文|蔡若夫 周嵐

一個(gè)普通的案件往往會(huì)是很多法理和邏輯問題的綜合體，可能既涉及到規(guī)范性文件與行政處罰的關(guān)系，又涉及到規(guī)范性文件的適用問題，可能還涉及到行政處罰的自由裁量，多種關(guān)系交集在一起，看起來簡單，要縷清楚也不太容易。總的看來，辦案的關(guān)鍵是要處理好行政處罰的原則性與靈活性的關(guān)系問題。

把握規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰的原則性

本案的前提是C市政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)電梯安全管理工作的通知》(以下簡稱《通知》)可不可以、能不能夠設(shè)定行政處罰的依據(jù)。要回答能不能設(shè)定依據(jù)，首先需要明確的一個(gè)問題就是，法律規(guī)定行政處罰的依據(jù)由什么文件設(shè)定？答案很明確，必須依據(jù)規(guī)范性文件作出處罰。哪些文件設(shè)定行政處罰符合法律規(guī)定？哪些文件設(shè)定處罰依據(jù)是不違反原則的呢？原則上，五類規(guī)范性文件可以設(shè)定，直接作為行政處罰的依據(jù)，除此之外，其他文件不得設(shè)定行政處罰。

一是法律可以設(shè)定各種行政處罰。其中限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。

二是行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

三是地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

四是國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照法律的規(guī)定，進(jìn)行行政處罰。

五是省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。

除此之外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政處罰。這就是原則性?！锻ㄖ凡荒茉O(shè)置行政處罰。如果設(shè)置了也是違法和無效的。

把握規(guī)范性文件適用行政處罰的靈活性

本案的關(guān)鍵是《通知》能不能作為處罰的依據(jù)？通過對(duì)前文論述，可以看出，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等是正式的法的淵源，其中并不包括除此之外的其他規(guī)范性文件。也就是說《通知》屬于其他規(guī)范性文件，原則上不得設(shè)定行政處罰。那么，根據(jù)上述規(guī)定，是否意味著《通知》不能適用于行政處罰、不能作為行政處罰依據(jù)？其實(shí)，法律適用的原則要復(fù)雜一些，不能簡單地說可以或者不可以，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況作出處理。

一、不能適用是有條件不能適用

前文論述可以看出，《通知》不是法的正式淵源，只能說是非正式淵源，充其量只能是劃歸其他規(guī)范性文件。這個(gè)還得具體情況具體分析，要做到程序規(guī)范、內(nèi)容完整、符合規(guī)范性文件的設(shè)定要求才能劃歸其他規(guī)范性文件范疇。本案中的《通知》，按照目前的材料反映的情況看，不屬于，但不能排除也劃歸其他規(guī)范性文件的范疇。即使是其他規(guī)范性文件，也無權(quán)設(shè)定新的行政處罰內(nèi)容，已經(jīng)設(shè)定的，一律無效。也就是說，《通知》的無效，只能說是擅自設(shè)定新的行政處罰內(nèi)容這方面是無效文件的性質(zhì)，其中內(nèi)容不得作為處罰依據(jù)。如果片面化地將《通知》理解為所有內(nèi)容均不得作為行政處罰依據(jù)，是不合適的。以偏概全不說，對(duì)法的理解和適用，也是存在法理和邏輯上的錯(cuò)誤的。

二、理論上可以有條件適用

不論是法的正式淵源，還是非正式淵源，理論上應(yīng)該均可作為行政處罰依據(jù)。但是，其他規(guī)范性文件作為行政處罰依據(jù)不得違反兩項(xiàng)基本原則：

一是不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰，一旦違反必然導(dǎo)致其本身無效，更不用談是否可作為行政處罰依據(jù)。

二是必須堅(jiān)持法的效力位階，遵守下位法服從上位法，即其他規(guī)范性文件的內(nèi)容本身不得與法律、行政法規(guī)等上位法的內(nèi)容相沖突。因此，只要其他規(guī)范性文件的內(nèi)容符合以上兩點(diǎn)要求，即應(yīng)認(rèn)定其效力?！锻ㄖ返膬?nèi)容是：“各縣人民政府，各有關(guān)單位要采取有效措施，積極推動(dòng)電梯應(yīng)急處置平臺(tái)的建設(shè)，要求所有的公共場所和住宅小區(qū)的乘客電梯安裝前端報(bào)警裝置與應(yīng)急平臺(tái)連接”，這樣的規(guī)定，不能從明顯的地方分析得出與《行政處罰法》、《特種設(shè)備安全法》等正式法的淵源有沖突、不一致的地方。要從理論上判斷不能適用有困難。因此，有理由主張行政處罰可以有條件適用其他規(guī)范性文件。

三、實(shí)務(wù)上可以有條件適用

類似《通知》等其他規(guī)范性文件有條件適用的原則，在立法上找不到規(guī)定，在司法上也找不到解釋。但是，在司法部門的工作文件中有所反映，當(dāng)然效力不高于司法解釋。比如，最高人民法院2004年印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“其他規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱臅?huì)議紀(jì)要不是以司法解釋的形式頒布實(shí)施的，嚴(yán)格來說不具有正式的法律效力，僅僅具有指導(dǎo)意義。但是，領(lǐng)會(huì)該會(huì)議紀(jì)要的精神和旨意遠(yuǎn)比其本身是否具有正式法律效力重要。

