文/陳希佳 敖青 編輯/李茜

在參與國際工程承包建設的過程中，企業(yè)除了提高事后的爭議解決能力，更應重視在簽訂合同時完善項目的爭議解決條款，防患于未然。

隨著中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家工程承包領域參與的項目增多，如何預防和解決可能發(fā)生的爭議，已成為當前政府與企業(yè)共同關心的話題。1月23日，中央全面深化改革領導小組第二次會議審議通過了《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》。根據設計方案，最高人民法院將在北京、西安、深圳各設一個國際商事法庭，分別面向陸上絲綢之路和海上絲綢之路，并籌劃建立新的“一帶一路”爭端解決機制和機構，實現訴訟、調解、仲裁的有效銜接。對于中國企業(yè)而言，除了提高運用現有的國際爭端解決機制解決爭議的能力，更應該重視如何在簽訂合同之初通過設置完善的爭議解決條款，做好事前的謀劃和預防工作。

內外部法律風險

當前，在中國企業(yè)積極參與的“一帶一路”沿線工程承包建設領域，無論是項目架構、主體定位還是參與企業(yè)的性質，都日趨復雜。一方面，中國企業(yè)參與國際工程項目的模式正由純施工向“融資+施工”或“投資+施工”轉變，項目架構和主體定位呈現復雜化的特點；另一方面，除了“走出去”較早的大型國企，一大批缺乏參與國際工程項目經驗的中小型國企及民營企業(yè)，也紛紛加入“走出去”的行列，這些企業(yè)的投資經驗和風險防控能力參差不齊。

就企業(yè)自身而言，一些中國企業(yè)在簽約前對合同審查不清，為急于拿下項目忽略合同談判，導致對招標文件和業(yè)主要求理解不透徹，造成合同中關鍵條款缺失或簽下了苛刻的合同條件；還有一些中國企業(yè)在履約過程中疏于合同管理，簽約團隊和執(zhí)行團隊脫節(jié)，導致執(zhí)行團隊對合同缺乏理解，或是項目文件和索賠流程管理不到位，導致錯失索賠機會或無法提交充分的索賠文件，造成項目執(zhí)行過程中的巨大損失。

從外部環(huán)境上說，“一帶一路”沿線各國法律制度差異較大，既有大陸法國家也有英美法國家，還有伊斯蘭政教合一國家，或是融合幾種法系特征的國家。對于前往“一帶一路”沿線從事工程承包的中國企業(yè)而言，如何準確掌握當地工程承包法律制度是一項極大的挑戰(zhàn)。此外，沿線多國存在法制基礎薄弱的情況，有些國家因為戰(zhàn)亂、恐怖活動或政局更迭等原因導致安全局勢差、政局不穩(wěn)定；有些國家則因法制不健全或不完善、或是政府部門工作效率低、政府行為隨意性強，給在這些國家從事工程承包的中國企業(yè)增加了安全和法律風險。

針對上述內外部風險，中國企業(yè)應從完善自身和了解對方兩方面加以預防。完善企業(yè)自身方面，一是要嚴格遵守有關企業(yè)境外承包工程的相關制度，以項目為單位制定風險防控指引；二是加強簽約管理，全面審視合同條件和履約要求，加強對未來履約風險的預判；三是在項目履約過程中，嚴格按合同行事，重視法律、商務和技術團隊間的協作。在了解對方方面，企業(yè)應當學習和研究“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的法律，梳理和總結可能的風險，并在合同文本中有所體現；此外，企業(yè)還應充分研究雙邊和多邊投資保護協定，多方位保護自身利益。

爭議解決的常見問題

即便企業(yè)在內外兩方面均進行了風險防范，基于多方面的原因，工程項目出現爭議有時仍在所難免。而一旦出現爭議，雙方在所簽合同中約定的作為日后爭議解決依據的爭議解決條款，就顯得尤為重要。然而，不少中國企業(yè)在簽約談判時卻往往忽視爭議解決條款的重要性，缺乏審慎和仔細的考量，以致到出現爭議時方才發(fā)覺合同中的爭議解決條款無法操作或不利于企業(yè)。工程合同中較常見的爭議解決機制是談判、調解和裁判（仲裁或訴訟）相結合的多層級爭議解決機制。面對多層級爭議解決機制，中國企業(yè)經常遇到的問題主要包括以下四類。

其一，東道國法律可能會為合同爭議解決規(guī)定一系列限制條件。比如一些國家規(guī)定政府部門簽訂仲裁條款，需經專門的政府部門批準；另有一些國家規(guī)定，某類法律關系引發(fā)的合同爭議提交仲裁時只能在東道國境內仲裁或只能選擇機構仲裁，如俄羅斯法律規(guī)定俄羅斯企業(yè)股東間的仲裁地應為俄羅斯，并只能選擇機構仲裁；還有一些國家對仲裁員或當事人代理人的資質有限制條件，如俄羅斯境內仲裁程序的首席仲裁員和獨任仲裁員必須持有俄羅斯的大學或是經過俄羅斯當局認可的學校頒發(fā)的法學學位；此外，還有些國家如韓國，其仲裁法缺乏如何執(zhí)行外國仲裁庭做出的臨時措施的規(guī)定，因而仲裁執(zhí)行較難落實。凡此種種，如若企業(yè)事先未加以了解掌握，都會影響所簽訂之爭議解決條款的可執(zhí)行性。

