原美林

[摘要] 家族司法審判在古代社會與政治體系中發(fā)揮了不可替代的司法橫平作用，古代社會基層治理對社會矛盾爭議的化解大部分離不開家族司法審判發(fā)揮的裁判作用。家族司法職務犯罪審判依據(jù)也勢必對基層社會控制發(fā)揮有利的平衡作用，并且與國家司法職務犯罪審判依據(jù)形成特色的對比，這也是統(tǒng)治階級進行地位鞏固和司法鎮(zhèn)壓的關鍵性司法依據(jù)。家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)的內容以及兩者形成差異性的原因是傳統(tǒng)司法文化的呈現(xiàn)，更是統(tǒng)治者意志的集中體現(xiàn)，這無疑對我國現(xiàn)行國家司法職務犯罪立法、司法都具有歷史性啟示。

[關鍵詞] 家族司法；國家司法；司法職務犯罪；審判依據(jù)差異性

[中圖分類號] D916[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2018）05—0150—05

An Analysis on the Dissimilarity of the Trial Basis of DutyRelated

Crime of Family Judicature to that of State Judicature

YUAN Meilin

（Law School， Shanxi University， Taiyuan030006，China）

Abstract：Family justice trial played an irreplaceable role of judicial balance in the ancient society and political system. The resolutions of social contradiction and controversy devised by grassroots governance in ancient society were mostly inseparable from the judgmental role played by family justice trial. The trial basis of dutyrelated crime in family judicature must have played a favorable balancing role in the governance of grassroot society. And it constituted a sharp contrast to that of the trial dutyrelated crimes in state judicature. This was also the critical judicial basis on which the ruling class consolidated its status by exercising judicial repressions. The content of the trial basis of dutyrelated crime in family judicature and state judicature and the reason for the formation of the dissimilarity was the presentation of traditional judicial culture and the concentrated expression of the rulers will. This undoubtedly is of historical enlightenment to our countrys current legislation and judicature against dutyrelated crime.

Key words： family judicature； state judicature； judicial dutyrelated crime； dissimilarity of trial basis

家族司法審判在古代傳統(tǒng)司法制度中占據(jù)了重要地位，它對基層社會治理發(fā)揮的橫平作用離不開司法職責方面的規(guī)定，但以規(guī)范性制度為基礎進行梳理，家族司法職務犯罪審判依據(jù)又顯得比較單一，這既是家族司法職務犯罪審判依據(jù)的時代特性，也是它存在的必然情形。司法職務犯罪的審判從古代就有，既然要追根溯源探究家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)的情況，那么對審判活動的研究就不可脫離傳統(tǒng)司法制度的歷史特性與價值，否則很難實質、深入地認識。家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)的相關理念是提醒我們應當將司法職務犯罪研究的視野擴大到審判依據(jù)背后形成的文化原因，以此為基礎對傳統(tǒng)司法文化遺產中特定的司法職務犯罪審判文化背景進行審視，從而找到古今司法職務犯罪審判依據(jù)之間的契合處。

家族司法的權威、尊嚴和社會民眾對它的認可與信任，更多是從家族司法審判的過程進行認識實現(xiàn)的，家族司法審判的傳統(tǒng)文化內涵尤其是司法職務犯罪審判依據(jù)方面，始終以一種特有的慣性影響著現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判的心理與司法實踐。比如家族司法職務犯罪審判依據(jù)重情理的價值取向，使僵化的國家司法職務犯罪審判依據(jù)有時可以通過情理的因素緩和?？梢?，傳統(tǒng)司法職務犯罪審判依據(jù)的價值觀念有些恰是現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)建構的重要參考因素和亟待上升的臺階。當然，不可否認家族司法職務犯罪審判依據(jù)與古代國家司法職務犯罪審判依據(jù)的某些內容是司法制度前進的羈絆，這需要法律人進行全面、細致、審慎地分析和把握。

一家族司法職務犯罪審判依據(jù)

（一）“祖意之罰”是家族司法職務犯罪的審判依據(jù)

“祖意之罰”