《特種設(shè)備安全法》頒布實(shí)施后，很多地方對(duì)電梯安全監(jiān)察的相關(guān)立法進(jìn)行了修改完善，其中一個(gè)突出的亮點(diǎn)就是“積極推動(dòng)電梯應(yīng)急處置平臺(tái)的建設(shè)，要求所有的公共場所和住宅小區(qū)的乘客電梯安裝前端報(bào)警裝置與應(yīng)急平臺(tái)連接”。比如，《上海市電梯安全管理辦法》規(guī)定：“在上海安裝使用的乘客電梯，制造單位應(yīng)當(dāng)配備具有運(yùn)行參數(shù)采集和網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程傳輸功能的監(jiān)測裝置。上海鼓勵(lì)使用管理單位、電梯維護(hù)保養(yǎng)單位建立電梯遠(yuǎn)程監(jiān)測系統(tǒng)，對(duì)電梯運(yùn)行情況實(shí)施遠(yuǎn)程監(jiān)測。特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)制定電梯遠(yuǎn)程監(jiān)測系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，并對(duì)制造單位、使用管理單位、維護(hù)保養(yǎng)單位的遠(yuǎn)程監(jiān)測系統(tǒng)運(yùn)用情況實(shí)施監(jiān)督抽查?！?/p>

處理好行政處罰原則性與靈活性的關(guān)系

規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰有原則性要求，行政處罰適用規(guī)范性文件有靈活性原則。不能籠統(tǒng)地認(rèn)為其他規(guī)范性文件均不可作為行政處罰依據(jù)，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)有限制有條件地認(rèn)可其效力。結(jié)合本案來說，要處理好原則性與靈活性的關(guān)系，核心是要看看《通知》是不是對(duì)《特種設(shè)備安全法》等上位法的具體解釋和說明，是就可作為行政處罰的依據(jù)，不是就不能作為依據(jù)。通過前文的論述，《通知》應(yīng)該是具體有效的上位法解釋和說明。本案中，A縣質(zhì)監(jiān)局收到C市特檢院寄來的B小區(qū)電梯檢驗(yàn)報(bào)告，檢驗(yàn)報(bào)告上檢驗(yàn)結(jié)論為依據(jù)C市政府辦公廳《通知》判斷為不合格電梯。接著，A縣質(zhì)監(jiān)局特種設(shè)備安全監(jiān)察人員對(duì)B小區(qū)進(jìn)行專項(xiàng)監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)B小區(qū)的這臺(tái)不合格電梯正在使用，電梯仍未安裝應(yīng)急處置平臺(tái)前端報(bào)警裝置。經(jīng)調(diào)查，B小區(qū)負(fù)責(zé)人對(duì)電梯未安裝應(yīng)急處置平臺(tái)前端報(bào)警裝置沒有異議。處理好原則性與靈活性關(guān)系的問題就變?yōu)?，關(guān)鍵就要有三種正確判斷。

一是《通知》有條件合法。如果C市通過地方立法強(qiáng)制公共領(lǐng)域電梯必須安裝應(yīng)急處置平臺(tái)前端報(bào)警裝置，《通知》就是合法的電梯安全保障措施，電梯不安裝就必須判定不合格。如果C市政府以規(guī)范性文件的形式制定《通知》，強(qiáng)制要求住宅小區(qū)的乘客電梯需安裝前端報(bào)警裝置，不能就簡單認(rèn)為不符合《立法法》和《特種設(shè)備安全法》規(guī)定，而應(yīng)該視為有效的依據(jù)適用。A縣質(zhì)監(jiān)局就可以以此作為依據(jù)進(jìn)行處罰。

二是檢驗(yàn)行為有條件合法。不能認(rèn)為依據(jù)《通知》作出不合格判斷就一定錯(cuò)誤。從現(xiàn)行有關(guān)電梯檢驗(yàn)的法律、行政法規(guī)、安全技術(shù)規(guī)范及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定來看，很多地方確實(shí)沒有規(guī)定強(qiáng)制要求電梯安裝應(yīng)急處置平臺(tái)前端報(bào)警裝置。但是，《通知》可以有條件地視為法的淵源。C市特檢院依據(jù)《通知》，也就是依法進(jìn)行檢驗(yàn)，不但沒有違反《特種設(shè)備安全法》的規(guī)定，還必須以此作為電梯檢驗(yàn)的有效依據(jù)。不能認(rèn)為依據(jù)《通知》作出不合格判定就一定錯(cuò)誤，不存在需要責(zé)令C市特檢院改正的情況。

三是使用行為不宜處罰。因?yàn)橐罁?jù)存在的不確定性，依據(jù)《通知》作出電梯檢驗(yàn)不合格的判斷，目前的證據(jù)效力不夠強(qiáng)。盡管有C市特檢院的檢驗(yàn)報(bào)告，現(xiàn)場檢查時(shí)該臺(tái)電梯還是未安裝應(yīng)急處置平臺(tái)前端報(bào)警裝置。依據(jù)《通知》作出的判定直接推斷出繼續(xù)使用不合格電梯行為，這個(gè)判斷的權(quán)威性和可靠性存在較大的不確定性。在沒有造成社會(huì)危害，設(shè)備安全性能穩(wěn)定的情況下，認(rèn)為違反《特種設(shè)備安全法》第四十條第三款規(guī)定，依據(jù)《特種設(shè)備安全法》第八十四條第一項(xiàng)進(jìn)行處罰的意見有點(diǎn)激進(jìn)，不太符合原則性與靈活性結(jié)合的原則。因此，不主張?zhí)幜P。