肖洪泳

(湖南大學法學院，湖南長沙，410082)

一、已有研究成果及其問題

律令作為中國古代帝制時期最主要的法律形式，一直受到古代律學的高度關注。但是真正將其作為中國法律傳統(tǒng)的主要特點加以研究和總結，卻是晚近的事情。沈家本在《歷代刑法考》一書中專設“律令”(九卷)以追述中國古代法律制度歷史發(fā)展的宏觀脈絡，應屬以“律令”指稱中國古代法律體系的發(fā)端。近代西方世界充分運用“法系”這一概念，開始考察具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律及其歷史，日本學界迅速響應，逐步提出“律令法”或“律令法系”這一概念，用以指稱發(fā)達于中國而為東亞各地區(qū)廣泛接受的以律令為中心的法律體系。經過中日兩國學者的努力，“律令法”或“律令法系”日漸成為中國古代法律體系研究所廣泛接受的概念，并且產生了一批頗為引人注目的學術成果。

從已有研究成果來看，學界對中國古代律令發(fā)展過程研究最為薄弱的環(huán)節(jié)乃屬秦漢時期，主要的原因在于傳世文獻與出土文獻的記載不足或欠缺?？梢哉f，在睡虎地秦簡與張家山漢簡發(fā)掘與正式公布之前，秦漢時期的律令面貌一直處于語焉不詳?shù)臓顟B(tài)，尤其是秦時期的律令體系，幾乎成為學界無法深入的空白地帶。沈家本雖然引用《史記·蕭相國世家》所載“何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之”而認定“此秦有律有令之證。漢之有律有令，承秦之名也”[1]，但是對于秦時期的律令體系只能以寥寥數(shù)語加以追述。日本的淺井虎夫率先注重以律令為主要法律形式對中國法典編纂沿革的歷史進行研究，并依靠傳世文獻網(wǎng)羅了大量漢時期的律令，但對秦時期卻不著一詞。這種研究狀況一直延續(xù)，直到20世紀70年代睡虎地秦簡的發(fā)掘面世。

自1975年湖北云夢睡虎地秦簡出土以來，有關秦朝法律制度的研究得到了極大的改觀。而1983年張家山漢簡的出土面世，更是激發(fā)了學界對秦漢時期律令制度研究的新高潮。21世紀初里耶秦簡的出土與公布，又給秦時期法律制度的研究提供了新的材料。岳麓書院藏秦簡與北京大學藏秦簡雖然還在整理過程中，但是其所顯示出來的秦時期法律制度的樣貌已經越來越清晰。隨著出土文獻的日漸增多，學界對于秦漢時期律令體系的研究有了突飛猛進的發(fā)展，并對這一時期的律令性質及其關系作了許多有益的探討，譬如中國的張建國、孟彥弘、楊振紅、張忠煒等，以及日本的中田熏、富谷至、廣瀨薰雄等。其中最為典型的代表一是中國的張忠煒，另一是日本的廣瀨薰雄。張忠煒在《秦漢律令法系研究初編》一書中以張家山漢簡《二年律令》為解題基礎，就秦漢律令的歷史脈絡進行了四個方面的詳細考察，尤其是從律令轉化、律主令輔、律令分途三個角度闡述了秦漢時期的律令關系，從而為中國古代律令法系的起源與發(fā)展提供了一種較為全面而精到的理解視角。日本的廣瀨薰雄專門撰寫的《秦漢律令研究》一書則利用出土簡牘等法制資料，對秦漢時代的律令進行了系統(tǒng)論述，主要探討了律令史的時代劃分問題。他認為滋賀秀三對律令的認識由于受出土資料有限的影響，不能明確反映出律與令的形態(tài)區(qū)別，因此也不能對中國律令史進行正確的時代劃分。在此基礎上，他重點討論了秦漢時代律令的存在形態(tài)，從而為秦漢以后中國律令法系的發(fā)展路線尋找到了內在脈絡，對中國律令史進行了時代劃分，并探討了“律令制”這一日本法制史概念在研究古代中國律令方面的適用問題。

由此可見，隨著出土文獻的日益增多，秦漢律令體系的研究成果日漸豐富，大大拓寬了中國古代法律制度的研究思路與視野。但是，在秦漢律令體系這一研究領域中最為關鍵的問題即律令性質及其關系，還存在很多棘手的問題沒有得到破解。綜括起來，已有的學術研究成果對秦漢律令性質及其關系的論析主要存在以下幾個方面的問題：

其一，睡虎地秦簡出土面世后，由于其未見明確的令文，因此很長一段時間內學界對于秦令的存在保持一種懷疑甚至否認的態(tài)度。日本研究秦漢史的著名學者大庭脩最為典型。他在《秦漢法制史》一書中認為：“秦‘令’的文字之所以不存在，大概是由于本來作為補充法的‘令’，把補充法稱為‘令’的稱呼制度在秦不存在。因此，我認為這個制度大概是在漢代創(chuàng)始的。”[2]大庭脩的觀點后來遭到一些學者的質疑，譬如張建國[3]就以傳世文獻以及出土文獻中的張家山漢簡與睡虎地秦簡為論據(jù)，認為大庭脩對于秦令存疑的看法是站不住腳的。隨著里耶秦簡的發(fā)掘面世以及岳麓書院藏秦簡的整理與陸續(xù)公布，秦令的存在當然已經不成問題。但是，由于至今尚無完整的秦代令文公布于世，因此對于秦漢律令性質及其關系的研究仍然存在很多障礙，很難呈現(xiàn)出律、令在秦漢時期應有的歷史樣貌。

其二，關于秦漢時期律、令二者的性質，學界至今頗有爭執(zhí)。沈家本、程樹德對漢律令加以輯佚與考證，雖無自己明確的判斷，但從所引古人言辭大概可窺其學術傾向。中田熏率先提出“律令法系”的概念以專指中國的獨立法律體系，認為律、令屬于中國古代國家統(tǒng)治的兩大根本法，并將律、令、格、式齊備的唐代法律視之為古代中國律令法系最發(fā)達的階段。仁井田陞[2]進一步就律、令的性質提出了全面的判斷，認為“律”是刑罰法典，“令”是非刑罰法典；“律”是禁止法，“令”是命令法；“律”是對犯人的懲戒法，“令”是行政法。日本學者的判斷深刻影響了中國學界，許多關于律令性質的認識也就糾纏于刑事法、行政法之類的窠臼中，很難真正還原中國古代尤其是秦漢時期的獨特社會背景，從而存在比較大的偏差或 錯誤。

