施元紅

摘 要：上海自貿(mào)區(qū)成立已有五年，“負(fù)面清單管理模式”也已成為此次重要改革措施中的一個(gè)亮點(diǎn)。目前，我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單已更新至第五版本，條目越來越清晰，內(nèi)容越來越簡化。有必要對我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式目前的研究現(xiàn)狀、發(fā)展歷程進(jìn)行闡述，對近五年來自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單實(shí)施的效果進(jìn)行評估，并對未來我國負(fù)面清單管理模式發(fā)展的改進(jìn)方向提出一些看法。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)；負(fù)面清單；透明度原則；高標(biāo)準(zhǔn)

自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式是我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的改革重點(diǎn)。從之前的“正面清單管理模式”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“負(fù)面清單管理模式”，是我國在外資投資領(lǐng)域一次新嘗試，體現(xiàn)了我國全面深化改革、擴(kuò)大開放和與國際最高標(biāo)準(zhǔn)對標(biāo)的決心。負(fù)面清單的出臺(tái)是一個(gè)不斷修訂的過程，受到實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)。因此，近幾年來，這方面也是學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)議題。在2018年全國實(shí)施統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的大背景下，本文通過對近幾年自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式發(fā)展的梳理，發(fā)現(xiàn)仍存在透明度方面與國際標(biāo)準(zhǔn)有差距、清單背后規(guī)則界定模糊、風(fēng)險(xiǎn)防控不嚴(yán)等問題。因此，有必要對這些問題進(jìn)行分析討論，以進(jìn)一步完善我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式。

一、我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式

（一）負(fù)面清單管理模式的研究現(xiàn)狀

所謂負(fù)面清單，是指把外商在投資過程中的一些與國民待遇、最惠國待遇等原則不符的業(yè)績、高管等方面的管理措施均以清單的方式列明，這樣的清單即為負(fù)面清單。 負(fù)面清單即相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”。自從2013年9月，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）最早采用負(fù)面清單管理模式以來，已經(jīng)歷了5年多的發(fā)展。該模式已經(jīng)由點(diǎn)到面，在全國范圍內(nèi)取得了較好的實(shí)驗(yàn)效果。

近幾年來，圍繞自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式的研究一直是熱點(diǎn)也是難點(diǎn)。我國學(xué)者的研究主要集中在以下幾個(gè)方面：1.對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單涉及的深層次的法理關(guān)系和法治精神的分析。如王利明認(rèn)為，負(fù)面清單管理模式不僅是傳統(tǒng)私法自治的落實(shí)與保障，也是私法自治理念的充分體現(xiàn)，故應(yīng)該從私法自治的角度，對該模式進(jìn)行更為深入的探討。2.對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的設(shè)計(jì)思路、對比分析和定位評估等方面進(jìn)行探討。3.2018年4月，自由貿(mào)易港概念的提出，也意味著負(fù)面清單管理模式的探索需進(jìn)一步升級和優(yōu)化。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，國際多雙邊層面和香港、新加坡實(shí)施負(fù)面清單的國際經(jīng)驗(yàn)，可以為我國自由貿(mào)易港建設(shè)提供諸多啟示和借鑒。

（二） 負(fù)面清單管理模式中的透明度原則

在國際投資協(xié)定中，透明度原則很大程度上體現(xiàn)在美國BIT范本的發(fā)展歷程中。美國的第一代BIT范本（1983年范本）確立了投資協(xié)定中的透明度原則。此后，透明度原則在國際貿(mào)易投資中進(jìn)一步完善的重要標(biāo)志是北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）。目前國際投資協(xié)定中透明度原則水準(zhǔn)最高的代表是2012年正式發(fā)布的美國2012BIT范本。結(jié)合透明度原則的演進(jìn)過程，我們可以看到在國際投資規(guī)則中，有關(guān)透明度原則的一些內(nèi)在要求：1.政府公開的要求。所有與投資有關(guān)的法律、法規(guī)和政策措施等政府要及時(shí)公布，同時(shí)包括制定目的解釋。2.公眾參與的要求。此項(xiàng)在美國2012BIT范本中得到進(jìn)一步的強(qiáng)化，規(guī)定：在可能的情況下，締約國應(yīng)當(dāng)提前公開法律法規(guī)、行政程序等，并使利害關(guān)系人和締約方享有合理陳述和評論的機(jī)會(huì)。3.程序保障的要求。包括建立相關(guān)司法保障機(jī)制等。

