文/敖青 編輯/李茜

特許經(jīng)營人要善于運用“同等項目救濟”原則，做好上下游合同間的合同風險傳遞與疏導，以在錯綜復雜的PPP項目合同關系中最大限度地維護自身利益。

與傳統(tǒng)政府采購項目相比，PPP（Public-Private Partnership，政府和社會資本合作）項目參與方眾多，合同關系交織，形成了復雜的合同群。在錯綜復雜的合同關系中，能否公正、有效地解決PPP項目各合同項下出現(xiàn)的爭議，是投資人決定是否對PPP項目進行投資的重要考量因素。以此為題，本文探討了國際PPP項目中三類主要爭議及其各自對應的爭議解決方式，并對處于合同關系中心的特許經(jīng)營人如何運用“同等項目救濟”原則，做好上下游合同間的合同風險傳遞與疏導進行了詳細分析。

PPP項目爭議類型

在PPP項目的典型架構中，位于項目核心的是特許經(jīng)營人。特許經(jīng)營人通過與政府部門簽訂PPP合同或特許經(jīng)營協(xié)議，獲得PPP項目的特許經(jīng)營權；同時，特許經(jīng)營人及其投資人需簽訂各類合同，包括投資人間的股東協(xié)議、特許經(jīng)營人與貸款人間的貸款協(xié)議及相關擔保協(xié)議，以及特許經(jīng)營人與建設、運維承包商及其他供應商之間簽訂的建設、運維及其他采購合同等。由于項目投資回報模式存在差異，特許經(jīng)營人的收益來源及支付方式可能會有很大不同，因此，特許經(jīng)營人與客戶或使用者之間的服務合同的形式和內(nèi)容也會有很大不同?？梢姡瑸閷嵤┮粋€PPP項目，會形成一個涉及眾多參與方、包含相互交織的合同關系及其他法律關系的復雜的合同體系。由于PPP項目周期長、參與方眾多且合同關系復雜，在項目的運作過程中，各參與方之間難以避免會出現(xiàn)各種爭議。

根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會私人融資基礎設施項目法律指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會將私人融資基礎設施項目產(chǎn)生的合同爭議分為三類，并分別提出了相應的立法建議：第一類，針對政府部門和特許經(jīng)營人之間的爭議，建議采用雙方認為適合項目需求的爭議解決機制；第二類，針對投資人之間或特許經(jīng)營人與貸款人、承包商、供應商之間的爭議，建議采用適合的商業(yè)爭議解決機制；第三類，對于特許經(jīng)營人與基礎設施的客戶或使用者之間的爭議，建議特許經(jīng)營人盡可能提供簡便有效的索賠處理機制。上述分類為參與各方在PPP項目合同群下合同爭議的解決，提供了很好的思路。概括起來說，由于PPP項目所涉合同性質(zhì)不同，不同的爭議應采取不同的方式進行解決。

針對第一類爭議，即特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議，由于不同國家對于特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的認定不同，協(xié)議雙方對于合同爭議解決方式的選擇可能會受到影響。具體來看，在多數(shù)大陸法國家，特許經(jīng)營協(xié)議被認定為行政協(xié)議，受行政法律管轄；而普通法國家則傾向于將其認定為一般商業(yè)合同，受合同法律管轄。以施行大陸法的法國為例，PPP合同在法國被認定為行政合同，一般情況下，其合同爭議應提交行政訴訟解決；如需提交仲裁，則需要有明確的法律授權。例如，《法國公共采購條例》規(guī)定，政府付費的PPP合同可以提交仲裁。與之相反，在普通法的起源地英國，PPP合同（在英國被稱為PFI合同或更新版本的PF2合同）被視作商業(yè)合同。根據(jù)英國財政部公布的合同范本，其爭議最終可以提交仲裁或者訴訟解決，因而此處的訴訟也應理解為民事訴訟而非行政訴訟。

對于第二類爭議，即特許經(jīng)營人股東之間，以及特許經(jīng)營人與貸款人、建設承包商、運維承包商或其他供應商之間的合同爭議，國際上普遍將其視為普通商事合同爭議，因此，相關合同當事人可以按情況選擇適合的商業(yè)爭議解決機制，即最終可以提交仲裁或者訴訟解決。

對于第三類爭議，即特許經(jīng)營人與客戶或使用者之間的爭議，則因PPP項目的付費方式不同而有所不同。不同的付費方式?jīng)Q定了服務合同的另一方當事人是誰、服務條件如何以及適用何種法律規(guī)定。例如，在客戶或使用者付費的項目中，如果客戶或使用者是一個商業(yè)實體，則特許經(jīng)營人可在與該商業(yè)實體簽訂的服務合同中約定適用的商業(yè)爭議解決機制；如果客戶或使用者不是商業(yè)實體，而是個人（如高速公路的個人使用者），則按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的建議，特許經(jīng)營人可能需要設立接收和處理客戶或使用者投訴的機制，包括設立免費熱線投訴電話或提供標準投訴表格，以便迅捷有效地解決來自個人用戶的投訴。

