盧清華?劉亞元

隨著近年來PPP模式在公用基礎設施和公共服務領域的深入運用，該模式也不斷遇到新問題和挑戰(zhàn)，由于目前PPP項目中的社會資本方多具有較強的國有背景，各方合作時大體上還是保持著一家人心態(tài)，因此多數(shù)情況下尚能協(xié)商解決糾紛，即使面臨財政部92號文等系列調控政策的嚴峻時刻，PPP項目糾紛訴諸司法程序的情況仍極為罕見。

但是，鑒于宏觀經濟進入下行軌道的大背景以及PPP項目漫長履約周期、真正民營資本的陸續(xù)進入、倉促上馬項目的先天設計缺陷等因素，未來大量PPP項目爭議通過司法程序解決將是大概率事件，所以，我們有必要對此進行梳理研究，本篇暫限于探討政府方和社會資本方圍繞PPP合同爭議司法救濟的程序性討論，實體問題另篇討論。

問題一、PPP合同爭議解決條款能否約定民事司法管轄？

本文作者之一盧清華律師多年前曾參與辦理一件特許經營合作糾紛案件，某市政府方代表機構于20世紀90年代中期和外資合作方簽訂合作協(xié)議，授權合作方特許經營該市市區(qū)內存量的幾座橋梁和江底隧道，合同履行至2000年初時，因該項目已不符合國家1999年新修訂《公路法》可依法收取車輛通行費的范圍，當?shù)卣婪ㄍＶ沽隧椖抗镜氖召M權利，導致外資合作方提起商事仲裁。如果根據(jù)我國法律規(guī)定，國家法律變更因素導致合同無法繼續(xù)履行的，人民法院通常會對該類風險進行合理分配，但由于協(xié)議約定各方應將爭議提交香港國際仲裁中心仲裁，仲裁機構基于英美法系的法律規(guī)定，對責任歸屬顯然有不同于內地法院的判斷，最終做出了政府方代表機構承擔全部違約責任的裁決，外資合作方再依據(jù)《最高人民法院關于內地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》申請人民法院強制執(zhí)行相關公共資產，在當?shù)卦斐闪藰O大的社會影響。

上述案例可見，司法管轄問題對項目各方利益會產生重要影響，特別是部分落后地區(qū)仍存在司法保護的客觀現(xiàn)象時，合理設計司法管轄路徑的重要性顯得更為突出，那么目前法律環(huán)境是否允許各方對PPP合同爭議約定司法管轄？

回答上述問題，需要明晰PPP合同和特許經營協(xié)議的關系，現(xiàn)行行政訴訟法已明確當事人因履行特許經營協(xié)議發(fā)生的爭議屬于人民法院行政案件受案范圍，不同定性將導致當事人可選擇的救濟途徑和法律工作方案差別較大。

我們研究了六部委聯(lián)合頒布《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》（下簡稱“《特許經營管理辦法》”）和財政部PPP政策文件后認為：

1.財金〔2014〕113號文列舉的BOT、TOT、ROT項目運作方式，與《特許經營管理辦法》第三條定義概念和第五條所列舉特許經營方式的核心特征一致，應認定為特許經營協(xié)議，實踐中圍繞上述項目運作方式衍生的DBFOT、BOOT、ROOT等方式以及管理合同（MC）亦應按照實質大于形式原則進行同類認定。故社會資本方與政府方因履行上述類型PPP合同發(fā)生之糾紛應作為行政訴訟案件審理，各方約定通過民事訴訟/商事仲裁解決爭議的條款將不受保護。

2.財金〔2014〕113號文列舉的委托運營（O&M;）方式，社會資本方提供的服務內容僅限對政府存量公共資產進行有償?shù)倪\營維護但不負責為用戶提供公共產品或公共服務，與《特許經營管理辦法》中特許經營概念的核心特征差別較大，我們認為其不屬于特許經營方式，鑒于雙方系通過政府采購程序訂立的PPP合同，根據(jù)《政府采購法》第四十三條規(guī)定，應允許各方根據(jù)合同法對此類PPP合同的爭議解決適用意思自治原則。

3.財金〔2014〕113號文列舉的BOO方式，此方式系由BOT方式演變而來，二者區(qū)別主要是社會資本或項目公司在BOO方式中擁有項目所有權，通常不涉及項目的期滿移交，BOO方式因表面上與《特許經營管理辦法》特許經營概念中的期限特征差別較大，容易引發(fā)錯誤認識，但實際上BOO方式的無期限并非指政府授予經營權利沒有期限，而是指鑒于項目資產本身屬于社會資本方所有而不需在合作期結束后移交，其核心特征仍然屬于特許經營方式，故各方因履行此類PPP合同發(fā)生之爭議應作為行政案件審理。