（三）負(fù)面清單編制方式的轉(zhuǎn)化和表述的細(xì)化

我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的編制方式已從延續(xù)型的研究方式，轉(zhuǎn)化為延續(xù)型和法理型研究方式相結(jié)合。所謂延續(xù)型和法理型研究結(jié)合的方式，是以我國現(xiàn)有的相關(guān)法律體系結(jié)合國際法中的貿(mào)易規(guī)則體系為基礎(chǔ)的，并立足于我國國情，結(jié)合指導(dǎo)目錄而制定負(fù)面清單的方式。

負(fù)面清單表述的細(xì)化主要體現(xiàn)在表述內(nèi)容和方式這兩個(gè)方面。第一，在負(fù)面清單的內(nèi)容方面，通過對2013-2018年這五年的五個(gè)版本進(jìn)行橫向的對比和分析，發(fā)現(xiàn)其分類項(xiàng)目的編排逐漸呈合理化和清晰化。如2013年版負(fù)面清單編排分為“門類”“大類”“中類”“特別管理措施”四個(gè)編排；2014年版負(fù)面清單編排分為“部門”“領(lǐng)域”“序號(hào)”“特別管理措施”“國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類代碼”五個(gè)編排；而2015年版、2017年版、2018年版負(fù)面清單則一律簡化，采取“序號(hào)”“領(lǐng)域”“特別管理措施”三個(gè)編排。同時(shí)，逐步進(jìn)行科學(xué)合理的行業(yè)分類，對條款內(nèi)容也進(jìn)行了合并。在表述方式上，更加細(xì)化。如2013年版和2014年版負(fù)面清單中，其采用的主要是一些比較粗略的表述，比如“中方控股”、“合資、合作”等。而2015年版、2017年版以及2018年版負(fù)面清單中，增加了“由中國政府批準(zhǔn)”、“經(jīng)審批許可”等多種表述。

（四）負(fù)面清單條目“瘦身”明顯

2014年版負(fù)面清單涉及16個(gè)行業(yè)門類、56個(gè)領(lǐng)域、139項(xiàng)特別管理措施，與2013年版負(fù)面清單相對比，特別管理措施減少了51條，縮減幅度為26.8%；2015年版負(fù)面清單涉及15個(gè)門類、50個(gè)條目、122項(xiàng)特別管理措施，明確列出了不符合國民待遇等原則的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施，特別管理措施減少了17條，縮減幅度為12.2%；2017年版負(fù)面清單涉及15個(gè)門類、40個(gè)條目、95項(xiàng)特別管理措施。與上一版相比，減少了特別管理措施27項(xiàng)，縮減幅度為22.1%，2017年版負(fù)面清單首次將特別管理措施縮減至100項(xiàng)以內(nèi)，完成了一次大“瘦身”；2018年版負(fù)面清單涉及14個(gè)門類、32個(gè)條目、45項(xiàng)特別管理措施，這些管理措施的重點(diǎn)就是對股權(quán)、高管等要求的投資準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)定，對部分領(lǐng)域列出了取消或放寬準(zhǔn)入限制的過渡期，過渡期滿后將按時(shí)取消或放寬其準(zhǔn)入限制。特別管理措施的縮減幅度為52.6%。通過數(shù)據(jù)分析，不難發(fā)現(xiàn)特別管理措施的數(shù)量在逐年較少，大幅度地精簡負(fù)面清單長度，也相應(yīng)進(jìn)一步縮小了政府對外資的審批范圍。