其二，合同設置的多層級爭議解決步驟之間缺乏銜接，無法執(zhí)行。譬如，合同未規(guī)定談判或調解的最高時限，導致爭議解決久久停留在談判或調解階段，無法提交下一個步驟；或者，合同未對一方拖延指定調解人的情況規(guī)定應對辦法，導致爭議無法逐級進行解決。

其三，在最終層級的爭議裁判階段，企業(yè)可能為了贏得項目不得不接受在東道國國內訴訟。由于訴訟程序通常在公開法庭進行，爭議各方（尤其是國有企業(yè)和政府）可能會面對披露敏感信息的風險。此外，以在東道國法院訴訟的方式解決爭議，容易受到東道國法院偏袒本國企業(yè)的不利影響，通常不是中國企業(yè)的最佳選擇。

其四，爭議解決的執(zhí)行問題難以得到保證。無論是通過談判、調解、仲裁或訴訟解決爭議，都會涉及爭議解決的執(zhí)行問題。程序是手段，執(zhí)行才是目的。在此過程中可能涉及和解協議、調解協議的效力問題；或者，即便企業(yè)最終贏得仲裁或訴訟，也可能因為各種原因導致仲裁裁決或訴訟判決難以執(zhí)行。

重視爭議解決條款

針對以上困境，中國企業(yè)在進行項目談判時，應重視爭議解決條款的作用，通過在合同中對相關條款進行完善，降低爭議發(fā)生時的處理難度。企業(yè)在約定“一帶一路”工程承包爭議解決條款時應注意以下事項。

一是企業(yè)應當充分重視爭議預防的重要性，強化有關爭議避免的合同機制。實際操作過程中，企業(yè)應針對工程承包爭議的高發(fā)領域，完善相關協商和應對機制，減少分歧上升為爭議的可能。值得關注的是，國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）在2017年年底發(fā)布的紅黃銀皮書修訂版中，將爭議解決機制中的爭議裁決委員會（DAB）更名為爭議避免和裁決委員會（DAAB），對其賦予了在裁決爭議之外的避免爭議職能。

二是企業(yè)在訂立多層級爭議解決條款的過程中，應確保不違反東道國的強制性法律規(guī)定，并加強談判、調解與仲裁、訴訟的有效銜接。為了使此類條款具有可操作性，條款必須明確規(guī)定各層級爭議解決步驟，以及各步驟的開始和結束時間。譬如可規(guī)定，在當事人談判或調解至一定期限后仍不能達成一致時，任何一方有權將爭議提交下一層級的爭議解決步驟，以避免爭議無限期停留在談判或調解階段；另外，針對爭議發(fā)生后可能出現的一方在規(guī)定時間內不指定調解員或仲裁員的情況，還可在合同中約定補救機制：由中立第三方代為指定，并由無故阻撓爭議解決程序推進的一方承擔相應的費用責任等。

三是企業(yè)應當重視仲裁、訴訟前置程序，尤其是調解程序的運用。在2016年5月“中國-中東歐國家最高法院院長會議”上通過的《蘇州共識》指出，“中國和中東歐國家認同調解、仲裁等訴訟外替代性糾紛解決機制可以為民眾提供高效、便捷的糾紛解決途徑”。與訴訟和仲裁相比，當事人對調解的結果具有控制權，調解人也不會強加一個結果給爭議雙方，其職責只是協助當事人達成爭議解決方案。而且，調解還可以緩和爭議雙方的對立，為雙方繼續(xù)合作創(chuàng)造條件，將當事人的關注點從過去轉向未來。此外，企業(yè)還應考慮，如果達成調解協議，是否可將調解協議轉為仲裁裁決或尋求法院司法確認，從而獲得司法強制執(zhí)行力的問題。

四是企業(yè)應盡可能避免在東道國仲裁或訴訟，而應選擇在雙方可接受的第三地進行國際仲裁。相比訴訟，仲裁程序具有更好的保密性和中立性，爭議雙方有更多的自主權選擇仲裁員和仲裁規(guī)則，并且，仲裁過程“一裁終局”，因而更有效率。在約定仲裁條款時，仲裁地的選擇尤其重要，其不僅對于仲裁程序有重大影響，也涉及將來仲裁裁決的執(zhí)行問題。在“一帶一路”沿線的65個國家中，過半國家依據《國際商事仲裁示范法》制定了本國的仲裁立法，為在“一帶一路”工程承包領域通過仲裁解決爭議提供了非常便利的條件。同時，由于《紐約公約》的存在，外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行，相較外國法院判決而言具有更普遍的執(zhí)行力。但需注意的是，“一帶一路”沿線目前還有伊拉克、土庫曼斯坦、馬爾代夫、也門等國尚未加入《紐約公約》。即便是《紐約公約》的成員，有些國家僅承認和執(zhí)行其國家公報上基于互惠原則予以認可的公約締約國所做的仲裁裁決。比如，印度雖為《紐約公約》成員國，但目前僅承認和執(zhí)行印度國家官方公報（The Gazette of India）上基于互惠原則予以認可的48個公約締約國做出的仲裁裁決。