四次會議于2016年11月7日審議修改了《民辦教育促進法》(以下簡稱“新《民促法》”)，對民辦學校進行分類管理，即將民辦學校分成非營利性和營利性兩類。修改的主要內容有三個方面：一是明確設立營利性或者非營利性民辦學校由舉辦者自主選擇，但是不允許設立實施義務教育的營利性民辦學校，營利性和非營利性學校的辦學收益、辦學結余將區(qū)別對待，以及“先證后照”要求民辦學校取得辦學許可證后進行法人登記；二是明確營利性和非營利性民辦學校清償債務后的剩余財產處理的不同要求，尤其明確營利性民辦學校剩余財產按《公司法》相關規(guī)定處理；三是明確現行民辦學校選擇登記為營利性和非營利性的原則性規(guī)定與要求，并授權各省級部門在充分考慮有關歷史與現實情況、保障民辦學校各利益相關方合法權益以及保證民辦學校分類管理改革在穩(wěn)妥有序推進的情況下制定。

與民辦學校分類登記法律修訂相銜接，《民辦教育促進法實施條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》正在進行重大修改，作為民辦學校分類登記的兩部重要行政法規(guī)，在已發(fā)布的征求意見稿中明確了未來調整的重要方向和主要內容。司法部于2018年8月10日發(fā)布《民辦教育促進法實施條例(修訂草案)(送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)，對原法中的二十八個條文作了修改，同時新增條文二十二個，刪除條文八個，還調整了結構安排，將第二、第三章合并，并增加教師與受教育者以及管理與監(jiān)督兩章。在民辦學校設立與審批方面，《送審稿》第五條禁止外資舉辦和參與舉辦或者實際控制實施義務教育的學校；第十一條完善舉辦者變更機制，規(guī)定舉辦者實際控制人變更應當報主管部門備案并公示；第十四條進一步明確了民辦學校的審批條件和程序；第二十一條對實施學歷教育的營利性民辦學校的注冊資本限額作出規(guī)定。此外，為適應校外治理的需要，強化了培訓教育機構的規(guī)范，《送審稿》將新《民促法》第十二條規(guī)定中的“其他文化教育的民辦學?！币?guī)范命名為“培訓教育機構”，在第十五條中將培訓教育機構分類，把一部分校外培訓教育機構納入許可范圍，另一部分則可以不經許可直接申請法人登記。第六十一條明確關于現有民辦學校的過渡期政策和補償或者獎勵的標準問題，將相關政策的制定權交給各省級部門制定，且目前多數地方已經制定了相關政策，《送審稿》只作原則性回應。此外，新增的第十六條規(guī)范了在線教育，對在線實施學歷教育、培訓教育等分別作出規(guī)定，要求利用互聯網技術在線實施學歷教育的民辦學校，必須取得辦學許可和互聯網經營許可。除此之外，《送審稿》還針對實踐中遇到的一些實際問題作出回應，比如第十七條允許民辦學校在籌設期辦理資產過戶手續(xù)；第二十條規(guī)范民辦學校命名規(guī)則和營利性學校辦學簡稱的使用規(guī)則。

2016年5月26日，民政部向社會發(fā)布《社會服務機構登記管理條例(征求意見稿)》，即《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例(修訂草案)》，共九章六十五條。該征求意見稿對比1998年國務院頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，為順應相關領域法律法規(guī)的調整和回應社會相關訴求作了較大修改，主要如下：第一，將“民辦非企業(yè)單位”修改為“社會服務機構”，此前通過的《慈善法》也已采用“社會服務機構”名稱；第二，比照“民辦非企業(yè)單位”的定義，第二條在對“社會服務機構”的界定中，以“自然人、法人或者其他組織”替換“企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人”，以“主要利用非國有資產”替換“利用非國有資產”，以“為了提供社會服務”“設立的非營利性法人”替換“從事非營利性社會服務活動的社會組織”；第三，取消了個體型、合伙型，將社會服務機構統(tǒng)一為非營利法人，與新《民促法》的規(guī)定保持一致；此外，還增加了組織機構、活動準則和財產管理等內容。