PPP項目爭議緣由

PPP項目本身并非爭議體質(zhì)。首先，項目涉及政府和公共利益，因此各參與方均會十分重視爭議預防并會力爭以合作的方式解決爭議；其次，PPP項目的貸款大部分屬于無追索權貸款，因此貸款人在與特許經(jīng)營人簽訂貸款合同時，會嚴格審查特許經(jīng)營人簽訂的各主要合同，以確保項目風險可控，也在一定程度上避免了爭議的產(chǎn)生；再者，PPP項目中的建設或運維承包商通常也是特許經(jīng)營人的股東，有助于降低建設或運維合同項下可能出現(xiàn)爭議的風險。但是，由于PPP項目周期長、參與方眾多且合同關系復雜，運作過程中出現(xiàn)爭議有時仍然難以避免。其中，以下幾項引發(fā)爭議的常見原因尤其值得各參與方注意。

其一，由于PPP項目各不相同，雖然有各類合同范本可供使用，但具體到某個項目，其所使用的合同通常為定制合同或包含大量針對項目具體情況的定制條款，實踐中合同方可能對此類合同或此類合同條款產(chǎn)生不同的理解，從而引發(fā)爭議。這一點在經(jīng)由二級市場參與存量PPP項目的投資人身上表現(xiàn)得尤為明顯。

其二，財務困難是造成PPP項目出現(xiàn)爭議的常見原因。財務困難可能來自政府方，也可能來自社會資本方。一個運作良好的政府付費PPP項目，可能因為政府財政緊縮而難以為繼。在2008年的金融危機期間，有不少國家出現(xiàn)過此類情況。而特許經(jīng)營人如若出現(xiàn)財務困難，也勢必會對PPP項目的運作產(chǎn)生影響，甚至導致項目失敗。

其三，雖然在核心合同及主要參與方之間可能通過“背靠背”的合同機制有效地傳導和控制合同風險，但隨著合同鏈不斷向下延伸，處于合同鏈下層的參與方與項目核心利益會愈加疏離，使得“背靠背”機制也可能在某個合同鏈上斷裂，形成引發(fā)爭議的風險隱患。

善用“同等項目救濟”原則

對處于合同關系中心的特許經(jīng)營人而言，要善于運用“同等項目救濟”原則，做好上下游合同間的合同風險傳遞與疏導，以在錯綜復雜的合同關系中最大限度地維護自身利益。

特許經(jīng)營人處于PPP項目合同群的核心位置，上有與政府部門簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議（上游合同），下有與建設承包商、運維承包商及其他供應商簽訂的建設合同、運維合同及其他采購合同（下游合同）。為控制自身的風險，特許經(jīng)營人通常會在下游合同中引入“同等項目救濟”（Equivalent Project Relief），以確保在出現(xiàn)同時影響上下游合同的相關事件時，其給予下游合同相對方的救濟不超出其在上游合同項下能夠得到的救濟。

一個典型的“同等項目救濟”條款是這樣規(guī)定的：如出現(xiàn)“項目相關事件”（即特許經(jīng)營人有權根據(jù)上游合同獲得救濟的事件），下游合同相對方（可能是建設、運維承包商或其他供應商）僅在滿足以下條件時方有權獲得救濟：（1）政府方已與特許經(jīng)營人根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議就特許經(jīng)營人的救濟達成一致，或以其他方式對此作出決定；（2）特許經(jīng)營人已獲得相關救濟，比如已獲得相應額外付款。在此情況下，下游合同相對人對特許經(jīng)營人享有的權利不得超過特許經(jīng)營人根據(jù)上游合同有權獲得的相應救濟。

通過“同等項目救濟”條款，特許經(jīng)營人可以避免其在所簽下游合同下所承擔責任超出其在上游合同下所獲得的救濟，包括避免其在獲得政府方的付款前就需先行就項目相關事件向下游合同相對方進行支付的情況，從而可以很好地保護自身利益。

為配合“同等項目救濟”原則的有效運作，上下游合同的爭議解決條款應盡量將以下內(nèi)容納入其中：一是就上游合同而言，政府方應允許受影響的下游合同相對方參與政府方和特許經(jīng)營人之間的爭議解決程序，以便于下游合同相對方就受影響的情況直接向政府方主張權益；如果政府方不同意此做法，則特許經(jīng)營人應代表受影響的下游合同相對方向政府方主張權益，并及時向下游合同相對方告知相關爭議解決程序的進展以及提供相關信息和文件。二是就下游合同而言，在因“項目相關事件”出現(xiàn)爭議時，下游合同相對方應同意向特許經(jīng)營人提供為解決此類爭議可能需要的所有文件和協(xié)助；同時，同意下游合同項下的爭議將按上游合同規(guī)定的爭議解決程序與上游合同項下的相關爭議合并解決，即下游合同相對方接受相關爭議解決程序作出的決定，并受該等決定的約束。

有關“同等項目救濟”相關條款的起草，涉及非常專業(yè)的法律問題，且不同司法轄區(qū)對于此類條款的運用可能還有不同的限制性規(guī)定，因此，筆者建議企業(yè)在設計此類合同機制時應十分謹慎，并需咨詢專業(yè)律師的意見。