其三，長期以來，學界對律令多是分別加以論述，很少考慮律令關系問題。近年來，由于秦漢出土律令文獻的不斷公布，有關律令關系的學術研究日益增多。但因為對律令性質的認知存在偏差或錯誤，有關律令關系的判斷也就很難避免沒有問題。就目前的研究成果來看，張忠煒關于秦漢時期律令關系的論述應該是最全面也最深入的，他從“律令轉化”“律主令輔”“律令分途”三個方面較為詳盡地考察了律令的基本關系。這種探討是頗具啟發(fā)性的。但是，由于其對律令性質的認識受制于學界的流行觀點，因此一些論證和判斷還是存在可以進一步商榷和修正的地方。

其四，從目前的研究成果來看，學界有關律令法系的研究一直存在一個被忽視但卻至關重要的問題，即中國古代尤其是秦漢時期為何需要采用律、令兩種法律形式作為根本法？為什么沒有單獨采用律令之中的一種法律形式？只有真正回答清楚了這一問題，律令的性質及其關系才會更好地為我們所理解。也只有解決了這一問題，我們才能對秦漢時期的律令體系以及整個中國古代律令法系的歷史發(fā)展有著更深層次的把握。

綜上所述，筆者以為，要真正清楚認識秦漢時期的律令性質及其關系，不能受制于現(xiàn)代法學思維方式的局限，而應回到中國古代社會獨特的君主政治體制之中去加以理解。正是因為君主專制政治的需要，使得“令”成為皇帝指示官吏辦理具體公務的法律形式，從而與具有普遍規(guī)范性質的“律”有了本質上的區(qū)別。同時，“律”的實施與執(zhí)行，亦需要仰仗皇帝發(fā)布的“令”才能細化和完善，這對秦漢時期律令關系的正式形成有著決定性的影響?；谶@一新的認識，本文在學術前輩與同仁的研究基礎上，既充分注重對已有傳世文獻與出土文獻所見律令材料作出新的解釋，也高度關注近年來不斷出土或發(fā)現(xiàn)的簡牘材料，力圖就上述四個問題提供新的補證、檢驗，為秦漢時期進而整個中國古代帝制時期的律令法系研究進行新的探索和思考。

二、秦漢律令的性質

從現(xiàn)有的傳世文獻來看，最早對律令性質作出明確而清晰解釋的，應屬唐宋人引述魏晉時期律學家的論著或見解。唐玄宗時官修《唐六典》指出：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！薄胺猜梢哉潭ㄗ铮钜栽O范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事?！北彼螝W陽修、宋祁、范鎮(zhèn)、呂夏卿等人合撰《新唐書》，其中的《刑法志》對此有著進一步的解釋：“令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！边@種“律以正刑定罪，令以設范立制”的律令性質認識，明顯深受魏晉時期張斐、杜預等律學名家的影響。北宋李昉、李穆、徐鉉等學者奉敕編纂《太平御覽》，于六三八卷引用杜預《律序》：“律以正罪名，令以存事制?！睙o論唐宋人的認識是來自所處的時代，還是來自魏晉時期的律學名家，后世關于律令性質的認識大都以此為基本依據(jù)而展開。

何為“正罪名”？何為“存事制”？近代以來，由于受到西方法律思想與制度的深刻影響，中日學者日漸認為“正罪名”就是規(guī)定犯罪與刑罰的刑事法律制度，“存事制”則是規(guī)定政府機關及其官吏辦理公務的行政法律制度，于是律為刑法或刑罰法、令為行政法這樣的性質認識開始成為學界的主流。隨著近年來秦漢簡牘的大量出土或面世，其中的律令條文以及法制文書又讓學界對律“正罪名”、令“存事制”的性質產生了懷疑。一些學者越來越傾向于認為，律所具有的“正罪名”的刑事法性質與令所具有的“存事制”的行政法性質是自魏晉以后才逐漸有了清晰的劃分，而這樣的劃分在秦漢時期并不明確，甚至律令相互之間的性質與關系都是模糊不清的。日本的仁井田陞教授早在20世紀50年代出版的《中國法制史》一書中就認為，隋唐時期律令是兩大根本法，律是刑罰法典，令是非刑罰法典；律是禁止之法，令是命令之法；律是對犯人的懲戒之法，令則一般是行政規(guī)范。但是他同樣認為，“漢代律、令的分類標準是否達到了像唐代律、令那樣的程度，恐怕還是一個問題”[4]。仁井田陞這一看法在很大程度上為中國學界所接受，大多數(shù)學者都堅持認為，秦漢時期的律令性質與魏晉以后有著非常大的差別，律令之間的劃分也是很不清晰的，甚至是相當含混的。

的確，秦漢時期與魏晉以后的律令樣貌有了一定程度的差異，但作為“正罪名”的律、“存事制”的令這樣的性質區(qū)分在秦漢時期仍是非常明確的。從出土文獻和傳世文獻來看，秦漢時期律條與令文的文體形式有著根本區(qū)別，律條有定罪量刑的鮮明特點，而令文則否。由于傳世文獻所載秦漢時期的律條、令文不足以反映當時律令的文體形式，后世受制于此而難以窺知律令的性質。張家山漢墓(二四七號墓)竹簡《二年律令》的出土，尤其是其中《津關令》的面世，充分顯示出律條與令文在文體形式上的差異。事實上，無論是張家山漢簡《二年律令》中的律條，還是更早發(fā)現(xiàn)的睡虎地秦簡中的律條，都體現(xiàn)了現(xiàn)代法律條文的抽象性和概括性?！督蜿P令》所載的令文，明顯屬于皇帝對丞相、御史大夫等臣下發(fā)出的具體指示。其中又可分為兩類：一是丞相、御史大夫等臣下實施或辦理公務遇到疑問需要皇帝裁決時，向皇帝提出建議并請皇帝作指示，這類令文往往以皇帝在請示背后署上“制曰：可”這樣的字眼作為尾詞；二是皇帝直接就某一類公務的實施或執(zhí)行向丞相、御史大夫等臣下發(fā)出指示，這類令文往往在起始便以“制詔御史”“制詔相國、御史”之類的字眼作為抬頭?？傊?，無論哪一類令文，皇帝直接指示臣下如何實施或辦理公務這一性質是律條所沒有的。