《分類登記細則》和各地方省級政府及其相關部門頒布的分類登記規(guī)章，在分類管理背景下，成為民辦學校分類登記的重要制度基礎。2016年12月30日頒布的《分類登記細則》共六章十八條，對民辦學校的設立審批，營利性學校和非營利性學校的分類登記、設立、變更、注銷登記，現有民辦學校的分類登記等作了原則性規(guī)定。各省級政府及其相關部門正在落實《分類登記細則》，頒布相關辦法和細則，目前已頒布的有海南、上海、天津、河北、陜西、浙江、四川、江蘇、寧夏、重慶、廣西、內蒙古、甘肅和北京等十四個省、自治區(qū)、直轄市。在前述已頒布的省級政府或其部門的分類登記規(guī)章及政策中，《寧夏回族自治區(qū)民辦學校分類登記實施辦法》(2018)共十一章四十九條，章節(jié)篇幅和條文最多；《上海市民辦學校分類許可登記管理辦法》(2017)共八章四十條，條文較多、最富特色，增加了組織機構、監(jiān)督與管理、法律責任以及補償與獎勵的計算方法等內容。盡管僅十四個省級政府或其部門出臺了民辦學校分類登記相關辦法，但是從參與制定的部門到主要內容和有效期限等都有著較大的區(qū)別，體現出政策的地方性特色。

2016年12月30日頒布的《監(jiān)督管理細則》共九章五十條，聚焦完善營利性民辦學校的監(jiān)督管理機制，對營利性民辦學校的設立作出特別規(guī)定。在設置標準上，參照國家同級同類學校設置標準；在設立程序上，分籌設、正式設立兩個階段，籌設期內不得招生；在審批原則上，堅持高水平、有特色導向，設立營利性民辦高校應當納入地方高校設置規(guī)劃；在注冊資本上，數額要與學校類別、層次和辦學規(guī)模相適應；在舉辦者資質上，必須具備與舉辦學校層次、類型和規(guī)模匹配的經濟實力；在登記程序上，在獲得辦學許可證后依法到工商部門登記。2017年8月31日發(fā)布的《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》適應民辦學校分類管理的新要求，進一步規(guī)范營利性民辦學校的命名規(guī)則和名稱核準流程，明確要求申請籌設或者正式設立營利性民辦學校，必須先申請名稱預先核準，以核準的名稱申請籌設或者正式設立。

此外，國務院于2016年12月29日頒布的《關于鼓勵社會力量興辦教育 促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》(以下簡稱“國務院三十條”)和各省級政府頒布的實施意見，其中關于分類登記的主要內容，構成了中央和地方層面制定、修訂分類登記行政法規(guī)規(guī)章的重要原則方向與政策基礎?！皣鴦赵喝畻l”明確民辦學校分類管理、推進營利性與非營利性民辦學校共同發(fā)展，主要內容如下：第一，第五條明確建立分類管理制度，對民辦學校進行營利性、非營利性分類管理，對舉辦者辦學收益分配和辦學結余區(qū)別處理，民辦學校依法享有法人財產權，營利性或非營利性民辦學校可以由舉辦者自主選擇，依法依規(guī)辦理登記。第二，第七條明確放寬辦學準入條件，各地要重新梳理民辦學校準入條件和程序，除法律法規(guī)禁止進入以及損害第三方利益、社會公共利益、國家安全的領域外，原則上政府不限制社會力量投入教育，制定準入負面清單，列出禁止和限制的辦學行為。第三，第十條明確健全民辦學校退出機制，對于選擇登記為非營利性民辦學校的，在終止時依法清償后有剩余財產的給予出資者補償或者獎勵；對于選擇登記為營利性民辦學校的，在終止時進行財務清算、明確財產權屬、依法清償后有剩余財產的，依照《公司法》有關規(guī)定處理，具體辦法由省級部門制定。第四，第二十七條明確改進政府管理方式，各級人民政府或其部門要減少事前審批，進一步清理涉及民辦教育的行政許可事項、規(guī)范行政許可工作。

當前，各省級政府正在積極落實“國務院三十條”，天津市等二十八個省、自治區(qū)、直轄市人民政府相繼頒布相關實施意見或辦法，尚有黑龍江省、福建省和新疆維吾爾自治區(qū)三個省級政府尚未發(fā)布。通覽上述地方政策，分類管理頂層設計下的分類登記明確了落實分類登記的相關工作思路，主要內容如下：其一，明確批準設立的民辦學校應依社會服務機構、事業(yè)單位和營利法人的登記管理規(guī)定，依法依規(guī)登記為社會服務機構、事業(yè)單位或企業(yè)法人。對審批權限已下移的項目，其登記管理權限應相應下移。義務教育階段不得設立營利性民辦學校。積極鼓勵和大力支持社會力量舉辦非營利性民辦學校。其二，推進現有民辦學校平穩(wěn)過渡，選擇登記為非營利性民辦學校和營利性民辦學校的，依法依規(guī)重新辦理法人登記手續(xù)，繼續(xù)辦學。其三，大部分省級政府都設定了過渡期限。