（五）逐漸擴(kuò)大重點(diǎn)領(lǐng)域的開放

對負(fù)面清單進(jìn)行“瘦身”并不是僅僅只是條目數(shù)量的減少，其核心是要加大重點(diǎn)領(lǐng)域的開放程度，并推出更具有標(biāo)志性意義的措施。這些已在2018年版負(fù)面清單中有所體現(xiàn)：其一全面推進(jìn)對外開放的力度，在部分領(lǐng)域取消限制性措施，大幅度擴(kuò)大服務(wù)業(yè)的開放。其二統(tǒng)籌安排一些部分開放的領(lǐng)域，并給予相應(yīng)的過渡期，使其實(shí)現(xiàn)逐步開放，加大開放的可預(yù)期性。如，在清單中首先做出明確說明：“對部分領(lǐng)域列出了取消或放寬準(zhǔn)入限制的過渡期，過渡期滿后將按時(shí)取消或放寬其準(zhǔn)入限制”。其三2018年版負(fù)面清單實(shí)現(xiàn)了“瘦身”，另外還參照國際標(biāo)準(zhǔn)，將重點(diǎn)放在對股權(quán)要求、高管等要求的投資準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)定。

二、近年來的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理的效果評估

（一）負(fù)面清單本身和制定過程仍缺乏透明度

總體上來說，負(fù)面清單的一次次修改都是朝著精簡、開放、透明的方向進(jìn)行著。如2018年版負(fù)面清單，按照全面落實(shí)準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式的要求，對股權(quán)要求、高管要求等特別管理措施要按照統(tǒng)一、公開透明的方式進(jìn)行列明。對部分領(lǐng)域列出了取消或放寬準(zhǔn)入限制的過渡期，過渡期滿后將按時(shí)取消或放寬其準(zhǔn)入限制。這些都體現(xiàn)了我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式的開放度和透明度的逐步提高。

國際上高標(biāo)準(zhǔn)的負(fù)面清單不僅包括了針對國民待遇的不符措施，而且還涵蓋了最惠國待遇、業(yè)績要求、高層管理人員和董事會(huì)等多方面的限制，涉及的領(lǐng)域也包括直接投資和間接投資；涉及投資的活動(dòng)階段也包括了經(jīng)營、管理、使用、出售及處分等整個(gè)投資的全過程。而在目前的我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式下，外商投資并不能獲知投資準(zhǔn)入后的限制性信息。筆者認(rèn)為，這從另個(gè)側(cè)面也說明負(fù)面清單本身仍透明度不夠。從每一次負(fù)面清單修改和制定的過程來看，既沒有事先公布草案和提供公眾評論的機(jī)會(huì)，也沒有事后設(shè)立專門的明確的咨詢點(diǎn)來提供相關(guān)信息，這方面還與國際標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差距。程序的公開透明有助于更好的制定規(guī)則。顯然，目前我國負(fù)面清單的制定過程還缺乏這方面的透明度。

（二）負(fù)面清單背后規(guī)則界定模糊

與負(fù)面清單的長短相比，負(fù)面清單更重要的是代表了一種高標(biāo)準(zhǔn)的、透明化的外商投資管理模式，同時(shí)也是一個(gè)全新的促進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化改革的探索過程。負(fù)面清單本身只是作為整個(gè)管理體制的一個(gè)附件，更重要的是要依托清單背后統(tǒng)一透明的管理體制、法律制度。但是，我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)試行的負(fù)面清單管理模式當(dāng)前還沒有完全理順清單背后的規(guī)則制度。雖然，若將負(fù)面清單背后涉及的規(guī)則、關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)全部梳理列入負(fù)面清單工程量浩大，但明確清單背后的依據(jù)和來源，更能讓外國投資者一目了然，提高對具體限制措施的可獲知性，同時(shí)也符合當(dāng)下國際投資規(guī)則的要求。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓芾眢w制、完善配套的法律制度，才是負(fù)面清單順利實(shí)施的有力保障。

（三）政府風(fēng)險(xiǎn)管控能力薄弱、意識(shí)轉(zhuǎn)變?nèi)孕杓訌?qiáng)

負(fù)面清單管理模式對我國政府部門的風(fēng)險(xiǎn)管控能力提出了更高的要求。目前，我國對外資準(zhǔn)入的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)還存在薄弱的現(xiàn)象。因此，在全面深化改革開放的同時(shí)，安全底線必須牢牢把握住，涉及國家安全及社會(huì)公共利益的領(lǐng)域，政府要嚴(yán)格限制其準(zhǔn)入。