律條與令文在文體形式上的這一差異，在很大程度上體現(xiàn)了律與令各自的屬性及其所承擔的功能。從令文所采用的“制曰：可”“制詔御史”之類的字眼來看，屬于皇帝針對具體公務事宜而對丞相、御史大夫等臣下作出的指示，這與律條所具有的抽象、概括性質有著明顯的差異。在這個意義上，令文透露出一種皇帝便宜行事的裁決權力，并對此后的同類具體公務的實施或辦理產生法律上的約束力，從而賦予了令所謂的“存事制”這一性質，使其與“正罪名”的律得以區(qū)分開來。因此，我們可以在這個角度上澄清律令二者的性質，律是對所有人都適用的定罪量刑的普遍性規(guī)范，令則是皇帝發(fā)給臣下實施或辦理具體公務的特殊性規(guī)范。盡管臣下依據(jù)令的規(guī)定實施或辦理具體公務時，也可能跟律所調整的對象或范圍發(fā)生重合或交叉，但并不意味著律令二者的性質趨同。

過去讓學界一直疑惑的問題有二：一是秦漢時期的有些律篇與令篇的篇題相同，如漢代的《田律》與《田令》、《戶律》與《戶令》、《祠律》與《祠令》、《金布律》與《金布令》等，以及還沒完全公布的岳麓書院藏秦簡中的《行書律》與《行書令》等，這是否意味著秦漢時期律令二者的性質并不那么涇渭分明？二是秦漢時期的一些律條并沒有定罪量刑的規(guī)定，而一些令文反而具有定罪量刑的色彩，并在有些司法案例中為司法官吏所適用。這是否也意味著秦漢時期作為“正罪名”的律、“存事制”的令的性質還沒有得以明確？對于第一個疑惑，由于這些同名律篇與令篇的內容不詳，大概只可以從三個角度得出推測性的解釋：一是有些律條在具體執(zhí)行過程中需要獲得進一步的解釋或明確，從而由皇帝發(fā)布制詔形成同題的令文。二是有些律條本身便是先由皇帝對臣下發(fā)布制詔形成令后，再經過定律的程序而完成的。三是這些同名律篇與令篇即使同時存在，也沒有相互轉化的過程。那就往往表現(xiàn)為同名律篇屬于定罪量刑的普遍性規(guī)范，而同名令篇則只是皇帝發(fā)給臣下辦理同名律篇之中具體公務事宜的特殊性規(guī)范，相當于今天行政機關實施行政行為或者司法機關實施司法行為的細則。這三個方面都牽涉律令之間的關系問題，留待第三部分再詳加論述。

至于今日所見秦漢時期的一些律條并無定罪量刑的明確規(guī)定，而一些令文卻反而具有定罪量刑的色彩，是否可以表明秦漢時期“律以正罪名”“令以存事制”的性質劃分還沒有真正形成呢？其實認真加以考察和分析，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的律條或令文不僅為數(shù)不多，而且還是各自保有其“正罪名”或“存事制”的性質的。之所以出現(xiàn)一些沒有定罪量刑規(guī)定的律條，主要原因可能有二：一是傳世文獻或者出土簡牘所記、所載的律條并不完整，有關定罪量刑的規(guī)定可能遺漏、遺失了。二是這些律條往往規(guī)定了臣民的行為模式，而在使用刑罰作為主要制裁手段的帝制時代，一旦臣民違反了律條的行為模式要求，受到刑事制裁肯定是不言而喻的事情。譬如睡虎地秦墓竹簡《田律》載有數(shù)條這樣的律文，如“雨為湗〈澍〉，及誘(秀)粟，輒以書言湗〈澍〉稼、誘(秀)粟及貇(墾)田畼毋(無)稼者頃數(shù)。稼已生后而雨，亦輒言雨少多，所利頃數(shù)。早〈旱〉及暴風雨、水潦、蚉(螽)蟲蟲、群它物傷稼者，亦輒言其頃數(shù)。近縣令輕足行其書，遠縣令郵行之，盡八月□□之”。這一條文是有關莊稼生長情況以及各種自然災害的上報規(guī)定，雖然現(xiàn)在無法看到其中是否存在定罪量刑的內容，但是當有關官吏沒有依照這一規(guī)定及時向上報告的情況發(fā)生時，這些官吏應該受到相應的刑事制裁是毫無疑問的。至于這種情形下如何實現(xiàn)定罪量刑，限于目前所見的秦漢律條，不敢妄斷，但是這些律條屬于實質意義上“正罪名”方面的法律規(guī)定，大致是沒有問題的。