《遼陽吳氏族譜》《臨溪吳氏族譜》《延陵吳氏宗譜》《安徽桐城青山何氏支譜》等394部族譜資料中均有“祖意之罰”的記載。在家族司法審判依據(jù)中有著復雜的內涵，這既是自然屬性也是倫理特性，包含著祖宗主宰之義。家族司法職務犯罪審判依據(jù)有時將其領會為神靈天意和絕對的祖宗旨意。當然，并非每個時代都能重視“神靈天意”的多重含義。最初的“神靈天意”是人們對未知事物樸素理念的反映，是原始的自然崇拜，但后期被統(tǒng)治者將其與政治目的相結合后就形成了新的天道觀。隨著歷史發(fā)展和社會演變，秦代之后中國歷代統(tǒng)治者都承繼商周的“天命神授”以推動統(tǒng)治權力的合法性，從漢朝開始，統(tǒng)治者從“神靈天意”來獲得司法的神圣性，并達到預期的權威塑造，家族治理也奉承“祖意之罰”。家族司法職務犯罪審判也以“神靈天意”和“祖宗旨意”為重要審判依據(jù)，直到明清時期，隨著社會文明的進步和科學技術的發(fā)明，“神靈天意”的神秘色彩逐漸淡化，“祖意之罰”的權威性也下降。

“神靈天意”支配了古代廣泛的司法活動，“祖意之罰”成為家族司法職務犯罪審判遵循的重要依據(jù)，它們成為司法觀念和司法模式的重要構成并直接在家族司法與國家司法職務犯罪審判過程中發(fā)揮作用。古代家族司法治理過程中，違犯家族法和國家法就是與天意相悖，天意與國法相結合再授予家族自治的權力，就增加了家族司法職務犯罪審判依據(jù)的權威性，這對違犯者形成強烈的威懾?！白迦四懜耀@罪于天，天理不容，司法代天處置?！?/p>

《湖南虞北羅氏宗譜》卷二記載了關于家族治理對違背“天理”的懲治規(guī)定，這里的“天理”既是古代民眾對“神靈天意”的信奉，這其中也包含“祖意之罰”，祖意的最根本表達就是不可違背“天理”?！白迦私蕴幪煜露?，天意違背，將無所避逃者矣”“對人友善，天必福之，對人行惡，天必禍之?！?/p>

（二）家族法訂立內容是家族司法職務犯罪的審判依據(jù)

家族法訂立內容對職責履行方面的職務犯罪懲罰措施較少規(guī)定

經過長期對系列家族司法研究資料的梳理，在746部家譜中，記載懲罰家族司法職務犯罪具體處罰措施的只有9部，而且這種具體處罰措施均以告官的處罰為主。，由于家族法的訂立是家族長和族中掌管事務權力的人具體設定內容，因此家族法主要規(guī)范約束的是家族成員的行為，而針對訂立者自己的具體懲罰措施寥寥無幾，但有明確的懲罰規(guī)定。如“族長不顧族眾名譽與存亡，在外典當公田以取私利為己用，族人告發(fā)，祠堂責問，家族事務掌管履行職責失范，去舊立新，擇厚德長輩代族事執(zhí)罰管理?！痹偃纭凹易逅痉▽徟幸粤嫉氯朊裥?，不慎冤枉良善放縱惡性，當謹慎審之，公報私仇、善惡不分，責令改之，再行審斷，另擇明辨是非之人。”這些都是家族法訂立內容的具體規(guī)定，呈現(xiàn)了家族司法職務犯罪審判依據(jù)對家族法訂立內容的遵行。

二國家司法職務犯罪審判依據(jù)

（一）古代國家司法職務犯罪審判依據(jù)

第一，古代國家司法職務犯罪審判依律判決。古代國家司法職務犯罪審判與其它司法審判一樣都是依律判決，據(jù)古代西周《呂刑》記載的內容分析，有依照重罪者重刑，輕罪者輕刑，如《呂刑》記載：“上下比罪，”對犯罪嫌疑人的供詞和決獄之詞都要著力與事實相符合，《呂刑》記載：“無僭亂辭”，還規(guī)定爭取不發(fā)生差錯，不要用大赦之法，要將犯罪事實核實清楚，依據(jù)法律規(guī)定辦事，依據(jù)事實審判。如《呂刑》記載：“勿用不行，惟察惟法，其審克之”。到戰(zhàn)國時期，依法判決在法家的倡導下發(fā)揚光大，商鞅主張法律是判斷國家和民眾是非功過的標準，關系到百姓的切身利益。到秦朝，法家思想作為主導，更嚴格主張依律判決的思想，如果說秦朝尚法、奉法，那么漢朝更是如此，例“犯法者，各以法時律令論之”。進入南北朝時期開始興起律學，在理論上奠定了中國司法制度文化的基礎，在司法審判方面《晉書·刑法志》記載了晉代劉頌主張