我國實(shí)施負(fù)面清單管理模式另一個(gè)重要的意義在于：具體列明外商投資中的禁止事項(xiàng)，這樣就能夠給予外商投資者一個(gè)明確的說明，而清單目錄以外的領(lǐng)域，就無需采用行政審批或行政許可，直接采用行政登記或備案即可，這樣的做法也可以提高行政效率，限制行政權(quán)力的范圍，減少濫用行為的發(fā)生。可以說，這些年行政管理體制的改革一直都在進(jìn)行中，尤其是在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，其已經(jīng)發(fā)生了根本性的改變，但是，在實(shí)際操作過程中仍存在很多的問題。如企業(yè)對此抱有很大的期待，但在真正想要進(jìn)駐“負(fù)面清單”之外的領(lǐng)域時(shí)卻發(fā)現(xiàn)其并非想象中的那么便利，在無形之中仍舊存在很多審批障礙需要攻克。

三、未來我國負(fù)面清單管理模式發(fā)展的改進(jìn)方向

（一）繼續(xù)完善負(fù)面清單的透明度

繼續(xù)完善負(fù)面清單的透明度，筆者建議主要從以下幾個(gè)方面著手：第一，完善負(fù)面清單本身的透明度。有關(guān)負(fù)面清單管理模式體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法治理念，那么就要求在理論上對明文禁止或限制的事項(xiàng)進(jìn)行明示，這也是負(fù)面清單透明度原則應(yīng)該所體現(xiàn)出來的。但是，理論上的要求不可能一步到位，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單經(jīng)過五次修訂后，已經(jīng)取得了很大程度的進(jìn)步，但清單本身還存在對限制性措施規(guī)定的不明確性、不具操作性等的缺陷，建議相關(guān)部門在負(fù)面清單限制性措施的具體標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化、分類依據(jù)同國際通行的規(guī)則充分對接等方面進(jìn)行更全面地考慮。從而使外商在一個(gè)透明度高的、完善的投資環(huán)境下進(jìn)行投資。 第二，提高負(fù)面清單制定、實(shí)施程序過程的透明度。比較其他國家對負(fù)面清單透明度原則的制定過程，包括了“制定前的通知、制定中的參與和制定后的評估”三個(gè)階段。目前我國在這方面還未能充分做到。建議在今后負(fù)面清單的修訂和實(shí)施過程中，加強(qiáng)公眾的參與度，在草案階段能給相關(guān)利益方合理的評論期，制定后定期組織專家進(jìn)行評估，形成政府報(bào)告。同時(shí)，社會(huì)組織作為第三方的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，要進(jìn)一步發(fā)揮對負(fù)面清單透明度的推動(dòng)作用。如：對自身所在領(lǐng)域建立相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和收集機(jī)制，定期向政府反映情況等。

（二）繼續(xù)完善相關(guān)制度規(guī)則，對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)

我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式的建立和完善需要有法律依據(jù)。目前制定負(fù)面清單的主要依據(jù)是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。近幾年來，隨著國家對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)戰(zhàn)略上的部署，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》由發(fā)改委、商務(wù)部會(huì)同其他部門在2015年、2017年分別展開了比較大的修訂工作。從這點(diǎn)上看，我國有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的制定和修改也是緊跟著改革開放的步伐，同步邁進(jìn)的。商務(wù)部于2015年公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》。如果該法通過后將替代外資三法，為負(fù)面清單的全國推廣掃除障礙。此外，制訂負(fù)面清單相關(guān)的指導(dǎo)規(guī)則也非常重要。因?yàn)樵谪?fù)面清單的具體實(shí)施過程中必然需要相關(guān)配套措施的幫助和支持，因此我們需要分步驟、分區(qū)域地對相關(guān)的制度進(jìn)行創(chuàng)新，借此來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展，與此同時(shí)政府部門也需要轉(zhuǎn)變職能，實(shí)現(xiàn)制度規(guī)章的全面化和合理化。

“他山之石，可以攻玉”，我國在梳理負(fù)面清單的相關(guān)規(guī)則制度的同時(shí)，也需要對比國際高標(biāo)準(zhǔn)，借鑒其他負(fù)面清單管理模式較成熟的國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，如：美國在制作負(fù)面清單時(shí)，為了體現(xiàn)適用不符措施的透明度和合法性，將不符措施所依據(jù)的法律法規(guī)在清單中列明，具體到條款，非常明確。這方面我國亦可借鑒，筆者建議，我國也可明確說明負(fù)面清單不符措施所屬行業(yè)、法律依據(jù)和具體的限制內(nèi)容，詳細(xì)描述具體的限制性要求，使負(fù)面清單更與國際高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則相吻合。