那么那些看似具有定罪量刑色彩的令文又該如何解釋呢？這就需要我們真正理解令所具有的“存事制”這一性質的內涵，即皇帝針對官吏執(zhí)行具體公務所發(fā)出的指示。中國古代社會沒有行政與司法的準確劃分，官吏執(zhí)行具體公務既可能是行政問題，也可能是司法問題，其所遇到的疑難問題當然不可避免會與定罪量刑的刑事問題息息相關，一旦在此情況下請示皇帝發(fā)布詔令或由皇帝主動發(fā)布詔令，也就會隨之出現(xiàn)與定罪量刑有關的令文。這樣的情形大致有幾種：一是官吏執(zhí)行具體公務時，對律條沒有明確規(guī)定的違法 犯罪行為，往往會上請皇帝予以裁決，如張家山漢簡《津關令》第一條：“……越塞闌關，論未有□，請闌出入塞之津關，黥為城旦舂；越塞，斬左止(趾)為城旦；吏卒主者弗得，贖耐；令、丞、令史罰金四兩?！盵5]這條令文之所以對私自出入關塞有著一系列的定罪量刑方面的規(guī)定，應該是這些行為沒有律條的明確規(guī)定，其中“論未有□”所缺漏的一字極有可能就是“律”，即定罪量刑沒有可以援引的律條。這才由丞相、御史大夫請示皇帝對此發(fā)布詔命，從而使這條令文有了定罪量刑的內容。二是普遍性的律條在具體執(zhí)行的過程中肯定會遇到一些特殊情形，這就需要皇帝發(fā)布詔令作出進一步的解釋，從而也會產生一些帶有定罪量刑色彩的令文。三是皇帝通過詔命所發(fā)出的令文，都是直接指令臣下如何執(zhí)行具體公務的，臣下如果不能執(zhí)行令文的規(guī)定，必須追究有關官吏的法律責任，這就不僅會在令文中出現(xiàn)“不從令者有罪”之類的規(guī)定，而且同樣會在律條中出現(xiàn)。尤其是在律條中出現(xiàn)“不從令者有罪”之類的規(guī)定時，一些學者便會推斷這是早期律令稱謂不甚嚴格所導致的，因此律令二者的性質也不是那么絕然明確的，甚至還有 一些學者懷疑這樣的律條不是真正的“律”文而是 “令”文。

其實，律條中出現(xiàn)“不從令者有罪”之類的規(guī)定，并不意味著這樣的律條就是令文，從目前出土的秦漢簡牘來看，這樣的律條往往都是針對實施或執(zhí)行具體公務的官吏而言的。譬如睡虎地秦簡《田律》所載：“百姓居田舍者毋敢酤酒，田嗇夫、部佐謹禁御之，有不從令者有罪。”[6]這里所指的“不從令者”明顯是指田嗇夫、部佐之類的官吏。其他類似的律條，基本上都是針對執(zhí)行法律或公務的官吏而設置的。這樣的律條并不說明秦漢時期律令性質還沒有準確而清晰的劃分，相反可以通過其中的一些律條充分表明，秦漢時期的律令性質是判然有別的。睡虎地秦簡《金布律》載有：“縣、都官坐效、計以負賞(償)者，已論，嗇夫即以其直(值)錢分負其官長及冗吏，而人與參辨券，以效少內，少內以收責之。其入贏者，亦官與辨券，入之。其責(債)毋敢隃(逾)歲，隃(逾)歲而弗入及不如令者，皆以律論之?！边@一律條針對應向國家承擔賠償責任的官吏而設，其中對“不如令”的官吏，明顯要求“以律論之”，即根據(jù)律條定罪量刑。這樣的條文設置，跟其他含有“不從令”“不如令”之類的律條一樣，充分表明令文是皇帝針對執(zhí)行法律或公務的官吏所下達的指示這一“存事制”屬性，而且從中也可以看出，對于官吏“不從令”“不如令”之類的違法犯罪行為，并不是直接依據(jù)令文而是仍然要求依據(jù)律條定罪量刑。這就又凸顯出律始終具有“正罪名”這一屬性，律令之間的性質劃分顯然是非常清晰的。

當今一些學者之所以對秦漢時期的律令性質有所困惑，很大程度上是受到現(xiàn)代法律思維方式的深刻影響。我們今天習慣于以法律的調整對象及其調整方法來劃分部門法屬性，但是這樣的思維方式對于中國古代社會卻是無效的，也是容易引起誤解的。就調整對象而言，律令都有可能指向職官、戶役、田宅、婚姻、倉庫、儀制、宮衛(wèi)、軍政、關津、賊盜、斗毆、訴訟、營造、河防等領域，其內容無疑會有相當大的交叉和重合。如果僅僅因為二者的調整對象或調整范圍有所一致，就認為秦漢時期的律令性質模糊不清，甚至否定律所具有的“正罪名”、令所具有的“存事制”這一性質劃分，那是非常值得商榷的。其實，秦漢時期對于律令的性質區(qū)分，并不是依賴其所調整的對象與范圍，也不是憑借其所調整的刑罰方法，而是取決于當時帝制政治的運行特點。

秦國自商鞅變法開始，日益以法家思想推行君主專制式的“法治”。商鞅認為要做到法令一統(tǒng)，君主就必須制定普遍性的法律規(guī)范并設置官吏去宣傳和推行法律，即“為法令置官吏，樸足以知法令之謂者，以為天下正，則奏天子。天子則各主法令之，皆降受命，發(fā)官……”[7]。商鞅這一思想為韓非子進一步發(fā)展成完整的“以法為教”“以吏為師”的“法治”主張。但是韓非子認為官吏由于人性的惡極有可能破壞或毀棄君主頒布的法律，這就需要君主能夠充分掌握駕馭官吏的權勢與權術，從而促使法律能夠得到普遍的遵守。韓非子極力鼓吹作為國家利器的賞罰制度必須掌握在君主的手里，不可以輕易示人，同時對貫徹和執(zhí)行法律的官吏嚴加督察和治理，要求“人主者，守法責成以立功者也……明主治吏不治民”[8]。在此基礎上，韓非子還就法、令二者的關系作了精確的說明：“明主之國，令者，言最貴者也；法者，事最適者也。言無二貴，法不兩適，故言行而不軌于法令者必禁?！盵9]可見韓非子已經視法(律)為臣民應該遵守的普遍性規(guī)范，而令則為君主所發(fā)出的至高無上的指令?？梢哉f，秦朝實現(xiàn)全國一統(tǒng)后，律令的性質日益變得明確而清晰，就跟法家“明主治吏不治民”這一思想有著極其重要的聯(lián)系。律條日益成為調整全國臣民、具有普遍效力的法律規(guī)范，而令文則成為皇帝指令官吏執(zhí)行法律或者辦理公務的特殊法律規(guī)范，是皇帝治吏的集中表現(xiàn)?？梢哉f，秦漢王朝作為中國帝制的初創(chuàng)時期，正是通過令這一法律制度的設置，不僅實現(xiàn)了“事無大小皆決于上”的君主專制目標，而且充分推動了法家“明主治吏不治民”的政治運行機制，為中國古代官僚制度的深入發(fā)展奠定了極其重要的政治法律基礎。