意為：司法審判，一定要引用法律律令的正文，如果沒有明確的法律規(guī)定，應當根據(jù)名例律的相關規(guī)定判斷推理，如名例、法令、法律均無規(guī)定則作無罪審判釋放嫌疑人。的罪刑法定思想，體現(xiàn)了國家司法審判重視依律判決的特點，也是國家司法職務犯罪審判遵循的依據(jù)。至唐朝，《唐律疏議》成為古代最完備的法典，不僅對司法官必須嚴格以法律規(guī)定為審判依據(jù)進行了規(guī)定，還規(guī)定審判官員審理涉外案件時也要依法審判。宋代雖然在唐朝法律基礎上有了新的發(fā)展，但始終都貫徹了依法審判的基本精神即表現(xiàn)出古代依律判決的審判依據(jù)。

第二，古代國家司法職務犯罪審判依判例審判和類推審判。判例審判是用來補充成文法不足而產生的，司法審判中，成文法相對完善時也有需要引入判例審判的情形，那么當成文法規(guī)定不健全時，依判例審判就顯得更重要了，因此“春秋決獄”彰顯了依據(jù)判例審判的時代特點。古代國家司法審判的客觀現(xiàn)實需要推動了依判例審判的司法審判發(fā)展，發(fā)展到宋代出現(xiàn)援例審案之習，于是出現(xiàn)了頻繁的“編例”活動，由此援例斷案成為宋朝成文法不足的補充。然而，宋代“編例”活動大量存在的情況對成文法帶來了“以例破律”的結果，于是宋代后期開始規(guī)定了援律判案，方才對“援例而斷”的做法形成了克制。但是不可否認古代國家司法審判的歷史，判例作為審判的依據(jù)有它存在的合理性，它與成文法互為補充，也是古代國家司法職務犯罪審判依據(jù)之一。

類推判決也是古代司法審判依據(jù)常用的。在古代司法實踐中有時審判的案件無法找到明確的法律規(guī)定，也沒有判例可以依據(jù)，于是可以比照相近相似的法律規(guī)定或判例進行審判定罪，這種審判依據(jù)從西周時期就開始出現(xiàn)了，《唐律疏議》是類推判決在法典中最為充分的體現(xiàn)。類推判決定罪的權力雖然在于司法審判官，但皇帝的自由裁量權可以改變司法審判官的判決，而且皇帝的判決即為案件的最終判決，法律效力最高。例如：嘉慶年間，皇帝御養(yǎng)之虎在虎場走失后傷及人命，是園護德泰疏忽造成，審判者比照“牧養(yǎng)官馬損失，罪止?jié)M徒”的案例加重處罰以流刑，枷號兩個月，發(fā)配吉林當差。后皇帝更改為“免其發(fā)遣”，僅責罰枷號兩個月。這是皇帝更改類推審判的典型案例，顯然刑法由重減輕，還有最高的法律效力。

第三，古代國家司法職務犯罪審判有時依據(jù)異災赦宥。在天道觀的影響滲透下，古代人們相信天象會受冤氣的影響，天災的到來不一定是自然現(xiàn)象而是有違天意后的上天懲罰，是上天對刑獄殺人之不平的譴責和憤怒。因此出現(xiàn)統(tǒng)治者對天災與政治不利相互聯(lián)系的判斷，對司法職務犯罪審判無從把握時也會與天象聯(lián)系，若遇天災，統(tǒng)治者就會用赦宥來獲得上天的寬恕或褒獎以期待祥瑞之天象。

（二）現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)

現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)主要是情、理、法的結合。這是實體正義和程序正義的雙重要求，是保障司法職務犯罪行為人合法權益的基本要求。學界有些學者認為司法職務犯罪審判依據(jù)體現(xiàn)的正義應當以程序正義作為司法公正的價值，堅持以合法性為司法審判依據(jù)的唯一標準，顯然這是理想主義。民眾信任司法審判不僅因為它是代表國家行使司法審判，更主要的是司法審判可以體現(xiàn)廣大民眾普世的善惡觀念和是非價值取向。所以依法和情理的審判，是現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)的最高境界，也是我國現(xiàn)行司法審判的高級標準。

1.情理法作為現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)是司法實踐的必然應求

我國悠久的司法制度文化承載著上下五千年的情理法斷案歷史，這是深厚的本土資源。因此我們在司法審判過程中理當遵循本土資源的理性訴求，對待司法職務犯罪案件審理一方面要重視司法規(guī)律強調規(guī)則的重要性，另一方面也面對司法職務犯罪個案的特殊性對癥下藥，這樣可以避免國家法律對于每個司法職務犯罪案件的特殊情況難以一應俱全規(guī)定全面，回避造成司法實踐中法官審判時處于尷尬境地。例如，在司法實踐面對我國多民族國家的現(xiàn)實時，審理少數(shù)民族司法職務犯罪案件要充分考慮少數(shù)民族的一些風俗習慣，不能就法律規(guī)定死搬硬套，這就是特殊社會環(huán)境下國家司法職務犯罪審判依據(jù)的經驗與規(guī)則，是國家司法職務犯罪審判依據(jù)在實踐操作過程中的必然應求。

