鞏金夢　馬恒　趙磊

摘 要 《中華人民共和國合同法》確立了居間合同制度，建設(shè)工程居間合同作為一種特殊的居間合同法律并沒有作出禁止性規(guī)定，如合同內(nèi)容不違法《合同法》、《招投標(biāo)法》等法律規(guī)定應(yīng)認定為有效。對于合同約定的居間服務(wù)費用問題，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，不宜行使自由裁量權(quán)變更合同有關(guān)費用的款項。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 居間合同 招投標(biāo) 自由裁量權(quán)

作者簡介：鞏金夢、馬恒，青島科技大學(xué)法學(xué)院2016級法律碩士，研究方向：民商法；趙磊，北京大成（青島）律師事務(wù)所律師，主要從事公司業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)與建筑、刑事辯護等法律服務(wù)與研究。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.037

一、問題的提出

《合同法》第424條規(guī)定，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同”。關(guān)于建設(shè)工程居間合同糾紛的案件爭議多集中在居間費用的合理確定上。如何認定居間合同費用的合理區(qū)間在司法實踐中存有較大爭議。在“胡光明與中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司、中國航空港建設(shè)總公司華東分公司建設(shè)工程居間合同糾紛案”中，①最高人民法院似乎傳達了這樣一種理念：即便認定建設(shè)工程居間合同是有效的，當(dāng)事人之間約定的居間服務(wù)費用也應(yīng)符合公平合理原則，不宜過高。建設(shè)工程居間合同作為居間合同的一種特殊形態(tài)，是合同法的調(diào)整對象，其司法裁判事關(guān)司法自治、誠實信用等民法基本理念。應(yīng)否突破合同合意性，運用法官自由裁量權(quán)調(diào)整居間費用對司法實踐具有重要意義。

盡管我國沒有明確建設(shè)工程居間合同，但是并沒有禁止建設(shè)工程合同居間。首先，根據(jù)民法一以貫之的法無禁止即自由原則，建設(shè)工程居間合同沒有否定其存在的法律依據(jù)；其次，如果居間合同不違反《招投標(biāo)法》第43條的規(guī)定，應(yīng)認定為居間人在撮合招標(biāo)標(biāo)雙方所做的居間行為有效；最后，合同體現(xiàn)的是當(dāng)事人的合意性，法院不宜過多干涉當(dāng)事人的意愿選擇。

本文以“胡光明與中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司、中國航空港建設(shè)總公司華東分公司建設(shè)工程居間合同糾紛案”作為典型結(jié)合其他案例進行分析，并對最高人民的判決進行反思，以期對建設(shè)工程居間合同費用及相關(guān)問題具有更加深刻的認識，豐富學(xué)理研究。

二、 實務(wù)案例分析

（一）“北京戎信建筑裝飾工程公司訴光大國際建設(shè)工程總公司居間案”②

原告戎信公司與被告光大國際公司于2000年12月簽訂協(xié)議約定，原告可以保證被告拿到華騰二期35000平方米的建設(shè)施工合同，如果被告獲得此工程項目須向原告支付工程款10%的報酬。后經(jīng)過原告的居間努力，被告于發(fā)包方簽訂了建設(shè)施工合同。至案件起訴之日起被告未向原告支付任何費用。后查明，發(fā)包方北京北化房地產(chǎn)開發(fā)有限公司是戎信公司的股東之一，該工程的發(fā)包方式是公開招投標(biāo)。一審法院經(jīng)審理認為，原被告雙方協(xié)議應(yīng)定性為居間合同，合同約定的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實意思表示。本案中戎信公司履行了居間義務(wù)并促成光大國際獲得工程施工合同，根據(jù)合同約定被告應(yīng)按合同內(nèi)容履行義務(wù)。一審判決光大國際不服，提起上訴。二審法院審理認為，原被告簽訂的居間合同違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條的規(guī)定，協(xié)議應(yīng)屬無效。原告在協(xié)議中保證被告中標(biāo)的做法違反了公開、公平、公正及誠實信用原則。