這樣，我們就可以進一步理解《史記·秦始皇本紀》所載“命為‘制’，令為‘詔’”的深刻意義。張家山漢簡《二年律令》中的《津關令》以及《漢書》《后漢書》等史書所常見的“制詔相國、御史”“制詔御史”“制曰‘可’”之類的令文，正是皇帝通過“制”“詔”這樣的命令文書向官吏執(zhí)行法律或施行政務所發(fā)布的指示或指令。這也就是秦漢時期“犯令”“廢令”之類的罪名為什么僅是針對官吏的根本原因所在。所以，秦漢時期的律令性質無疑是明確而清晰的，尤其是在堅信法家“循名責實”主張的秦王朝，更不可能混淆律令之間的性質劃分。只是二者之間的關鍵區(qū)分不是我們今天所信奉的調整范圍、調整對象與調整方法這樣的法律部門劃分標準，而是在于君主專制政治下皇帝直接指令官吏這一政治運行機制，從而賦予令文完全不同于律條的本質屬性。

三、秦漢律令的關系

由于今天所見秦漢時期的律令文獻有限，加上律令性質難以明確，因此學界長期以來很少論及律令之間的關系。以前徐道鄰、戴炎輝、陳顧遠等法制史學者都曾簡單提及律令關系。隨著秦漢律令文獻的不斷出土和公布，日本學界對這一問題日益表現(xiàn)出濃厚的研究興趣，從而進一步帶動了我國一些學者研究的深入。張忠煒在《秦漢律令法系研究初編》一書中從律令轉化、律主令輔、律令分途三個角度比較全面而深入地闡述了秦漢時期的律令關系，應該是這一問題研究最為成功的典型代表。但是，由于其對秦漢時期律令性質的認識仍然很難擺脫刑事法與行政法這樣的傳統(tǒng)見解，因此有些方面的闡釋或有錯誤，或有偏頗，或有不足。本文在其基礎上對這一問題繼續(xù)予以深化和完善。

首先，就律令轉化而言，張忠煒認為主要包含三層含義：一是秦及漢初的律文中，留存有令的痕跡，律是由令轉化而來的；二是以律的主旨為基礎，以令的形式進行闡發(fā)，令作為律的細化出現(xiàn)；三是隨著律、令內涵價值的新界定，許多律篇內容都歸入令篇，以令篇的形式重新出現(xiàn)[10]。他認為第一層含義主要在早期律令發(fā)展過程中留有痕跡，譬如睡虎地秦簡所見的“魏戶律”正是以“王命”即令的形式表達“律”的內容：

·廿五年閏再十二月丙午朔辛亥，○告相邦：民或棄邑居壄(野)，入人孤寡，徼人婦女，非邦之故也。自今以來，叚(假)門逆呂(旅)，贅壻后父，勿令為戶，勿鼠(予)田宇。三枼(世)之后，欲士(仕)士(仕)之，乃(仍)署其籍曰：故某慮贅壻某叟之乃(仍)孫。魏戶律[6]

就《魏戶律》的形式而言，完全可以看出屬于魏王對相邦(國)發(fā)出的指令，的確與秦漢時期所見令文的形式非常相似，這應該是早期令轉化為律所留痕跡的表現(xiàn)。其實睡虎地秦簡所見的《魏奔命律》也有著這樣明顯的痕跡。睡虎地秦簡所見秦律，則已與《魏戶律》《魏奔命律》等早期的律有了質的不同，已經不再出現(xiàn)王或皇帝指令臣下這一形式。但是張忠煒引用張家山漢簡《二年律令》中的《具律》條文：

上造、上造妻以上，及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪，其當刑及當為城旦春者，耐以為鬼薪白粲。呂宣王內孫、外孫、內耳孫玄孫，諸侯王子、內孫耳孫，徹侯子、內孫有罪，如上造、上造妻以上。[5]

他認為有關呂氏宗親以及對諸侯王、徹侯子孫的優(yōu)待條款，是以王命或王命之詔頒布的，稍加修飾或者根本不加修飾而直接入律，可見秦律以及漢初律、令稱謂并不嚴格。他進而引用岳麓秦簡《金布律》與睡虎地秦簡《關市(律)》中的兩個條文：

金布律曰：官府為作務市，受錢及受赍租、質它稍入錢，皆官為缿，嬃毋令錢能出，以令若丞印封缿而入，與入錢者叁辨券之，輒入錢缿中，令入錢者見其入。月壹輸缿錢，及上券中辨其縣廷；月未盡而缿盈之，輒輸入。不如律，貲一甲。[11]

為作務及官府市，受錢必輒入其錢缿中，令市者見其入，不從令者貲一甲。[6]

他認為這兩個律條一是采用“不如律”，另一卻是采用“不從令”，似可說明律令稱謂極不嚴格。他繼續(xù)援引了一些含有“不從令者有罪”“不從令者罰黃金四兩”之類話語的律條，認為在律條中不斷出現(xiàn)這樣的話語，其中所謂的“不從令者”實際等同于“不從律者”，也就充分說明律令稱謂雖然不同，但其起初區(qū)別并不是很嚴格。