2.情理法作為現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)是司法實踐的最佳效果

由于司法制度本身屬性所限，具體法律規(guī)定不可避免具有相對性、籠統(tǒng)性、滯后性。因此我們發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定中常常出現(xiàn)“根據(jù)案件情況據(jù)以審判”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)輕微”“嚴重后果”等類似詞匯，這些無不告知國家司法審判既要嚴格遵循法律規(guī)定，又要根據(jù)案件情節(jié)據(jù)以審判。比如我國人民陪審員制度，法律規(guī)定人民陪審員和法官具有同等權力，而人民陪審員掌握和把控法律的能力顯然和法官有差距，之所以仍然要嚴格執(zhí)行法律規(guī)定的人民陪審員制度，就是考慮人民陪審員作為非專業(yè)人員的視角，既代表民眾監(jiān)督司法審判，又作為社會民眾參與司法審判，將現(xiàn)實的情理法與司法審判相結合，促成現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)在司法實踐中發(fā)揮出最佳效果。

三家族司法與國家司法職務犯罪

審判依據(jù)差異性分析

（一）司法職務犯罪審判依據(jù)的制定主體有差異

家族司法職務犯罪審判依據(jù)的制定主體是訂立家族法的家族長或家族長輩，

《安徽無為羅氏四修家譜》卷七記載：“族法訂立長輩為首，各守家道，共謀共濟”。家族司法職務犯罪審判依據(jù)與國家司法職務犯罪審判依據(jù)相比較顯然在具體細則和實施規(guī)定上差距很大。家族司法的執(zhí)行實則以責罰“懲治違犯家族法的家族成員”為主，對家族長或族中行使權力的人懲罰較少。這是由于家族內行使權力的人都為“智者德高望重，長者經驗豐富，”

《浙江上虞羅氏譜》卷四記載：“智者德高望重，長者經驗豐富，家族權力不可藐視，尊卑有序，義禮為先?！北旧碓诼氊煋斶^程中關于職務違犯行為就很少，再加上他們自身大多數(shù)是制定家族法的人，設定懲罰自身的具體懲罰方式就少，但也會有不允許違犯職責的要求和規(guī)定。國家司法職務犯罪審判依據(jù)的制定主體無論古今都是國家意志的表現(xiàn)，都由法定的國家立法機關制定，當然有時也包括司法機關。立法機關制定審判依據(jù)是由國家職能分離、工作職能不同的格局決定，司法機關承擔審判依據(jù)的制定是立法能力與現(xiàn)實司法實踐需求的差距。法官長期在國家司法職務犯罪審判過程中積累了豐富的經驗，這些工作經驗和法律知識理當反映到法官們的司法職務犯罪審判過程中。

（二）司法職務犯罪審判依據(jù)的制定規(guī)范體系有差異

家族司法職務犯罪審判依據(jù)主要以家族法訂立內容為準，然而家族法訂立的規(guī)范有傳統(tǒng)司法規(guī)范訂立的特點，這種傳統(tǒng)的壓制型司法制定顯得粗糙，沒有精細嚴密的體系。國家司法職務犯罪審判依據(jù)則是結構嚴謹，法律規(guī)則精細化的整體，尤其現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)有明顯的精細化特征。古代國家司法職務犯罪審判依據(jù)與家族司法職務犯罪審判依據(jù)相比較也具有詳細的特點，只是與現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)相比較依然顯得粗疏。

（三）司法職務犯罪審判依據(jù)的普適性有差異

現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)有嚴格的普適性，例如無論司法職務犯罪行為人屬于高層還是基層司法工作人員，在審判依據(jù)上都嚴格同等對待。古代國家司法職務犯罪審判依據(jù)從法律規(guī)定上可以看出對不同等級的司法官員職務犯罪在懲治方式和嚴重程度上都有區(qū)別。家族司法職務犯罪的規(guī)定其普適性就更弱了，這從家族法訂立懲罰職務犯罪具體措施較少的特點上即可窺探到。