一審法院在認定合同效力問題時主要是從合同雙方真實意思表示出發(fā)來認定的，且不存在違反法律規(guī)定的情形。但其并沒有考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于發(fā)、承包方無效情形的規(guī)定，從這一點來說一審法院對整個案件的分析不夠全面。二審法院判定原被告雙方協(xié)議無效的法律依據(jù)在于違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條的規(guī)定。假設(shè)二審法院的依據(jù)是對的，認定合同無效，則即便協(xié)議內(nèi)容是原被告雙方真實意思表示也不予支持。但是二審法院適用第5條的理由是，原告在協(xié)議中使用了“保證”字眼，從而導(dǎo)致了招投標(biāo)過程的不公平性。筆者認為此種說理難以使人信服。

盡管本案原告在協(xié)議中使用了“保證”一詞，但僅此一點不能否認其違法性。第一，原告使用“保證”一詞只是一種主觀愿景，給予合同相對方以心理激勵，其最終能否促使發(fā)、承包方合同的訂立是一個不確定事件，盡管在本案中是一個高概率事件）；第二，居間合同并沒有關(guān)于居間人必須促成合同成立或不能成立的保證規(guī)定。至于居間人采用“保證”的方式是其主觀愿景的表達，不違背法律的規(guī)定；第三，合同的成立與否不在于居間人的“保證”，而在于其實際行為。如果居間人通過自己的努力促成了合同的訂立且不存在違反法律規(guī)定的行為，即便在協(xié)議中使用了“保證”承諾，也應(yīng)是有效的而非無效。因此筆者認為二審法院的裁判說理依據(jù)并不能得出無效的結(jié)論。

（二）“胡光明與中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司、中國航空港建設(shè)總公司華東分公司建設(shè)工程居間合同糾紛案”

2004年5月14日再審申請人胡光明與被申請人原中國航空港建設(shè)總公司上海分公司簽訂了《居間合同》，合同約定胡光明為上海分公司在安徽境內(nèi)介紹建設(shè)工程，提供居間合同，如果促成合同成立，對方須按照施工合同總額的5%給付報酬款。胡光明得到蕪湖聯(lián)盛國際商業(yè)廣場招標(biāo)信息后經(jīng)過大量工作促成了蕪湖聯(lián)盛置業(yè)發(fā)展有限公司將聯(lián)盛國際商業(yè)廣場的不分項目承包給了航空港總公司。根據(jù)行政主管部門備案協(xié)議的地工程標(biāo)的額和合同約定，航空港總公司需向胡光明支付報酬7435781元。至原告起訴時止航空港總公司未給付報酬。為此胡光明向一審法院請求航空港總公司、華東分公司向其支付報酬7435781元及為華東分公司墊付的承租住房費61806.64元。

航空港總公司答辯稱，第一，與蕪湖聯(lián)盛置業(yè)發(fā)展有限公司簽訂承包合同是自己努力的結(jié)果，胡光明并沒有起到作用；第二，胡光明的居間合同與航空港總公司沒有關(guān)系，其與上海分公司簽訂的合同不能約束總公司；第三，未經(jīng)工商稅務(wù)登記，胡光明不具備居間人資格。

一審法院經(jīng)過查明的事實認為，合同的真實性并無異議，基于建設(shè)工程招投標(biāo)性質(zhì)的特殊性，招投標(biāo)公告非經(jīng)一公開即眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項也存在向他人報告招投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或者協(xié)助進行，相應(yīng)的法律后果也應(yīng)有投標(biāo)人承擔(dān)。③因此需要居間行為的存在，只要居間行為不違反招投標(biāo)等法律的規(guī)定其居間合同應(yīng)為有效。本案中胡光明與航空港上海分公司簽訂的合同不存在違反相關(guān)法律規(guī)定的情形，是有效的居間合同。莫偉林與胡光明簽訂居間合同的行為應(yīng)視為航空港總公司的代理行為，該居間合同約束航空港總公司。雖然合同法對居間合同的報酬問題未作出明確的規(guī)定，但報酬數(shù)額的約定也不能違反公平合理原則。所以本案中雙方在居間合同中約定的總工程款項5%的報酬額度過高應(yīng)酌減為1%為宜。因此一審法院判決航空港總公司支付胡光明工程款總額1%報酬及墊付費用59648.64元。