張忠煒從《魏戶律》的條文規(guī)定看出先秦時期令轉化為律的歷史痕跡，是頗有敏銳的學術眼光的。從傳世文獻的記載來看，“令”作為法律形式的出現(xiàn)遠比“律”要早。雖然有人對商鞅“改法為律”這一說法保持懷疑，但是“律”作為法律形式是在“令”之后很久才出現(xiàn)，卻是不用爭辯的事實。從睡虎地秦簡所見《魏戶律》《魏奔命律》的表現(xiàn)形式來看，似乎可以印證“改法為律”這一說法的可靠性，而且這也應該跟法家不斷鼓吹“法布于眾”的成文法運動有著非常重要的聯(lián)系。《左傳》昭公六年載三代時期“先王議事以制，不為刑辟”，“議事以制”應是君王就具體事務發(fā)出指令或指示，這很有可能就是令所具有的“存事制”這一屬性的最早淵源。春秋戰(zhàn)國時期，法家“法布于眾”的思想主張日益獲得各諸侯國的青睞，成文法的公布迫切需要打破過去“議事以制”的法律秘密狀態(tài)。“律”作為一種具有普遍性、永久性和公開性的法律形式開始登上歷史舞臺，并且日益發(fā)揮出與令不一樣的法律功能。但在最初形成的歷史過程中，“議事以制”所形成的君王指令即“存事制”的令，無疑是早期律得以發(fā)展起來最為重要的基礎，這也是《魏戶律》《魏奔命律》這樣的律條帶有令文深刻印記的根本原因所在。但是，張忠煒引用《二年律令》中的《具律》兩個條文，用以說明秦漢時期律令稱謂并不嚴格，卻是很不恰當?shù)?，因為這兩個條文顯然都已采用了律條而不是令文的文體形式。至于他進而引用岳麓秦簡《金布律》與睡虎地秦簡《關市(律)》中的兩個條文，尤其是從兩個條文分別采用“不如律”“不從令”的語詞，從而判定秦漢時期律令稱謂很不嚴格，問題亦是很大的。其實這兩個條文用詞不同，深入考究，恰是律、令有別的表現(xiàn)。岳麓秦簡《金布律》的條文之所以采用“不如律，貲一甲”的表述，是因為這里的不如律者，既有可能是官吏，也有可能是“入錢者”這樣的普通百姓，所以必須援引普遍性的律加以調整。睡虎地秦簡《關市(律)》的條文采用“不從令者貲一甲”的語詞，明顯可見這一條文僅是針對執(zhí)行公務的官吏而言的，而令正是皇帝對官吏所作出的指示或指令。事實上，目前所能見到含有“不從令者”之類字樣的律條，基本上都是針對執(zhí)行法律或公務的官吏設置的，這為我們明確秦漢時期的律令性質與關系提供了可貴材料。

其實，由君王指示臣下或官吏的令轉化為具有普遍性、永久性與公開性的律，正是“法自君出”這一君主專制政治日益深入的表現(xiàn)。隨著秦漢時期君主專制的全面確立，以令入律日趨頻繁和普遍?！稘h書·刑法志》所載文帝除肉刑的歷史事跡，最初就是文帝聽取緹縈的上書之后，以令文的法律形式向臣下發(fā)出指示：“制詔御史：……其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免。具為令?！痹谖牡郯l(fā)出指示成令以后，丞相張蒼、御史大夫馮敬再次奏請文帝定律：“臣謹議請定律曰：諸當完者，如完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市……其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數(shù)以免。臣昧死請。制曰：‘可’?！边@一記載不僅比較全面地反映出秦漢時期令轉化為律的歷史過程，而且從所定律條內容來看，定律并不影響令文作用的繼續(xù)發(fā)揮，甚至我們可以看出，定律最終也需要皇帝以“制曰：‘可’”這樣的制詔形式認可方才有效，充分表明“法自君出”不僅于令如此，于律亦不例外。

張忠煒認為律令轉化的第二層含義是以律的主旨為基礎，以令的形式進行闡發(fā)，令作為律的細化出現(xiàn)。他這樣的說法過于籠統(tǒng)，還是不能準確把握秦漢時期的律令關系。的確，律所具有的普遍性使得其更具穩(wěn)定性，而要適應迅速變化的社會形勢，以令指令官吏不斷發(fā)揮出律的具體作用，當然是專制政治下皇帝的不二選擇?！稘h書·杜周傳》記載杜周為廷尉時，不遵循律條的明確規(guī)定而專門以皇帝意旨即指令辦理案件，頗為遭人質疑，杜周的回答是：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令；當時為是，何古之法乎！”可見以令細化、補充、修正甚至取代律的現(xiàn)象至少在漢代還是相當常見的。但是令的細化或補充，并不僅僅意味著是對律的具體化，而是皇帝對官吏就法律的執(zhí)行或公務的實施所作出的新的指令或指引。張忠煒引用睡虎地秦簡《田律》中有關山林、水道、漁獵管理的律條，認為漢宣帝元康三年頒行過的詔書即令正是對源自秦律的漢《田律》條文規(guī)定的具體化?！稘h書·宣帝紀》載有：“前年夏，神爵集雍。今春，五色鳥以萬數(shù)飛過屬縣，翱翔而舞，欲集未下。其令三輔毋得以春夏擿巢探卵，彈射飛鳥。具為令?！闭J真細究，該令顯然是漢宣帝向三輔的地方官吏所發(fā)出的指令，這跟秦漢《田律》面向所有臣民發(fā)布的條文規(guī)定是有不一樣的目的的。正因為如此，張忠煒認為律令轉化的第三層含義，即隨著律、令內涵價值的新界定，至魏晉以后，許多律篇內容都歸入令篇，以令篇的形式重新出現(xiàn)。這一觀點也頗為籠統(tǒng)而易于產生理解上的分歧。其實，不要說到魏晉以后，即使秦漢時期，同名律篇、令篇即已大量出現(xiàn)。但這絕對不是以令篇的形式重復律篇的內容，而是同名律篇仍是針對所有臣民發(fā)布的普遍性規(guī)范，同名令篇則只是皇帝針對官吏執(zhí)行法律或公務所發(fā)出的指示或指令。它們之中的有些內容看上去非常接近甚至是一致的，但是其背后所表現(xiàn)出來的政治權力運行機制及其立法目的卻是有著本質區(qū)別的。