（四）司法職務犯罪審判依據(jù)的自由裁量度有差異

隨著司法制度的進步，人們愈來愈深刻認識到，只充分利用立法者的理性，將語言的確定性作為司法規(guī)定準確性的基礎，達到內容形式上都具有邏輯性的完備的超強立法效果，完全可以理想地制定出司法審判依據(jù)和案件具體情況恰當完美對應的審判效果，這種理想狀態(tài)顯然是不切實際的。在古今司法制度梳理學習過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)，往往古代國家司法職務犯罪和家族司法職務犯罪在司法審判依據(jù)上恣意行事的情形多見，而且超越具體規(guī)范時都毫不隱晦。這與現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)相比較，如果說前者是依法審判，那么這種審判依據(jù)與其理解為職務犯罪法律規(guī)范，不如說是依據(jù)權威者的意志審判。這當然不能否認前者的審判并非無法可依，而是這種審判依據(jù)不能成為一種平等的、普遍的、主要的、不得輕易放棄的一種制度。古代司法審判實踐中表現(xiàn)的是國家司法職務犯罪和家族司法職務犯罪的審判依據(jù)是誰的權力高，誰就可以將其自己的意志作為審判依據(jù)，這種自由裁量的廣度與現(xiàn)行國家司法職務犯罪自由裁量有嚴格的區(qū)別。

四家族司法與國家司法職務犯罪

審判依據(jù)差異性形成原因

在古代司法過程中，對家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)的把握，一方面國家監(jiān)控能力有限，另一方面司法審判理性化程度較差，這些都是造成家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)形成差異性的原因。古代家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)有時存在著“神鬼魅說”，在經歷了古今司法制度變革的過程后，實際上我們無法否認傳統(tǒng)司法的歷史已然經歷了一個漫長的“去魅”過程。盡管社會各界對這一過程的解釋情形不一，但現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)的理性化是毋庸置疑的，這是其它的社會學家都認可的。

從馬克思主義唯物主義辯證觀入手分析家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)：第一，審判依據(jù)作為司法制度發(fā)展的上層建筑，是與國家公權力的職能配置密切相關的，而國家公權力職能配置的變化是由社會經濟發(fā)展變化引起的。第二，現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)的理性化，首先是經濟方面的高速發(fā)展演變形成，其次是國家上層建筑方面的進步提升造成?，F(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)的這種理性化實則就是官僚化的體現(xiàn)，例如現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判時將合法財產和非法財產相分離，個人財產和國家財產也明確分開?，F(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)更注重合法性，這是國家司法職務犯罪接受審判時取得正當性的根本基礎，這也說明在現(xiàn)代司法體制下，司法審判必須服從法律規(guī)定，國家司法職務犯罪審判的依據(jù)必須是與國家法律規(guī)定相契合的，這也就造成現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)中有大量的司法解釋和法律推理技巧的情況。

五現(xiàn)行國家司法職務犯罪立法

與司法應得之啟示

現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)的立法和司法都是對審判依據(jù)能夠達到精準把握的努力，審判依據(jù)的精準把握不可忽視審判者在其中起到的重要作用，但是審判者也不具有審判依據(jù)形成和把握的唯一性。司法審判中嚴格遵循“依法審判”，這一“依法審判”的理論將司法職務犯罪審判依據(jù)的適用局限于法官對法律規(guī)定的適用和是否依照此規(guī)定進行審判，把法官是否能夠這樣做來作為審判的評判標準，而忽略了法官的創(chuàng)造性，法官的創(chuàng)造性對運用法律絕不意味著法官的任意審判，而是必須保證審判依據(jù)的客觀性和正當性，法官應當追求的是超越個人利益的品質和法律的基本價值。

我們從古代家族司法與國家司法職務犯罪審判依據(jù)的存在情況可以看出，審判依據(jù)的創(chuàng)造者往往對自身約束較少，也就是刑法責任承擔少，應當發(fā)揮監(jiān)督者對審判依據(jù)的把握。正如我們在現(xiàn)行國家司法職務犯罪審判依據(jù)制定主體中談到的法官應當將司法實踐經驗應用到司法職務犯罪審判依據(jù)中。但是應用過程更應該聽取監(jiān)督者的聲音，因此在司法實踐中要注重檢察官和律師的意見應當充分合理化吸收，尤其是律師起著非常重要的作用，由于律師作為自由職業(yè)者具有民眾的身份和以委托人利益為根本的職業(yè)倫理，另外也能夠從行業(yè)內看待司法職務犯罪審判依據(jù)的形成和把握，可以說律師最可能立足于權利來批判權力進行思考，并全力捍衛(wèi)委托人的利益。這就意味著法官要發(fā)揮審判的核心作用，將審判依據(jù)和個案特點相結合，將重大爭議和案件矛盾用審判依據(jù)進行緩和分解，以此獲得民眾和法律職業(yè)群體對司法職務犯罪審判依據(jù)的信任。