一審判決作出后，雙方均不服，向安徽高院提起上訴。二審法院根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求，查明的案件事實與一審一致。安徽高院認為案件爭議焦點是：第一，航空港總公司承包的工程合同與胡光明是否存在聯(lián)系；第二，航空港總公司與胡光明之間是否存在居間合同關(guān)系；第三，胡光明的居間行為有無違反相關(guān)法律規(guī)定的情形；第四，一審法院將居間合同報酬由5%調(diào)整到1%有無法律依據(jù)。經(jīng)過二審法院的調(diào)查核實莫偉林的代理行為體現(xiàn)的是航空港總公司的意志，應(yīng)認定與胡光明存在居間合同關(guān)系。胡光明的居間行為并無違反法律規(guī)定之情形，居間合同有效，且胡光明在航空港總公司與蕪湖聯(lián)盛置業(yè)發(fā)展有限公司簽訂承包合同過程中做出了一番努力。因此，航空港總公司應(yīng)向胡光明支付居間報酬。一審法院將居間合同協(xié)議5%的報酬比例調(diào)整為1%考慮到了公平原則并無不妥，因此二審法院駁回了雙方當(dāng)事人的上訴請求，維持一審判決。

胡光明不服二審法院判決向最高人民法院申請再審。理由是，其與航空港總公司上海分公司簽訂居間合同，約定報酬是當(dāng)事人的真實意思表達，法院濫用裁量權(quán)將合同約定5%de 報酬比例降為1%嚴(yán)重損害了居間人的合法權(quán)益。

最高人民法院查明的案件事實與二審相同。最高人民法院認為，本案居間合同是有效合同，不存在無效情形。但是對于合同報酬內(nèi)容，根據(jù)公平原則，二審法院使用自由裁量權(quán)調(diào)整報酬比例并無不當(dāng)，予以支持。④

三、對居間合同效力、報酬問題的商榷

（一）應(yīng)從目的解釋的角度定性居間合同

居間人的任務(wù)就是為當(dāng)事人雙方提供媒介服務(wù)最終致力于合同的達成。因此只要達成合同目的，居間人的任務(wù)可視為完成，至于在履行過程中居間人到底付出多少心血在所不問。當(dāng)今時代是一個信息爆炸的社會，信息已成為十分重要的資源。因此處在信息時代，誰掌握了信息，誰就掌握了主動權(quán)。在本案中，即使胡光明僅提供了信息促使航空港總公司與蕪湖聯(lián)盛置業(yè)發(fā)展有限公司達成合同而沒有付出艱辛的居間行為，筆者認為也應(yīng)當(dāng)獲取合同約定的報酬。鮑德溫說：“對敵人和我們周圍世界的情報了解，這是制定全部政策的基石”。沒有人會懷疑一條有用的信息可以價值一億美元。

在案例一中，法院認為居間人在合同中使用“保證”的方式違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)法律規(guī)定。因為根據(jù)建筑行業(yè)相關(guān)法律規(guī)定投標(biāo)方必須公開招標(biāo)信息，承包方公開投標(biāo)以顯示招投標(biāo)過程的公平性。居間人使用保證的方式，似乎暗含了這樣一種意思，即我與招標(biāo)方存在某種密切聯(lián)系，基于這種密切關(guān)系使居間合同對方占據(jù)有利信息，這足以使其他投標(biāo)方處于一種不利地位。筆者認為，在本案中如果沒有證據(jù)證明居間人采用了違反法律的手段，沒有破壞招投標(biāo)過程的行為，僅因居間人使用“保證”形式、與招標(biāo)方存在某種密切關(guān)系就斷定居間合同無效有失公允。如果居間合同無效是違法行為則溯及中標(biāo)方中標(biāo)結(jié)果無效。

（二）應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，法官嚴(yán)禁濫用自由裁量權(quán)

在案例二中法院行使自由裁量權(quán)調(diào)整居間報酬的行為是否有其法律依據(jù)？我國民法向來遵循當(dāng)事人意思自治，法無禁止即自由原則。在本案中三法院經(jīng)過調(diào)查核實并未發(fā)現(xiàn)居間人存在違法行為，并未破壞招投標(biāo)過程的公平性，居間合同有效。法官適用公平原則與當(dāng)事人意思自治原則應(yīng)如何衡量？筆者認為回答這個問題首先要清楚居間合同內(nèi)容是否有違公平原則。最高人民法院的裁判理由是：第一，居間人得此報酬與其付出勞動不符；第二，近年來我國建筑工程行業(yè)系微利行業(yè)。對于第一個問題的解釋筆者已在上述部分論證居間合同的目的解釋、信息的重要性。公司作為獨立法人有完全的民事行為能力，簽訂合同是其權(quán)利行使、義務(wù)承受的體現(xiàn)，與居間人約定報酬標(biāo)準(zhǔn)是雙方的真實合意。至于建筑公司盈利、虧損是對自己權(quán)利的處分，法院不應(yīng)進行干預(yù)。法院行使自由裁量權(quán)從側(cè)面來說是在干預(yù)當(dāng)事人權(quán)利的行使，因此法院調(diào)整居間報酬的行為沒有法律依據(jù)。