其次，就律主令輔而言，學界大致都是認同的，陳顧遠先生就曾提及“秦漢及魏，令以輔律也”[12]。張忠煒認為“律主令輔”的主要表現(xiàn)有三：一是令作為律的細化出現(xiàn)；二是律所規(guī)定的范圍涉及社會各個方面，令主要是作為律的補充或“副法”出現(xiàn)；三是從司法實踐及司法文書來看，定罪量刑的依據(jù)多是律而非令。令作為律的細化，前面已經討論過其與律所具有的不同目的，因此以其籠統(tǒng)表征“律主令輔”無疑是值得商榷的。令作為律的補充或“副法”，盡管可以彌補律的不足或缺陷，但其實仍然屬于廣義上的律的細化問題。所以，張忠煒認為律主令輔的表現(xiàn)僅有第三個方面值得認真加以推敲，即從司法實踐及司法文書來看，定罪量刑的依據(jù)多是律而非令。律因“正罪名”的屬性而成為定罪量刑的主要依據(jù)，當然是沒有疑問的。但從定罪量刑的依據(jù)出發(fā)斷定律主令輔的關系，卻是值得懷疑的。因為這是以律的屬性作為出發(fā)點的判斷，對令而言當然是不適當?shù)摹?/p>

事實上，律主令輔這一關系在秦漢時期的表現(xiàn)主要有二：一是律為“常法”，是具有普遍性與恒常性的成文法律，而令作為皇帝的旨意，是皇帝針對官吏執(zhí)行法律或者實施公務所發(fā)出的具體指令，大都帶有臨時性的特點。富谷至曾經指出：“律已經由皇帝的命令升華為國家的規(guī)范?！伞恼Z義，并非‘皇帝的命令’，而是‘應當遵循的標準’，這恰恰反映出律的本質。因此，雖然未必成熟，但已經被賦予了恒定性、普遍性?！盵13]所以在漢武帝以后，律甚至被抬高到與儒家經書同等權威的位置。就此而言，帶有臨時處斷性質的令在很大程度上的確是以輔助具有普遍規(guī)范性質的律為目標的。二是令作為皇帝對官吏執(zhí)行法律或者實施公務所發(fā)出的旨意，又會在很大程度上就律的具體適用作出進一步的解釋，也可能就律的具體實施向官吏提出步驟、方式、方法等一系列程序性的規(guī)定，并進而對官吏違背令的旨意的行為作出懲罰性的規(guī)定。在這個意義上，令的確具有保證律得以有效實施的重要作用，是律主令輔非常典型的表現(xiàn)。但是我們同時還須看到，秦漢時期尤其是漢武以前，由于正處于法家思想全面確立君主專制政治的奠基階段，象征皇帝權威的令往往具有最高的法律效力，這就使得這一時期律主令輔的表現(xiàn)遠遠沒有魏晉以后那樣清晰而分明。

最后，就律令分途而言，學界大多認為魏晉以后，律與刑罰掛鉤，日漸成為“正罪名”的刑事法律規(guī)范，令則與事制相連，逐漸成為“存事制”的行政法律規(guī)范，如程樹德先生就認為：“魏晉以后，律令之別極嚴，而漢則否?！盵14]但從前面有關秦漢時期律令性質的探討來看，律所具有的“正罪名”與令所具有的“存事制”屬性無疑是很清晰的，律令分途應該已是秦漢時期律令關系的重要表現(xiàn)。只是相比于魏晉以后尤其是隋唐，秦漢時期的令還帶有皇帝指令臣下辦理具體事宜的濃厚色彩，其形式透露出“王言”意味，背后折射出皇帝的身影，并且以零散、雜亂的狀態(tài)存續(xù)于帝國的法律體系之中，甚至有時只能通過“令甲”“令乙”“令丙”之類的篇名加以初步的整理，完全表現(xiàn)出典型的“存事制”樣態(tài)。而魏晉以后的令則經過一定程度的歸納與概括，逐漸抹去了皇帝指令臣下辦理具體事宜所帶有的“王言”意蘊，開始像律一樣被賦予恒定性和普遍性，并且開始按照朝廷官制以及政務領域加以系統(tǒng)化的整理，越來越表現(xiàn)出“設范立制”的行政法律性質。而且隨著魏晉以后令這一“設范立制”的行政法律性質的強化，其在秦漢時期因其“存事制”屬性而牽扯到定罪量刑的傾向也就日益淡化而最終消除了。

四、秦漢律令體系對中國法律傳統(tǒng)的影響

中國律令法系的發(fā)展，秦漢時期屬于最為關鍵的發(fā)軔階段，其對中國法律傳統(tǒng)的影響是至為深刻的。

首先，秦漢時期是中國帝制的初步確立時期，而帝制的確立無疑受到法家思想的決定性影響。法家一方面鼓吹“一斷于法”“刑無等級”的法律普遍性，從而宣揚“法布于眾”的法律公開性與恒定性，啟動了聲勢浩大的成文法運動，促使“律”這一法律形式橫空出世。在這個意義上，我們即使目前不能掌握充足的歷史證據(jù)以證明商鞅“改法為律”的真實性，但“律”作為一種新的法律形式的出現(xiàn)且日漸顯要，毫無疑問與法家所追求的“法布于眾”精神是一脈相承的。在鼓吹法律的普遍性與公開性的同時，法家另一方面又極力張揚君主至高無上的權威，將君主視為法律普遍性的效力淵源與保障，促使“法自君出”成為帝制政治的不二選擇。但問題在于，律的普遍性不僅需要在具體實施過程中予以細化或解釋，而且也肯定會與君主至高無上的個人意志發(fā)生抵牾或沖突，要徹底貫徹“法自君出”的專制政治，就必須建立一種法律運行機制以協(xié)調律與君主之間的復雜關系。在這一點上，法家獨出心裁地提出了“明主治吏不治民”的政治觀念，通過“令”這一法律形式力圖解決普遍性的“律”與個人性的君主意志之間的關系，從而為中國古代律令法系的到來奠定了最為重要的基礎。而在君主專制政治的長期實踐過程中，君主至高無上的權威日益得到強調和推進，代表君主權威的“令”所具有的法律效力也就日益突出，大有凌駕于“律”之上的態(tài)勢。西漢杜周所謂的“當時為是”正是以當時君主所行之“令”為是，而晉代的劉頌盡管極力強調“律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論”，但又鼓吹“事有時宜，故人主權斷”[15]。唐代的韓愈對此更有深刻的見解：“君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也……君不出令，則失其所以為君；臣不行君之令而致之民，則失其所以為臣?！盵16]明代的張居正同樣也有著韓愈式的理解：“君者，主令者也；臣者，行君之令而致之民者也。君不主令，則無威；臣不行君之令而致之民，則無法，斯大亂之道也?！盵17]所以，秦漢時期的律令體系對于中國古代君主專制主義法律傳統(tǒng)的形成和推進，產生了極其重要的歷史影響。