二、實踐訴求：一些分類登記法律法規(guī)亟待修訂

未來民辦教育發(fā)展要突破的關鍵在于法人登記制度的改革[注]王一濤、金成：《民辦高職院校的分類登記與可持續(xù)發(fā)展》，《教育與職業(yè)》2018年第5期，第11頁。。民辦教育分類管理的法律與政策，是引領和推動民辦教育健康、快速、可持續(xù)發(fā)展的關鍵。當前，分類管理新法新政尤其是分類登記的法律法規(guī)，難以滿足民辦學校分類管理的實踐訴求，分類管理之前的一些法律法規(guī)也制約著分類登記的順利實施，應加快法律法規(guī)修訂的進程。

當前，民辦教育新法新政落地仍然存在一些問題。其一，盡管國家鼓勵社會力量進入教育領域，但由于舉辦民辦學校存在資金投入大、回報周期長等特點，舉辦者出于政策的不明朗而缺乏收益的可預期性，在選擇登記的過渡期內可能將有很長一段時間的觀望[注]唐詩蕊、魏志春：《供給側改革背景下民辦教育分類管理政策困境與路徑》，《現代教育管理》2018年第4期，第39-40頁。。基于教育領域的特殊性，《送審稿》明確了一些市場準入的禁止性規(guī)定，比如，外企不得舉辦實施義務教育的學校、義務教育階段不得舉辦營利性民辦學校等，這些規(guī)定引發(fā)各界較大爭議，亟待在后續(xù)立法中進一步明確。其二，民辦學校在登記為事業(yè)單位法人方面存在問題。近年來，浙江、福建、湖南和廣東等省已經出臺相關文件，明確符合條件的非營利性民辦學?？傻怯洖槭聵I(yè)單位，比如，浙江寧波于2016年8月29日發(fā)布相關文件，明確非營利性民辦學校登記為事業(yè)單位的前提條件之一是必須利用國有資產舉辦，但這與新《民促法》第二條要求民辦學校利用非國有資產舉辦不盡一致，也與《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條要求的事業(yè)單位利用國有資產相沖突[注]余中根：《“非營利性民辦學校登記為事業(yè)單位”之法律沖突及其解決路徑——以〈民辦學校分類登記實施細則〉第7條為視角》，《江蘇第二師范學院學報》2018年第1期，第43頁。。同時，《民法總則》第八十八條明確取得事業(yè)單位法人資格，根據經濟社會發(fā)展需要設立，依法登記成立提供公益服務即可，未要求事業(yè)單位一定要國家機關舉辦或者利用國有資產，與《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定不盡一致。由于民辦學校與事業(yè)單位在資金來源、舉辦主體上存在著根本性的區(qū)別，《分類登記實則》第七條“非營利性民辦學校登記為事業(yè)單位”的規(guī)定與《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條的規(guī)定也存在不一致。其三，民辦學校在登記為社會服務機構方面也存在問題。民政部于2016年5月26日發(fā)布的《社會服務機構登記管理條例(征求意見稿)》已將“民辦非企業(yè)單位”修改為“社會服務機構”，但當前尚在立法程序之中，以至于一些省級部門在當前分類登記申請或制定分類登記的相關規(guī)范性文件時，依然將一些非營利性民辦學校登記或表述為民辦非企業(yè)單位。顯然，新《民促法》規(guī)定的民辦學校應當具備法人條件，與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定的“民辦非企業(yè)單位可以是法人、合伙和個體”之間存在不一致的地方，有待于未來通過修法統(tǒng)一組織形式。其四，營利性民辦學?！跋茸C后照”的問題。從目前各地頒布的貫徹落實新《民促法》、“國務院三十條”、《分類登記細則》和《監(jiān)督實施細則》等法律法規(guī)的情況看，對民辦教育培訓機構仍然實行“辦學許可證+營業(yè)執(zhí)照”的審批登記方式，這一審批登記方式會在很大程度上導致以下情況：一些達不到審批條件的機構登記為教育咨詢類公司，從事教育培訓業(yè)務；或者干脆既不申請辦學許可證，也不登記注冊，完全“無照無證”經營。