類比民間借貸利息法律規(guī)定。我國綜合考慮市場價格、傳統(tǒng)習(xí)慣、經(jīng)濟發(fā)展、市場改革等因素確立了借貸利率價格。其中傳統(tǒng)因素考慮到了高利貸、貸款方的優(yōu)勢地位和借款方的不利地位因素。⑤《合同法》第211條、《關(guān)于審理借貸案件意見》第6條以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》都明確了借貸利率的上限規(guī)定。法院調(diào)整居間報酬的行為與民間借貸利率背后原理是否可有類比性？筆者認為至少在兩個方面存在不符。第一，民間借貸利率的上限規(guī)定考慮到借款人的不利地位，人們對高利貸深惡痛絕等因素。在居間報酬情形下不存在居間人處于優(yōu)勢地位的場合，也沒有哪一方處在不平等的地位；第二，法官在審理民間借貸利率案件時，其行使自由裁量權(quán)時有明確的法律依據(jù)。反觀法官對居間報酬調(diào)整自由裁量權(quán)的行使依據(jù)以上兩點皆不存在。

四、 對法院調(diào)整居間報酬的反思

（一）過多干預(yù)私法自治

居間合同是當(dāng)事人真實意圖的體現(xiàn)，居間合同雙方通過約定報酬等事項為居間對方尋找有利資源做好媒介的作用是真實意思表示，而非虛假意思表示。如果居間合同不違背合同法、招投標(biāo)法等法律規(guī)定應(yīng)尊重合同意思表示。居間合同當(dāng)事人如何選擇報酬事項是其權(quán)利行使自由，在缺乏法律正當(dāng)性依據(jù)支持下不宜限制民事主體的自由，其目的在于以尊重當(dāng)事人意思自治的方式來安排民事活動。

（二）法官讓居間人證明其勞動付出的行為加重了其舉證負擔(dān)

在案例二中最高人民法院認為居間人所獲得居間報酬應(yīng)與其居間活動所付出的勞動相符，如果胡光明在促成中標(biāo)一事上存在除報告信息、撮合招投標(biāo)方認識以外的居間活動，必須提供證據(jù)加以證明。居間作為一種媒介服務(wù)更多體現(xiàn)的是身體力行的功能，不像合同的簽訂、侵權(quán)等有充分的證據(jù)可以證明。這必然會不當(dāng)加重居間人的舉證負擔(dān)，造成舉證困難。

（三）違背誠實信用原則

如果法院隨意調(diào)整居間報酬限度，則居間雙方的合同的約束力便會下降。居間合同相對方為了能夠中標(biāo)會虛高報酬促使居間人賣力服務(wù)，居間人基于法官可能會降低報酬的判決而有所忌憚，導(dǎo)致雙方的不信任，最終導(dǎo)致違約道德風(fēng)險的加劇。

為此筆者建議：第一，如果居間合同并不存在無效之法律情形，應(yīng)認定合同的有效性，充分尊重當(dāng)事人的意愿，法官不宜行使自由裁量權(quán)加以限制；第二，如果法官考慮到報酬與勞動相符、建筑行業(yè)利微情形，可以效仿民間借貸利率之規(guī)定，根據(jù)工程款額劃定一個區(qū)間標(biāo)準(zhǔn)，由居間雙方遵照而行。

注釋：

最高人民法院2014民提字第74號民事判決書。

一審：北京市第一中級人民法院2003一中民初字第12473號；二審：北京市高級人民法院2004高民終字第00408號。

白如銀、劉暢.合法的投標(biāo)居間達成的合同有效.中國招標(biāo).2017（47）.

王建東、楊國鋒.論招投標(biāo)過程中居間行為的效力.杭州師范大學(xué)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2013（5）.在該文中列舉了多起否認居間合同效力及調(diào)整居間報酬的典型案例。

王林清.民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒.比較法研究.2015（4）.