其次，秦漢時期由于君主專制政治處于初步確立階段，皇帝不僅通過制詔這一特殊文體形式建立起以律、令為主要法律形式的法律體系，而且更是憑借令這一法律形式向各級官吏發(fā)號施令，以指令法律的具體實施或公務的具體執(zhí)行。這種由對具體事務所作出的指令逐漸形成的令文體系，其所存在的缺陷是顯而易見的：一是皇帝發(fā)布的詔令涉及的范圍極其廣泛，其所形成的令文體系必然層出無窮而無比龐雜，從而導致官吏檢索與適用上的困難；二是皇帝發(fā)布的詔令既然涉及具體事務的實施或執(zhí)行，也就極有可能使得該令文不具有普遍適用的法律效力；三是皇帝發(fā)布的詔令既然是指令官吏具體實施法律或者執(zhí)行公務，也就必然會牽涉官吏的職權、職責、違法責任以及辦理具體事務的方式、方法和程序甚至定罪量刑等問題，從而使得令文的內容與形式都異常繁雜。為了彌補這些缺陷，秦漢時期的主要做法就是采取類似于我們今天的法律匯編與法律清理之類的方法而對令文分門別類加以編排。在最近幾年陸續(xù)公布的岳麓書院藏秦簡的有關學術成果中，我們可以非常清晰地看到秦代的令已經依照官署或者事務領域進行一系列的分類，并采用干支或數(shù)字對令文進行編序、編號，譬如：

0355 內史郡二千石官共令第甲

0690 內史郡二千石官共令第乙

0522 內史郡二千石官共令第丙

0351 內史郡二千石官共令第丁

0465 內史郡二千石官共令第戊

0316 內史郡二千石官共令第己

0617 內史郡二千石官共令第庚[18]

陳松長教授認為，在初步整理過程中，岳麓書院藏秦簡所見的令名已有二十余種，如內史郡二千石官共令、內史官共令、內史倉曹令、內史戶曹令、內史旁金布令、四謁者令、四司空共令、四司空卒令、安□居室居室共令、□□□又它祠令、辭式令、尉郡卒令、郡卒令、廷卒令、卒令、縣官田令、食官共令、給共令、贖令、遷吏令、捕盜賊令、挾兵令、稗官令等[18]。這與傳世文獻《漢書》《后漢書》等所能見到的《令甲》《令乙》《令丙》《挈令》《胎養(yǎng)令》《品令》《功令》等令名以及張家山漢簡所見《津關令》應該有著前后相繼的發(fā)展關系。秦漢時期，這樣的令文編纂盡管過于簡單而具體，并且仍然很難糾正前面所指出的三個缺陷，但是卻為魏晉以后令的進一步普遍化并進而朝著行政法典性質的令典方向發(fā)展打下了基礎?？梢哉f，魏晉以后的令相比于秦漢時期的令而言，不僅在形式上除去了“制曰：‘可’”之類的皇帝詔書用語，從而使令也與律一樣已由皇帝的命令上升為國家的命令，成為具有普遍性與恒定性的應當遵循的標準，而且在內容上也日益集中到國家行政管理領域，從而使令日益擺脫了“存事制”的局限而朝著“設范立制”的方向發(fā)展。除了這些重大變化以外，秦漢時期令文中有關官吏違法責任以及辦理公務的方式、方法、程序等方面的內容，亦為魏晉以后尤其是隋唐格、式等法律形式的出現(xiàn)和定型提供了相當重要的歷史經驗。更應為我們高度關注的是，魏晉以后令所具有的“設范立制”的普遍性質，也使其不再直接表現(xiàn)出皇帝個人意志的專斷色彩，這就很難符合君主專制時代皇帝個人權威的樹立這一基本精神。所以我們可以清晰地看到，自隋唐律、令、格、式日漸定型以后，唐代后期《格后敕》的出現(xiàn)并被附于刑律而成《刑律統(tǒng)類》，宋代編敕的盛行甚而法典以敕令格式命名，明清時期奉詔編纂《問刑條例》并最終形成律例形式的基本法典，都是秦漢時期律令體系貫徹君主獨裁精神所余留的深刻歷史影響。

最后，秦漢時期律令體系的龐大與駁雜，無疑會給法律適用帶來巨大障礙。為了掃除障礙，注解與研究律令的學問開始在秦漢時期嶄露頭角。如果說秦代以法律答問為主要形式的律令注解還只側重于對律令內容作適用性解釋的話，那么漢代自武帝以后，由于推行“罷黜百家，獨尊儒術”的政治方針，開始運用儒家經義對律令內容作精神性的解釋，并以此指導律令內容的法律適用。經過三國魏晉南北朝的長期發(fā)展，至隋唐時期最終形成了《唐律疏義》這一律疏并用的法典模式，從而促成了中國古代律令法系頂峰時代的到來。

五、結語

關于秦漢時期的律令性質及其關系這一問題，學界之所以爭論紛紜而頗多分歧，主要的原因在于我們過多地受制于今天的法學思維方式。我們的法學思維方式是在近代學習西方的歷史過程中逐步樹立起來的，而中國古代社會則有著自己獨特的發(fā)展道路，尤其是君主專制政治所帶來的法律實踐，是造就中國古代律令體系的根本動因。憑借這一視角，我們可以發(fā)現(xiàn)，秦漢時期的律令性質是相當清楚的，律令關系也是非常明晰的。盡管隨著君主專制政治的深入發(fā)展，律令性質及其關系也有了一定的發(fā)展變化，但仍保留了秦漢時期所具有的根本特征，并且為了適應這些發(fā)展變化，不斷促進新的法律形式面世，從而奠定了中國古代律令法系的基本格局。在這個意義上，我們需要回到中國古代社會的具體語境中去理解律令體系，也只有這種語境化的理解，才能有助于我們把握過去，并為當下的法律實踐提供歷史經驗與啟示。