總體上，民辦學校分類登記的一些法律法規(guī)已難以回應民辦教育新法新政落地的訴求。在法律層面，盡管《民法總則》《教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》和《公司法》等已建構了民辦學校分類登記的法律框架，但是未來在學前教育立法、校外教育立法以及《職業(yè)教育法》《義務教育法》等法律修訂時，在分類登記的頂層設計之下，應進一步解決學校教育、校外教育、職業(yè)教育和義務教育等領域的民辦學校分類登記的相關問題；在行政法規(guī)層面，《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的修訂尚未啟動，《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》《民辦教育促進法實施條例》正在修訂中，這三部行政法規(guī)的修訂直接影響民辦學校分類登記的推進；在部門規(guī)章層面，《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》《民辦非企業(yè)單位名稱管理暫行規(guī)定》《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法(試行)》《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》和《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》等規(guī)章，已無法適應民辦學校分類登記的頂層設計，需盡快作出修訂；在地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章層面，相關法規(guī)規(guī)章普遍滯后于地方民辦教育分類登記的需求，僅十四個省級政府制定或修訂了民辦學校分類登記的辦法，大多數地方尚未出臺相關規(guī)定，也未見分類管理背景下的民辦教育地方性法規(guī)的修訂。

此外，法律供給滯后于制度創(chuàng)新，造成分類登記政策體系不健全。社會資本進入教育領域涉及多個行政部門，僅僅是一些教育領域的單獨修法，難以根除民辦教育分類管理中法律法規(guī)錯位、越位和缺位的癥結。在現有的分類管理背景下制定或修訂的法律法規(guī)，與分類管理前的法律法規(guī)存在沖突，阻礙分類登記的順利實施。

三、優(yōu)化路徑：使分類登記法律體系更趨完善

新時代教育的發(fā)展在于包括法律制度創(chuàng)新在內的體制機制改革。新階段，民辦學校法人登記制度改革創(chuàng)新的根本在于適應分類管理的頂層設計，建構分類登記的法律體系。當前，隨著民辦教育分類管理的快速推進，在《民法總則》《教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》和《公司法》等法律形成的分類登記法律框架下，為避免和解決因現階段法律法規(guī)不同位階與同一位階、新法與舊法、特殊法與一般法、法律法規(guī)與相關政策之間的矛盾及沖突，而阻滯民辦學校分類管理實施的問題，必須盡快修訂《事業(yè)單位登記管理暫行條例》《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》和《民辦教育促進法實施條例》等行政法規(guī)，通過制定或修改一部分法律法規(guī)，建構分類登記的法律體系，以適應分類管理的頂層設計。

第一，在法律層面，學前教育立法、《職業(yè)教育法》修訂工作正在進行中，在接下來涉及的民辦學校分類登記內容調整以及《義務教育法》等相關法律在未來修訂時，應與現有的《民法總則》《教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》和《公司法》等法律保持一致，以確保形成分類管理背景下的分類登記法律框架。

第二，在行政法規(guī)、部門規(guī)章層面，涉及民辦學校分類登記的《民辦教育促進法實施條例》《事業(yè)單位登記管理暫行條例》和《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》等三部重要的行政法規(guī)，應盡快啟動或推動修法進程，與分類管理背景下已修改的頂層設計保持一致，在行政法規(guī)層面形成社會服務機構、事業(yè)單位和企業(yè)法人三類主體的法人登記基本制度框架。在部門規(guī)章層面，不與分類登記的行政法規(guī)相抵觸，落實相關行政法規(guī)，并與《分類登記細則》《監(jiān)督管理細則》保持一致，主要涉及《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》《民辦非企業(yè)單位名稱管理暫行規(guī)定》《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法(試行)》《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》和《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》等規(guī)章的修訂。

第三，在地方性法規(guī)規(guī)章層面，在民辦教育分類管理新法新政實施前，各省級人大及其常委會制定的促進民辦教育發(fā)展的規(guī)范性文件，比如《天津市民辦教育促進條例》(2011)等，必須在國務院正式審議通過修訂《民辦教育促進法實施條例》后，盡快完善民辦學校分類登記的相關規(guī)定，建立本省級區(qū)域民辦學校分類登記的基本制度框架。在地方規(guī)章層面，在分類管理框架下，其他未制定或修訂民辦學校分類登記相關辦法的省級政府，應加快制定或修訂的進度。

第四，遵循科學和民主立法原則，加強中央與地方之間、國務院組成部門之間和地方省級人大與政府之間的互動、協(xié)調，高質量、高效率制定或修訂相關分類登記法律法規(guī)。應當著力解決現階段法律法規(guī)不同位階與同一位階、新法與舊法、特殊法與一般法、法律法規(guī)與相關政策之間的矛盾和沖突。比如，在新法新政實施的背景下，現有民辦學校分類登記中關于營利性民辦學校的公司法人登記制度，與《民法總則》《公司法》和《公司登記管理條例》等法律法規(guī)存在一些沖突，亟須進一步加快解決。