（三）進(jìn)一步擴(kuò)大開放，同時(shí)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控和安全意識(shí)

我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式采取的是穩(wěn)步推進(jìn)的改進(jìn)模式，每一版本負(fù)面清單的制定都體現(xiàn)著我國積極主動(dòng)對外開放的要求。從外資擴(kuò)展到內(nèi)外資，從地方試點(diǎn)擴(kuò)展到全國范圍，都是我國外資市場準(zhǔn)入和投資管理體制的重大突破。在這五版的負(fù)面清單中，最為突出的變化就是管理措施數(shù)量的逐年減少。2018年9月29日，全國第一張服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域負(fù)面清單——《2018上海自貿(mào)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單》又新鮮出爐，標(biāo)志著服務(wù)貿(mào)易等重點(diǎn)領(lǐng)域的開放程度在不斷地加大。在全面深化改革開放的同時(shí)，要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控和安全意識(shí)。借鑒國外好的經(jīng)驗(yàn)，建立負(fù)面清單制度在實(shí)施過程中的保障措施。如加快完善外資安全審查制度、反壟斷審查制度等。加強(qiáng)政府部門之間的合作聯(lián)動(dòng)，建立良性的審查機(jī)制，強(qiáng)化監(jiān)督。自貿(mào)區(qū)中更多的是高新技術(shù)企業(yè)，對其進(jìn)行安全審查更是非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。與此同時(shí)，政府作為規(guī)則的制定者和參與者，對于市場的監(jiān)管作用是必不可少，應(yīng)該健全和完善事中事后監(jiān)管，健全社會(huì)信用體系。

（四）在自由貿(mào)易港新形勢下，加快推動(dòng)投資自由化進(jìn)程

建設(shè)自由貿(mào)易港是我國構(gòu)建國際新規(guī)則又一重要步驟。從自由貿(mào)易區(qū)到自由貿(mào)易港的建設(shè)，都在落實(shí)國家賦予的“更大改革自主權(quán)”。同時(shí)，在全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易投資規(guī)則迅速重塑的重要時(shí)期，我國積極探索建立自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式，是我國全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革的需要。從某種意義上來說，負(fù)面清單本身即是一國投資自由化程度的風(fēng)向標(biāo)，一個(gè)國家對外資越開放，負(fù)面清單體現(xiàn)的透明度就越高。因此，在海南自由貿(mào)易港新形勢下，應(yīng)加快推進(jìn)投資自由化進(jìn)程。具體為：大幅度放寬市場準(zhǔn)入，全面實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，積極吸引跨國公司、運(yùn)營中心等落戶，聚焦企業(yè)轉(zhuǎn)型升級，進(jìn)一步促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，逐步實(shí)現(xiàn)與國際貿(mào)易服務(wù)的一體化。“中國開放的大門不會(huì)關(guān)閉，只會(huì)越開越大。”我國正用實(shí)際行動(dòng)踐行著這一承諾。

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[9] 以更大力度推進(jìn)對外開放——國家發(fā)展改革委有關(guān)負(fù)責(zé)人就2018年版外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）答記者問，http：//www.gov.cn/zhengce/2018- 06/29/content_5302075.htm，訪問時(shí)間：2018年7月15日

[10] 肖林.高標(biāo)準(zhǔn)開放與制度創(chuàng)新[M].格致出版社，2016（8）：53.

[11] 肖林.高標(biāo)準(zhǔn)開放與制度創(chuàng)新[M].格致出版社，2016（8）：37.

[12] 陳治東.負(fù)面清單的優(yōu)化方向[J].國際金融報(bào)，2014-2-24.

[13] 張淑芳.負(fù)面清單管理模式的法治精神解讀[J].政治與法律，2014（2）.

[14] 唐晶晶.我國投資領(lǐng)域“負(fù)面清單”法律制度完善研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（2）：156.

[15] 劉一展.自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式與政府治理能力現(xiàn)代化[J]，國際經(jīng)濟(jì)合作，2018（4）.