由此可見，特許經營協(xié)議和PPP合同兩者范疇不完全重疊，這種差異現(xiàn)象在《廣州市推進政府和社會資本合作試點項目實施方案》等地方政策文件中也得到了印證。

如果適用行政訴訟程序解決雙方爭議，則社會資本方有權主動提起訴訟，政府方通常情況下無權提起訴訟，限于提取保函、行政強制、行政處罰等自力救濟。

問題二、社會資本方在PPP項目中“兩標并一標”不進行招標而直接簽署的EPC合同，爭議解決路徑是否應與PPP合同（注：特許經營類，下同）一致？

目前大部分PPP項目中，社會資本方都傾向依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”自行開展EPC建設施工，那么在此情況下，EPC合同和PPP合同是什么關系，是否適用同一爭議解決路徑？

我們在工作過程中就此曾展開討論，形成了兩種不同意見。

第一種意見認為，社會資本方依據(jù)招投標法實施條例直接取得EPC合同的前提是已獲得了PPP合同，且施工建設是社會資本方在項目中適格提供公共產品/服務的前提，兩份合同應為主從關系，故政府方和社會資本方圍繞EPC合同產生之爭議，應遵從PPP合同的司法救濟路徑。

第二種意見認為，社會資本方根據(jù)“兩標并一標”取得EPC合同是獨立存在的民事合同，招投標法實施條例只是對PPP項目中標人存在若干特殊情形時的招采程序予以豁免，不意味著兩份合同存在主從關系；從反向邏輯推斷，如果社會資本方不具備自行建設能力，其再自行招標形成的EPC合同，無論從簽約主體還是合同相對性來看均是獨立存在的，因此，政府方和社會資本方圍繞EPC合同產生之爭議可約定民事訴訟等其他路徑解決。

我們最終傾向第二種意見。另需指出的是，實踐中EPC合同的簽約主體是項目公司（發(fā)包人）和社會資本方（承包人），項目實施機構需在PPP文件體系中預先設置才能對EPC合同履行有效管理。

問題三、社會資本方因PPP合同糾紛提起訴訟時，應以項目實施機構還是授權其擔任實施機構的本級人民政府作為被告？

根據(jù)財金〔2014〕113號第十條規(guī)定：“政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作”，我們實際工作中接觸的項目案例中，本級政府本身作為實施機構的項目僅有一個，絕大多數(shù)是由本級政府指定住建局、水務局、管委會等職能部門擔任項目實施機構，當PPP合同糾紛訴諸司法程序時，社會資本方應以何者為被告值得探討。

通常情況下，PPP項目招標文件中均會出現(xiàn)諸如“A機構根據(jù)B市人民政府批準及授權，采用政府和社會資本合作模式（PPP）推進C區(qū)塊基礎設施項目的開發(fā)、建設、運營”的表述，各方容易對“授權”表述的理解產生偏差。

我國行政法理論通常分為行政授權和行政委托。行政授權是指原本不具有行政主體資格的行政機關或其他組織，依據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的明確授權，而得以在授權范圍內作出行政行為并獨立承擔法律責任；行政委托是指有權行政機關在其職權職責范圍內，依法將其行政職權或行政事項委托給受托行政機關行使，并由委托機關承擔法律責任。

我們認為，目前PPP項目文件中所普遍使用的“政府授權”實質上應為行政委托，項目實施機構是受托機關，因此，社會資本方如提起訴訟，應根據(jù)行政訴訟法第二十六條規(guī)定以做出委托的行政機關即縣級（含）以上地方人民政府作為被告。

雖然此前業(yè)界分析過新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理的原告北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司訴被告烏魯木齊市交通運輸局、第三人烏魯木齊天山大道投資管理有限責任公司BOT合同糾紛案〔（2015）新民二初字第23號〕一案，該案的被告主體為項目實施機構當?shù)亟煌ㄟ\輸局，我們認為與行政法律法規(guī)不符，值得商榷。

綜上所述，PPP項目所涉跨領域知識以及多方互動關系所帶來的高度復雜性，已突破了傳統(tǒng)建設工程項目爭議解決范疇，各方有必要對由此衍生出的各類法律問題進行深入研究，未雨綢繆事先防范，避免在未來爭議事件中處于被動境地。

作者簡介：盧清華，合伙人，北京大成（廣州）律師事務所，專業(yè)領域：城市公用基礎設施PPP、片區(qū)綜合開發(fā)、建設工程、并購重組。

劉亞元，律師，北京大成（廣州）律師事務所，專業(yè)領域：match城市公用基礎設施PPP、片區(qū)綜合開發(fā)、財務、并購重組。